徐夢

（?？巳卮髮W 法學院，德文郡 法爾茅斯 EX4 4QJ）

我國外資并購反壟斷審查機制的不足與完善

徐夢

（?？巳卮髮W 法學院，德文郡 法爾茅斯 EX4 4QJ）

經(jīng)濟全球化背景下，跨國并購已成為世界性潮流，由于外資并購可能導致壟斷的產(chǎn)生，影響東道國的市場競爭秩序和經(jīng)濟安全，東道國有必要對外資并購進行政府管制。強制性預先申報的反壟斷審查是對外資并購行為進行規(guī)制的重要手段。我國立法中專門針對外資并購反壟斷審查的規(guī)定已日漸豐富，但為增強實際操作性，應當出臺一些法律解釋來細化具體規(guī)則。此外，為了減少操作上的沖突，外資并購的審查機構(gòu)應明確劃分各自權(quán)力范圍，外資并購和其他經(jīng)營者集中最好進行分別審查。

外資并購；反壟斷審查；沖突；分別審查

外資并購，是時代發(fā)展的產(chǎn)物，是公司存續(xù)和發(fā)展中的重要戰(zhàn)略行為[1]。隨著市場經(jīng)濟的風云變幻，跨國并購這一世界性潮流，已迅速發(fā)展并超過了新設(shè)投資[2]31。外資并購一方面可以刺激東道國的經(jīng)濟發(fā)展，但在限制競爭方面也存在一定負面效應。為了有效控制這一負面影響，各國通過以反壟斷審查為主的多種方式對外資并購進行規(guī)制。本文擬簡要分析中國外資并購中反壟斷審查機制立法的不足，并提出相應的完善建議。

1 我國外資并購中反壟斷審查機制的立法概況

我國外資并購反壟斷審查機制起始于1999年頒布的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》。然該規(guī)定適用范圍狹窄，且實踐操作性不強，自發(fā)布以來甚少啟用[3]。2003年3月頒布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》規(guī)定達條件的境內(nèi)外并購須向?qū)ν赓Q(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理總局進行申報,后被2006年8月頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》所取代。2006年5月頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查報告的指南》細化了外資并購反壟斷審查申報的程序和內(nèi)容。后被商務部條法司于2007年3月發(fā)布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報指南》所取代。該申報指南對反壟斷申報的具體細則做出更為詳細的闡述[4]。

歷經(jīng)十余載，《中華人民共和國反壟斷法》最終在十屆全國人大常委會第29次會議上順利通過并于2008年8月1日正式實施。該法的施行為我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對外資并購的審查、反壟斷調(diào)查和處理提供了法律依據(jù)，對規(guī)范市場競爭，進一步改善投資環(huán)境，發(fā)揮了積極的作用[5]。2008年8月3日，《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》宣告生效。2008年8月23日，經(jīng)營者集中的執(zhí)法部門——商務部反壟斷局掛牌成立。至此，我國外資并購反壟斷立法和執(zhí)法邁上了一個嶄新的臺階。

《反壟斷法》與2006年頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)解決沖企業(yè)的規(guī)定》對反壟斷審查的規(guī)定存在沖突。為了保證，2009年商務部《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》者進行一定修訂，刪除了原先第五章“反壟斷審查”，在附則中新增：依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)達規(guī)定的申報標準的，應當向商務部事先申報，否則不得交易。

2 我國外資并購中反壟斷審查的法律適用

與2006年頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》相比，《反壟斷法》擴展了外資并購中反壟斷審查機制的適用范圍，規(guī)定了審查的實體標準，并增加規(guī)定了附條件的集中許可制度[4]。

