摘 要：非行政許可的內(nèi)涵和性質(zhì)是正確界定非行政許可在實(shí)踐中嚴(yán)格規(guī)范其運(yùn)行的基礎(chǔ)性問(wèn)題。行政審批問(wèn)題具有的復(fù)雜性以及行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)能力存在的局限性是導(dǎo)致“非行政許可”內(nèi)涵難以界定的主要原因。從行政許可的特征及其與非行政許可和行政審批的關(guān)系入手在邏輯上分析可知：非行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，準(zhǔn)予從事除“特定活動(dòng)”以外的活動(dòng)，或根據(jù)其他機(jī)關(guān)對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的申請(qǐng)，準(zhǔn)予其從事一定的活動(dòng)。非行政許可中的外部行政行為具有驗(yàn)證性和確認(rèn)性，內(nèi)部行政行為具有權(quán)力和職能的分配性。

關(guān) 鍵 詞：非行政許可；行政許可；行政審批；行政權(quán)力

中圖分類號(hào)：D922.112 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2014）03-0083-06

收稿日期：2013-11-26

作者簡(jiǎn)介：王禎軍（1973—），男，遼寧大連人，法學(xué)博士，國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)部博士后科研工作站工作人員，大連行政學(xué)院副教授，研究方向?yàn)閼椃?、行政法?/p>

一、問(wèn)題的提出

2004年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》）在定義了“行政許可”的同時(shí)，還明確規(guī)定該法只適用于行政許可的設(shè)定和實(shí)施，而“有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批，不適用本法”，說(shuō)明《行政許可法》并不調(diào)整所有行政審批關(guān)系，在行政許可之外仍有其他行政審批存在。依據(jù)《行政許可法》和行政審批制度改革的需要，國(guó)務(wù)院對(duì)所屬各部門的行政審批項(xiàng)目進(jìn)行了全面清理，對(duì)“其他行政審批項(xiàng)目”①進(jìn)行了嚴(yán)格審核和充分論證，通過(guò)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于保留部分非行政許可審批項(xiàng)目的通知》（國(guó)辦發(fā)[2004]62號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《通知》）明確了“其他行政審批項(xiàng)目”不屬于行政許可，并用“非行政許可審批項(xiàng)目”一詞替代了“其他行政審批項(xiàng)目”。自此，“非行政許可”作為一個(gè)描述“不屬于行政許可的其他行政審批項(xiàng)目”的“規(guī)范術(shù)語(yǔ)”②而出現(xiàn)。③然而，由于《通知》不具有法律拘束力，加之在國(guó)家層面一直沒(méi)有專門規(guī)制“非行政許可”的法律，非行政許可在實(shí)踐中存在設(shè)定主體混亂、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一、項(xiàng)目類別不清、名稱不同和使用不規(guī)范等諸多問(wèn)題。

轉(zhuǎn)變政府職能是規(guī)范行政權(quán)力行使的重要途徑。行政審批制度改革是政府職能轉(zhuǎn)變的突破口與抓手。[1]規(guī)范和清理非行政許可審批項(xiàng)目自然是行政審批制度改革的重要內(nèi)容。不解決非行政許可存在的問(wèn)題，不僅影響非行政許可自身功能的有效發(fā)揮，并且會(huì)使其演變成為消蝕《行政許可法》實(shí)施成效的力量，阻礙行政審批制度改革的順利進(jìn)行，影響公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。在與非行政許可相關(guān)的問(wèn)題中，非行政許可的內(nèi)涵和性質(zhì)無(wú)疑是正確界定非行政許可在實(shí)踐中嚴(yán)格規(guī)范其運(yùn)行的基礎(chǔ)性問(wèn)題。實(shí)際上，除行政主體主觀上的原因外，非行政許可的內(nèi)涵難以界定、性質(zhì)難以把握也是客觀上導(dǎo)致非行政許可在實(shí)踐運(yùn)行中出現(xiàn)各種問(wèn)題的主要原因。

