米園園

廈門大唐房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司（361000）

關(guān)于工程建設(shè)項目招投標(biāo)合同管理的幾點分析

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這里從業(yè)主的角度提出了招投標(biāo)階段合同管理存在的問題和解決措施，希望能達(dá)到拋磚引玉的效果，給同行一定的參考價值。

工程招標(biāo);合同管理;對策

目前，我國在大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分是使用國有資金投資或者國家融資的項目。國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目強(qiáng)制實行招投標(biāo)采購。這些項目工程承包合同的形成是建立在招投標(biāo)的基礎(chǔ)之上的,招投標(biāo)活動的成功與否,直接決定了建設(shè)工程合同的質(zhì)量好壞，而建設(shè)工程合同是整個建設(shè)工程實施的依據(jù)，所有的建設(shè)活動都要圍繞著合同進(jìn)行。從這個角度來看，我們必須十分重視招投標(biāo)階段的合同管理。

1 招投標(biāo)與合同法律分析

合同的成立是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。當(dāng)事人的合意在民法上被抽象為要約和承諾。從合同成立的基本原理分析，招標(biāo)屬于要約邀請。無論公開招標(biāo)邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)，還是邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織,但這個“特定”是指數(shù)量特定，并不是相對人特定。招標(biāo)文件雖然列示擬簽訂合同的主要條款，但仍不具有確定的特點，且目的是邀請潛在投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)，并不是為了直接簽訂合同。從這些要件判斷，招標(biāo)屬于要約邀請。同樣,投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件,對招標(biāo)人提出的實質(zhì)性要求和條件做出響應(yīng)，且意思表示明確、確定，含有合同的各項必要因素，投標(biāo)目的就是簽訂合同，所以投標(biāo)屬于要約。招標(biāo)人經(jīng)過評標(biāo)委員會的評標(biāo)確定中標(biāo)人后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書。中標(biāo)通知書實質(zhì)上就是招標(biāo)人的承諾。承諾后，合同即宣告成立，對當(dāng)事人就產(chǎn)生了約束力。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的,或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

2 建設(shè)工程招投標(biāo)與合同管理的關(guān)系

建設(shè)工程招投標(biāo)屬于建設(shè)工程合同的談判和訂立階段，招投標(biāo)是合同管理的基礎(chǔ)之一，是合同管理的前一個步驟。招投標(biāo)更強(qiáng)調(diào)競爭性條款的成果，招標(biāo)人總想以最小的運作成本，建成質(zhì)量符合規(guī)范的建設(shè)工程；投標(biāo)人意圖以最小的施工管理成本，按照相關(guān)規(guī)范要求，完成建設(shè)工程的施工任務(wù)，獲取最大的利潤。招投標(biāo)是雙方為達(dá)到最佳經(jīng)濟(jì)利益的角逐，招投標(biāo)過程受有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)方面法律法規(guī)的調(diào)整,但這個過程中雙方未形成合同關(guān)系，表現(xiàn)的是一個市場交易行為。廣義上來說，招投標(biāo)可以看作是合同管理的一部分，是個例的管理，在某個時間點或特定的時間段內(nèi)發(fā)生的管理事件，一般比合同管理在時間上更加提前，招投標(biāo)的成果是合同的重要組成部分。

“合同是招標(biāo)文件和投標(biāo)書進(jìn)一步規(guī)范化的產(chǎn)物?！薄爸挥泻炗喪┕ず贤螅p方的權(quán)利和義務(wù)才以法律的形式明確化，也就是說，合同是招投標(biāo)成果的雙方承諾以法律形式落實的契約?！彪p方只有簽訂施工合同，招投標(biāo)的交易行為才以法律形式正式固定下來，雙方的權(quán)利義務(wù)，才能收到法律的保護(hù)。合同管理是個全面、系統(tǒng)、持續(xù)的管理活動，是一個動態(tài)的過程，是管理機(jī)構(gòu)和管理人員運用科學(xué)的管理方法來實現(xiàn)預(yù)期的合同管理目標(biāo)的活動，包括對合同的訂立、履行、變更、解除的管理。建設(shè)工程合同以招投標(biāo)文件為依據(jù)，并不是簡單的雷同照搬，針對建設(shè)工程具有技術(shù)性強(qiáng)、環(huán)節(jié)多、涉及面廣、投資大、建設(shè)周期長等方面的特點，當(dāng)事人按照招投標(biāo)文件規(guī)定的原則和主要內(nèi)容，在不違背國家法律規(guī)范的原則下,將合同細(xì)化和完善是需要的，在法律上也是有效的。