2.1 反壟斷審查的申報

2006年《并購規(guī)定》表明外資并購的申報標準主要依據(jù)主體規(guī)模,而主體規(guī)模的判斷主要采用營業(yè)額和市場份額雙標準?！斗磯艛喾ā分涣信e若干無需申報的情形,具體申報標準由國務院界定。關(guān)于申報內(nèi)容，外國投資者應向執(zhí)法機構(gòu)提交申報書、集中協(xié)議、集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明、參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告等資料。申報人除了申報買方和賣方的情況，還應當申報關(guān)聯(lián)企業(yè)狀況。比如說，參與并購的企業(yè)是A企業(yè)的母公司或者子公司，所有與之相關(guān)的企業(yè)應被視為一個整體。即申報合并的企業(yè)除了說明自身情況，還應當說明A企業(yè)中的其他企業(yè)的情況。《反壟斷法》第24條還規(guī)定，文件資料若不完備則需于規(guī)定期限內(nèi)補交，逾期則視為未申報。

對于違反申報的法律責任，《反壟斷法》第48條規(guī)定違反本法規(guī)定之經(jīng)營者可由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令采取必要措施恢復到集中前狀態(tài)，并可處50萬元以下罰款。第52條規(guī)定，如有拒絕提供相關(guān)材料或提供虛假材料信息等阻礙調(diào)查之行為者，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令改正，個人及單位皆可處一定罰款。構(gòu)成犯罪的，應依法追究刑事責任。

2.2 反壟斷審查程序

國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自收到經(jīng)營者依法提交的文件資料后，應當盡快決定是否批準此次集中。一方面審查機關(guān)應盡早結(jié)束經(jīng)營者集中協(xié)議實施的不確定狀態(tài)，以便于經(jīng)營者安排自己的經(jīng)營事業(yè)；另一方面審查機關(guān)面臨紛繁復雜的經(jīng)營者集中問題，又應當有充足的時間進行審查[6]。因此，與2006年頒布的《并購規(guī)定》相比，《反壟斷法》對審查程序做了進一步細化，其規(guī)定審查程序分為初審階段和進一步調(diào)查階段。

2.2.1 初步審查 根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，對申報集中的經(jīng)營者的初步審查應于收到其提交的合格資料之日起30日內(nèi)完成。初審后再決定是否需實施進一步審查。初步審查結(jié)果應書面通知經(jīng)營者。無需進一步審查或執(zhí)法機構(gòu)逾期未作決定的，經(jīng)營者可實施集中，反之則否。這一規(guī)定較2006年發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》相比，有一定進步性改革?！斗磯艛喾ā穼⒊醪綄彶殡A段定位30天，這是順應了世界各國反壟斷立法的趨勢。因為參與集中的企業(yè)都是希望盡早結(jié)束等待期間企業(yè)組織不確定的狀態(tài)，如果政府有能力在一個較短的期限內(nèi)作出決定，法律就不應當規(guī)定一個更長的時間，當然為了使反壟斷執(zhí)法機關(guān)有足夠的時間進行審查，初步審查期限也不宜過短[7]269。

然而，在備案的情況下，即使申報材料提交后反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有做出同意集中的意思表示，但是也沒有做出相反表示的情況下，經(jīng)營者仍然可以實施集中，可能承擔的風險是，如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在備案期內(nèi)提出異議且異議成立，將有可能導致已經(jīng)實施的經(jīng)營者集中進行調(diào)整或者恢復原狀[8]。

我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出審查決定的方式有兩種：一種是明示主動的決定，即必須在初步審查期限內(nèi)以書面形式告知是否實施進一步審查的決定；另一種是默示推定的決定，即國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逾期未作決定的，法律推定為對該項集中沒有異議。所以說，對所申報的經(jīng)營者集中的否定性決定只能以明示書面的方式在初步審查期限內(nèi)作出，并書面送達申報義務人。

2.2.2 進一步審查 我國《反壟斷法》第26條對進一步審查規(guī)定了90日的審查期，因為進入這個階段的案件大多情況復雜，而且很多是對市場競爭有嚴重不利影響的案件，需要進行更加詳盡細致的審查，故審查期間也要相應地延長[9]。并且，進一步審查階段可以在90日的基礎(chǔ)上作出書面決定再延長60日，即最長可以達到150日。比如，在松下公司收購三洋公司一案中，依據(jù)申請方的申請，將第二審查階段從90日再延長了60日[10]。這一延長規(guī)定十分重要，可以使當事人在較長時間內(nèi)修改其并購計劃，以消除反壟斷執(zhí)法機關(guān)對并購存在限制或者排除競爭的疑慮；另外，在進一步審查期可延長60天的情況下，反壟斷執(zhí)法機關(guān)也有較大的靈活性，如進一步考慮當事人關(guān)于并購計劃的修改方案，以作出附條件批準的規(guī)定。關(guān)于延長的法定條件一般分三類：其一，經(jīng)營者同意；其二，文件資料需進一步核實；其三，申報后發(fā)生重大情況轉(zhuǎn)變。