二、“非行政許可”內(nèi)涵難以界定的主要原因

2001年10月，國(guó)務(wù)院出臺(tái)《關(guān)于行政審批制度改革工作的實(shí)施意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱《實(shí)施意見(jiàn)》）。同年12月，國(guó)務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組在《關(guān)于貫徹行政審批制度改革的五項(xiàng)原則需要把握的幾個(gè)問(wèn)題》（簡(jiǎn)稱《幾個(gè)問(wèn)題》）中指出，“《實(shí)施意見(jiàn)》所稱行政審批，是指行政審批機(jī)關(guān)（包括有行政審批權(quán)的其他組織）根據(jù)自然人、法人或者其他組織依法提出的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)、認(rèn)可其資格資質(zhì)、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者特定民事權(quán)利能力和行為能力的行為?！薄靶姓徟切姓徟鷻C(jī)關(guān)作為行政主體對(duì)相對(duì)人實(shí)施的具體行政行為，因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部有關(guān)人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批、決定不屬于《實(shí)施意見(jiàn)》所要求清理和處理的行政審批項(xiàng)目范圍”。[2]行政許可法草案基本上沿用了《幾個(gè)問(wèn)題》中的定義。[3]至于《行政許可法》第2條對(duì)“行政許可”的定義中未包含“認(rèn)可其資格資質(zhì)、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者特定民事權(quán)利能力和行為能力的行為”表述的原因，是一些委員和法學(xué)專家認(rèn)為上述表述已包含在“準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)”中，故不需要重復(fù)規(guī)定。[4]（p251）因此可以說(shuō)，在《行政許可法》頒布之前，《實(shí)施意見(jiàn)》所指“行政審批”就是在其之后頒布實(shí)施的《行政許可法》所調(diào)整的“行政許可”。兩個(gè)概念的一致性排除了“非行政許可”存在的制度空間。然而，兩年后《行政許可法》的頒布和國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《通知》以及隨后相繼出臺(tái)的規(guī)范性文件擴(kuò)大了行政審批的范圍，提出了“非行政許可”的概念，雖然在規(guī)范層面確立了行政許可、非行政許可在邏輯上與行政審批的種屬關(guān)系，①但也導(dǎo)致了實(shí)踐中非行政許可的內(nèi)涵難以界定的困境，主要是因?yàn)椋?/p>

（一）行政審批問(wèn)題具有復(fù)雜性

在我國(guó)，雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已基本建立，但無(wú)論是在宏觀調(diào)控還是市場(chǎng)監(jiān)管方面，政府的社會(huì)管理依然承受著社會(huì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌而政府職能尚未完全轉(zhuǎn)變、配套制度跟不上來(lái)的壓力。在某些領(lǐng)域，如果所有行政審批都像行政許可那樣設(shè)定，“就會(huì)在較大程度上限制部委和地方政府的行政權(quán)力，減少了它們所運(yùn)用的行政管理手段和方法，從而影響職能發(fā)揮和工作效率，從總體上看是不利于行政管理的?！盵5]可以說(shuō)，非行政許可的產(chǎn)生完全是為了迎合我國(guó)現(xiàn)階段社會(huì)組織發(fā)展不健全，政府管理需要更大的自由裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要。這種在《行政許可法》的嚴(yán)格規(guī)范下，實(shí)踐部門為實(shí)現(xiàn)自身權(quán)力擴(kuò)張而另辟蹊徑的做法自然容易引發(fā)學(xué)界的爭(zhēng)議。因此，相比于傳統(tǒng)行政法理論關(guān)注的“行政許可”和“行政審批”，學(xué)界對(duì)“非行政許可”的關(guān)注顯然要少得多。②這種情況必然造成非行政許可制度在建立和運(yùn)行中缺乏必要的理論論證和指導(dǎo)，并且由于其本身被賦予了將不屬于行政許可的行政審批集一身的“口袋”功能，增加了行政主體在行政審批上的自由裁量權(quán)，也加劇了“非行政許可”內(nèi)涵的不確定性。這種不確定性在現(xiàn)實(shí)中一方面表現(xiàn)為行政主體對(duì)“非行政許可”內(nèi)涵界定的“一廂情愿”。例如，從有關(guān)方面的意見(jiàn)和國(guó)務(wù)院的規(guī)范性文件中都表達(dá)出非行政許可是內(nèi)部行政行為的意愿，似乎要使之與行政許可保持界限上的經(jīng)緯分明，但這種愿望中的清晰界分與現(xiàn)實(shí)中的務(wù)實(shí)態(tài)度形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，《通知》所羅列一些“非行政許可審批項(xiàng)目”或者屬于行政許可，或者屬于其它的外部行政行為，在實(shí)踐中形成了為“處于有效實(shí)施監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)需要，通過(guò)‘非行政許可審批的概念，為一些法律依據(jù)位階過(guò)低的行政許可繼續(xù)存在提供‘依據(jù)”[6]的現(xiàn)象。另一方面，“非行政許可”內(nèi)涵的不確定性也導(dǎo)致不同行政主體對(duì)非行政許可內(nèi)涵界定的相互矛盾。例如，《深圳市非行政許可審批和登記若干規(guī)定》第2條規(guī)定，非行政許可審批和登記包括：行政機(jī)關(guān)對(duì)其他行政機(jī)關(guān)或者其管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批（行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審批）；而《大連市非行政許可審批管理辦法》第3條則明確將上述行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審批事項(xiàng)排除在管理辦法之外。此外，“非行政許可”內(nèi)涵的界定不可避免地取決于“行政審批”和“行政許可”的內(nèi)涵的明確。然而，一方面，在“在行政法上，‘行政許可無(wú)論在內(nèi)涵還是在外延上都是一個(gè)極為復(fù)雜的、爭(zhēng)議頗多的概念”，[7]盡管《行政許可法》界定了行政許可的內(nèi)涵，它畢竟是世界上第一部以單行法典的形式專門而統(tǒng)一地規(guī)范行政許可行為的法律。由于沒(méi)有其他國(guó)家現(xiàn)行的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，再加上立法技術(shù)本身的局限，使得“它只能在現(xiàn)有實(shí)踐和研究的基礎(chǔ)上作非常概括性的原則規(guī)定，不能為各類具體情況提供詳盡的答案，具體判斷仍需要由許可的設(shè)定機(jī)關(guān)來(lái)確定?！盵8]例如，《行政許可法》用第12條“可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)”與第13條“可以不設(shè)定行政許可的事項(xiàng)”分別來(lái)界定行政許可的事項(xiàng)范圍，最終造成的結(jié)果使界限依然模糊不清。因?yàn)椤翱梢栽O(shè)定的事項(xiàng)”意味著“可以不設(shè)定”；而“可以不設(shè)定的事項(xiàng)”又意味著“可以設(shè)定”。另一方面，政府社會(huì)管理工作的紛繁復(fù)雜客觀上加劇了“行政審批”內(nèi)涵的復(fù)雜性，這就必然導(dǎo)致先界定“行政審批”和“行政許可”的內(nèi)涵，再界定“非行政許可”內(nèi)涵的設(shè)想在實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)。