3 招投標(biāo)階段合同管理存在的問題

近年來,隨著基礎(chǔ)設(shè)施工程項目的大規(guī)模建設(shè)，國家有關(guān)工程建設(shè)的法律法規(guī)陸續(xù)出臺，招投標(biāo)和管理合同的重要性已逐漸被人們認(rèn)識和重視，但目前仍存在一些亟待解決的問題，主要表現(xiàn)在以下方面。

1）招標(biāo)與合同管理相脫離。發(fā)包人對招標(biāo)階段合同管理的作用認(rèn)識不到位，管理工作不深入。招標(biāo)管理人員只管審查招標(biāo)文件、標(biāo)底、監(jiān)督開標(biāo)，合同管理人員只管審查合同的簽訂、履行，兩者互不聯(lián)系，結(jié)果造成工作上的被動。例如，有的建設(shè)工程招標(biāo)文件中由于沒有載全合同的主要條款和對工程一些實質(zhì)性問題的要約條件，自然投標(biāo)書中的承諾也就不含這些內(nèi)容，結(jié)果給下一步合同的簽訂帶來了諸多的不便。合同在質(zhì)量、工期、材料供應(yīng)等方面簽訂的條款也非常不規(guī)范，招標(biāo)文件中的要約與承諾隨意更改,違反法規(guī)的條款也時有發(fā)生，引發(fā)的工程質(zhì)量、工期、資金等方面的違約現(xiàn)象比比皆是，有的甚至給國家、企業(yè)帶來不必要的浪費和損失。

2）招標(biāo)文件的內(nèi)容不夠規(guī)范細(xì)致。目前，建設(shè)工程項目的招標(biāo)文件編制工作主要是由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)。由于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不熟悉項目內(nèi)容和技術(shù)要求，編制的招標(biāo)文件內(nèi)容簡單，深度和廣度不夠，客觀上給招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂后續(xù)操作的建設(shè)合同帶來困難。同時，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不參與合同管理，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的人員未必有相應(yīng)的法律知識和合同管理經(jīng)驗,招標(biāo)文件的編制水平很難提高。如果合同不準(zhǔn)確、不完善，執(zhí)行起來隨意性大，給工程合同變更和索賠帶來很大的隱患。

3）招投標(biāo)機(jī)制仍需完善。目前，我國建設(shè)領(lǐng)域招投標(biāo)已形成了一套比較完整有效的管理制度，比如主體資格審查制度、招標(biāo)文件審查制度、招投標(biāo)程序監(jiān)控制度、施工合同登記備案制度等。這些制度在實踐中對規(guī)范招投標(biāo)行為，制止和制約合同違法行為等方面起到了一定的積極作用，但同時在招投標(biāo)中仍存在規(guī)避招標(biāo)、虛假招標(biāo)、不符合法定程序、評標(biāo)不公正不科學(xué)等諸多不規(guī)范的競爭和不規(guī)范的運作。這些招投標(biāo)中的不規(guī)范行為，給中標(biāo)后合同簽訂和履行帶來諸多不便，甚至引起較大的法律糾紛。許多工程在完工之后，工程實際與原來招標(biāo)時的初衷大相徑庭，損害了招標(biāo)人的利益。

4 招投標(biāo)階段合同管理的措施

1）合同管理與招投標(biāo)配合。合同管理人員要參與招標(biāo)文件的審查會簽，與招投標(biāo)人員共同審查建設(shè)工程招標(biāo)文件。合同管理人員也要有選擇性地參加一些重大招標(biāo)項目的全過程，因為開標(biāo)過程中產(chǎn)生的一些招投標(biāo)信息，將是招投標(biāo)當(dāng)事人對將來簽訂合同條款真實意思的表示。作為合同管理人員參加開標(biāo),可以全面掌握招投標(biāo)中的第一手資料，將更有利于合同的審查和管理,使合同更具有操作性，合同履行更順暢。招標(biāo)人員也要在合同審查過程中對影響合同簽訂和履行的重要的招標(biāo)信息進(jìn)行交底和提示。因為專業(yè)局限性，合同管理人員可能對招標(biāo)文件的內(nèi)容理解不透徹或者遺漏相關(guān)信息，將導(dǎo)致合同內(nèi)容與招標(biāo)文件意圖有出入，影響招標(biāo)目的的實現(xiàn)。同時，招標(biāo)人員也要加強(qiáng)招項目的回訪工作，定期進(jìn)行合同履約檢查，既對建設(shè)項目招標(biāo)活動進(jìn)行了評估，也為下次招投標(biāo)活動提供必要的借鑒。合同管理與招標(biāo)投標(biāo)有著直接的關(guān)系，兩者互為依托，相互作用。