與初步審查相同，進一步審查對經(jīng)營者來說，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在此期限內(nèi)作出批準決定之前，經(jīng)營者不得實施集中；對反壟斷執(zhí)法機關(guān)來說，如果逾期未作決定，參與集中的經(jīng)營者可以將此情況視為批準而實施集中。即反壟斷執(zhí)法機關(guān)如果決定禁止集中，則在此期限內(nèi)書面通知相關(guān)當事人。

2.3 反壟斷審查實體標準

為了評估和審查經(jīng)營者集中，《反壟斷法》第27條規(guī)定審查時主要可以參考：經(jīng)營者的市場份額及市場控制力、對市場進入和技術(shù)進步的影響、對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響、以及對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響等。

3 我國外資并購中反壟斷審查機制問題分析

根據(jù)國際發(fā)展趨勢和我國實際國情，我國的反壟斷審查機制的價值目標主要包括，“預防和防止嚴重損害競爭的經(jīng)營者集中，維護經(jīng)濟民主；提高我國經(jīng)濟運行的效率；保護消費者利益”[11]。外資并購和大規(guī)模壟斷企業(yè)的形成具有一定的因果關(guān)系，因此，在外資并購的反壟斷中，審查制度具有基礎(chǔ)性作用，我國立法中專門針對外資并購的反壟斷審查機制規(guī)定的可操作性還有待商榷，下面進行具體分析。

3.1 反壟斷審查申報標準和申報內(nèi)容可操作性不強

3.1.1 申報標準難以界定 申報標準主要起一種提醒作用，即讓參與合并的企業(yè)認識到，并購達到一定規(guī)模，就要受到反壟斷主管機構(gòu)的審查。近年來，隨著經(jīng)濟全球化和出于提高企業(yè)競爭力的需要，各國反壟斷法都大幅度提高了企業(yè)并購的申報標準。2008年8月，國務院發(fā)布《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，其中第3條對申報標準作出規(guī)定[12]。此外第4條還指出，未達到第3條標準的經(jīng)營者集中，如果有證據(jù)表明集中具有或可能具有排除、限制競爭效果的，商務部應當依法進行調(diào)查。

然而這樣的規(guī)定并不十分明確，難以具體界定?？紤]到實際中各類案例的特殊性，《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第3條提出的一定標準可操作性不強。第4條過于泛泛的補充性說明使申報標準的界定難以明確。所謂“可能具有排除、限制競爭效果”，因人而異理解不同，處理起來必然造成混亂。所以，應當考慮到了個別行業(yè)或者個別地區(qū)的特殊情況，在賦予反壟斷執(zhí)行機關(guān)必要的自由裁量權(quán)的同時，也要給出大方向上的的指引。

3.1.2 申報內(nèi)容的規(guī)定缺乏透明度 我國《反壟斷法》規(guī)定，經(jīng)營者提交的文件資料不完善的必須在一定期限內(nèi)補齊，逾期視為未申報。然而，在實踐中，一些情況特別復雜和對市場競爭有重大影響的案件中，企業(yè)的合并申報很難做到一次符合反壟斷執(zhí)法機關(guān)的要求。例如，在松下收購三洋公司一案中，松下公司于2009年1月21日首次提交了申報材料，但商務部直至2009年5月4日才予以立案審查。這期間的曲折往返，不僅影響經(jīng)營者的預期計劃，同時也影響審查機關(guān)的辦事效率。這一方面說明，申報人應盡可能提交完整的申報材料，同時也說明反壟斷審查機構(gòu)在申報內(nèi)容方面的透明度有待提高，至少應當明確告知經(jīng)營者哪些文件材料是必不可少的[7]267。而且為了減輕申報企業(yè)不必要的負擔，最初申報的材料一般只限于并購審查所必要的程度。

3.2 反壟斷審查實體標準缺乏可行性

3.2.1 市場占有率的認定缺乏統(tǒng)一標準 眾所周知，企業(yè)所占的市場份額越大，它就越有能力自由決定其產(chǎn)品價格和其他交易條件。當企業(yè)所占市場份額過大的時候，它不僅不受市場競爭的約束，而且還有能力影響整個市場競爭。由于市場份額很大程度上體現(xiàn)了經(jīng)營者的經(jīng)濟實力和競爭力，各國反壟斷法一般都將其視作判斷經(jīng)營者集中是否損害競爭的重要標準。比如在三菱麗陽公司收購璐彩特公司一案中，商務部指出，“此次交易很可能會對中國MMA市場的有效競爭格局產(chǎn)生負面影響。雙方合并后的市場份額達到64%，遠遠高于位于第二的吉林石化和位于第三的黑龍江龍新公司。憑借在MMA市場取得的支配地位，合并后的三菱麗陽公司有能力在中國MMA市場排除和限制競爭對手。”至于市場控制力，是一種綜合性因素。比如，市場份額就是企業(yè)市場控制力的重要表現(xiàn)。但是，市場份額最大的企業(yè)很多情況下并不具有控制市場的能力，例如當它與其他競爭對手的市場份額差別并不大的情況下。所以，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)非常注重集中后企業(yè)與其競爭對手在市場份額方面的差距[7]273。

然而，依照市場份額評定經(jīng)營者集中是否產(chǎn)生排除、限制競爭的影響時，執(zhí)法機關(guān)有必要實現(xiàn)確定一個量化的“安全港”，即一定門檻內(nèi)的經(jīng)營者集中不會引起反競爭問題，從而對集中當事人來說是安全的[7]273。我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)目前還沒有明確關(guān)于經(jīng)營者集中的安全港，這方面的標準應當建立對市場競爭狀況和對國家經(jīng)濟發(fā)展綜合分析的基礎(chǔ)上，一方面要考慮排除限制競爭的市場條件，另一方面也要考慮經(jīng)濟規(guī)模以及我國各經(jīng)濟部門應有的集中度。

3.2.2 相關(guān)市場集中度認定尚未具體量化 所謂相關(guān)市場，通常是指經(jīng)營者在其中從事經(jīng)營活動時的有效競爭范圍和判定在各個當事人所經(jīng)營的商品或服務之間是否存在競爭關(guān)系的場所[13]。相關(guān)市場的界定并沒有一個固定模式，而且并不一定是大市場，最為重要的是這一市場構(gòu)成獨立市場，消費者認為不能或不值得用其他產(chǎn)品替代該產(chǎn)品[14]。

市場集中度是以企業(yè)市場份額為依據(jù)，商務部已經(jīng)將市場集中度作為審查經(jīng)營者集中的一個因素。然而我國對于市場集中度的認定，缺乏一個具體量化的標準，我國反壟斷法對此尚無相關(guān)規(guī)定，從而導致實踐中的實際操作性不強。

4 我國外資并購反壟斷審查機制的完善建議

4.1 補充或者制定反壟斷審查申報的操作細則

針對《反壟斷法》等法律規(guī)定中不夠明確的規(guī)定，可以補充一些具體的司法解釋或者制定操作細則來指引實際操作。比如，申報標準中，究竟怎樣能構(gòu)成“具有排除限制競爭效果”，可以出臺一些司法解釋進行適當補充性說明或者制定詳細的操作細則。再比如，關(guān)于經(jīng)營者集中控制的豁免事由，也應當作出具體規(guī)定，如集中維護社會公共利益和增進消費者福利、集中所產(chǎn)生的效率收益高于其對市場的負面影響、有利于改善競爭環(huán)境、集中可以挽救瀕于破產(chǎn)的企業(yè)、中小規(guī)模經(jīng)營者之間的集中等情形下，可予以一定豁免。