2）規(guī)范細(xì)化招投標(biāo)文件的內(nèi)容,推行示范文本。加強(qiáng)對招標(biāo)文件編制的重視程度，全面提高業(yè)主或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)編制招標(biāo)文件的能力。招投標(biāo)文件編制的水平、內(nèi)容的詳略直接關(guān)系到承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，直接影響投標(biāo)的效果，甚至成敗。一般而言,招標(biāo)文件應(yīng)包括如下主要內(nèi)容：投標(biāo)人須知,招標(biāo)項目的性質(zhì)、數(shù)量，技術(shù)規(guī)格或技術(shù)要求，招標(biāo)價格要求及計算方式，評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法，交貨、竣工或提供服務(wù)的時間，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提供的資格和資信證明文件,投標(biāo)保證金的數(shù)額或其他形式的擔(dān)保，投標(biāo)文件的編制要求，提供投標(biāo)文件的方式、地址和截止時間，開標(biāo)、評標(biāo)的日程安排，主要合同條款。實踐中，應(yīng)重點把握如下幾點：雙方的權(quán)利義務(wù)要清晰，工程價款的確定方式、支付形式要明確，工程價款及構(gòu)成明細(xì)的調(diào)整方式要規(guī)范具體，具有操作性，要有可行的擔(dān)保措施，比如不可撤銷見索即付的預(yù)付款保函和履約保函，約定有利于自己的爭議解決方式。同時，根據(jù)建設(shè)工程的承發(fā)包方式以及工程性質(zhì)的差異,制定招標(biāo)文件的各類示范文本，使招投標(biāo)內(nèi)容涵蓋合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

3）健全完善招投標(biāo)配套制度體系。首先要協(xié)調(diào)整合招投標(biāo)法律規(guī)范性文件體系，實現(xiàn)建設(shè)工程招投標(biāo)管理運行體制的標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化。按照“下位法遵循上位法”的原則，對現(xiàn)有法律規(guī)范性文件進(jìn)行完善和清理，避免政策不一，政出多門。其次要健全配套法規(guī)，增強(qiáng)招投標(biāo)的可操作性，要通過進(jìn)一步清晰概念內(nèi)涵和施行細(xì)則，使其更加科學(xué)化、具體化，避免產(chǎn)生歧義和漏洞。同時，推進(jìn)以網(wǎng)絡(luò)為載體的電子招投標(biāo)平臺，有效解決招投標(biāo)活動各個環(huán)節(jié)存在的痼疾，為監(jiān)管部門進(jìn)行實時監(jiān)督和后續(xù)檢查提供重要輔助手段。建立招投標(biāo)信用評價機(jī)制，落實招投標(biāo)違法記錄公告制度，打擊和遏制工程建設(shè)招投標(biāo)領(lǐng)域違法違規(guī)行為。進(jìn)一步健全投訴處理機(jī)制，發(fā)現(xiàn)招投標(biāo)活動中違法違規(guī)行為，維護(hù)招投標(biāo)當(dāng)事人合法權(quán)益。相信隨著招投標(biāo)制度的不斷完善,“陰陽合同”，“低中高結(jié)”等違法違規(guī)行為將得到有效遏制。

5 結(jié)語

招投標(biāo)文件和建設(shè)工程合同是建設(shè)工程交易雙方權(quán)利和義務(wù)的重要法律憑證，在實踐中兩者必須相互整合，協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，才能實現(xiàn)招投標(biāo)文件和建設(shè)工程合同的一體化運作。因此，企業(yè)應(yīng)根據(jù)項目的實際情況設(shè)置合適的合同管理組織結(jié)構(gòu)，并與其他職能部門建立有效的溝通渠道。在招投標(biāo)階段完善招投標(biāo)文件和建設(shè)工程合同的內(nèi)容，理順招投標(biāo)活動和建設(shè)工程合同簽訂的程序，整合招投標(biāo)文件和建設(shè)工程合同的關(guān)系，形成招投標(biāo)文件與建設(shè)工程合同之間的一體化運作機(jī)制，顯得尤為重要。