另外，關(guān)于申報內(nèi)容中規(guī)定的關(guān)聯(lián)企業(yè)的狀況，對“關(guān)聯(lián)企業(yè)”的界定也應當作出解釋。以及市場占有率市場集中度等問題，都應當有明確標準，如歐盟競爭法將合并后企業(yè)不超過25%的市場份額作為合并不會損害市場有效競爭的最低標準。中國可以效仿之。

4.2 確定市場集中度認定標準

關(guān)于市場集中度的具體認定方法，我國立法尚無明確規(guī)定，這將導致實際操作的重重障礙。對此，筆者認為我國可效仿部分其他國家，以赫芬達爾—赫希曼指數(shù)(Herfindahl－Hirschman Index，簡稱HHI)作為衡量標準。隨著經(jīng)濟全球化和企業(yè)規(guī)模不斷擴大，各國以HHI作為市場集中度的標準也在逐步提高。按照規(guī)定，合并后HHI不超過1500點的市場為尚未集中的市場；HHI為1500－2500點的市場為中度集中市場，超過2500為高度集中市場。如果并購增加的HHI超過200點，這樣的并購是為提高了市場勢力?？梢哉f，將市場集中度具體量化對于我國審查實踐意義重大。

4.3 對外資并購和其他經(jīng)營者集中進行分別審查

各國對外資并購審查的立法不盡相同,其中美、英、德、法為統(tǒng)一審查制度的典型代表,而澳大利亞和加拿大則主張分別審查制[15]。這兩種立法例都各有其優(yōu)點,統(tǒng)一審查制給外資并購與其他經(jīng)營者集提供對等平臺，而分別審查制則兼顧到外資政策的特殊性[16]。

從我國實際國情出發(fā)，外資并購反壟斷審查機制最好實行分別制。在我國，外資并購的反壟斷審查只是整個外資審查中的一個環(huán)節(jié)?；\統(tǒng)的反壟斷審查主要涉及競爭法律制度,外資審查則涉及外資法律制度,這兩種截然不同的法律制度若在實踐中相碰撞，難免產(chǎn)生矛盾[2]30。由此可見,對外資并購實行有別于其他經(jīng)營者集中的單獨審查,將其控制在外資政策體系內(nèi)，顯然能夠避免摩擦與碰撞。

4.4 明確外資并購的審查機構(gòu)

我國現(xiàn)階段立法對外資并購各項審查中,較容易發(fā)生碰撞的環(huán)節(jié)主要有外資企業(yè)的設(shè)立審批和反壟斷審查。眾所周知，商務部獨立行使外資企業(yè)的設(shè)立審批權(quán),而反壟斷審查則由商務部和國家工商行政管理總局共同行使。在這種情況下,如果設(shè)立審批和反壟斷審查都由商務部行使，那么這兩道程序上的沖突必將緩和。

5 結(jié)語

娃哈哈集團董事長宗慶后曾表示，引進外資一方面確實推動了我國經(jīng)濟發(fā)展，但近年來，外資對我國民族企業(yè)龍頭企業(yè)的收購,大有形成壟斷之威脅[17]。因此，我們在開門迎接跨國并購企業(yè)之前，應充分發(fā)揮反壟斷審查機制的作用。這樣才能保障國內(nèi)市場競爭秩序以及國家經(jīng)濟安全?？梢哉f，《反壟斷法》的出臺標志著我國的競爭法律制度的進步。然而，任何一部法律都不是十全十美的，加之外資并購的反壟斷審查是一個比較復雜的問題,即使在反壟斷規(guī)制方面擁有豐富經(jīng)驗的美國,也無法做到盡善盡美。我國外資并購反壟斷審查程序的完善任重而道遠，《反壟斷法》的實施是我們邁出的第一步,而在《反壟斷法》構(gòu)建的框架下制定與現(xiàn)行體制合理銜接的實施細則,將是我們必須面臨的下一個挑戰(zhàn)。

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[責任編輯：余義兵]

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A

1674-1104(2014)01-0055-04

10.13420/j.cnki.jczu.2014.01.014

2013-10-23

徐夢（1988－），女，安徽宿松人，英國?？巳卮髮W法學院碩士研究生，研究方向為國際商法。