（二）行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)能力存在局限性

因理論界對(duì)非行政許可的存在尚存在爭(zhēng)議，“非行政許可審批”迄今為止并沒(méi)有成為一個(gè)正式的和被理論界普遍認(rèn)可的法學(xué)概念，也沒(méi)有成為在國(guó)家層面獲得法律、行政法規(guī)認(rèn)可的法律概念。但是，國(guó)務(wù)院的規(guī)范性文件和地方政府規(guī)章卻不失“著意”地為其留足了繁衍空間，形成了“非行政許可”的內(nèi)涵更多依靠實(shí)施機(jī)關(guān)界定的局面。如前所述，從《行政許可法》頒布之初，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為行政許可就是所說(shuō)的“行政審批，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)事務(wù)實(shí)行事前監(jiān)督管理的一種重要手段”，①到有關(guān)方面的意見(jiàn)和國(guó)務(wù)院《通知》都推翻了《幾個(gè)問(wèn)題》將內(nèi)部審批事項(xiàng)排除在行政審批項(xiàng)目之外的規(guī)定，將內(nèi)部審批事項(xiàng)歸入到非行政許可項(xiàng)目中，這些變化充分表明：由于缺乏足夠的理論支持，對(duì)于完全產(chǎn)生于我國(guó)當(dāng)前行政管理現(xiàn)實(shí)需要的“非行政許可”這一新鮮事物，行政主體本身需要經(jīng)歷一個(gè)逐步認(rèn)識(shí)的過(guò)程，這也在客觀上造成了對(duì)“非行政許可”內(nèi)涵認(rèn)識(shí)上的不同。另外，行政審批制度的目的是要規(guī)范行政許可和非行政許可審批項(xiàng)目的設(shè)定和實(shí)施，約束行政主體的權(quán)力。由于非行政許可往往使行政機(jī)關(guān)享有恣意裁量的余地，可以規(guī)避行政許可的公正、統(tǒng)一使用，保護(hù)行政主體的既得利益和特殊利益，行政主體在非行政許可審批項(xiàng)目設(shè)定上的受益者地位決定了他很難站在旁觀者的立場(chǎng)上客觀、準(zhǔn)確地界定非行政許可的內(nèi)涵。例如，《行政許可法》明確排除了國(guó)務(wù)院部門規(guī)章有設(shè)定行政許可的權(quán)力，同時(shí)，《行政許可法》第l7條明確規(guī)定，除法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。國(guó)務(wù)院以《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（簡(jiǎn)稱《行政許可決定》）的方式將在《行政許可法》實(shí)施之前由法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范性文件所設(shè)定的500項(xiàng)行政許可保留下來(lái)。[9]不可否認(rèn)，一些審批項(xiàng)目的保留確實(shí)是一些行政管理部門履行行政管理職能所必需，但畢竟在數(shù)量上，“以一個(gè)決定的形式一次性設(shè)定幾百項(xiàng)行政許可，實(shí)屬罕見(jiàn)”，[10]而隨后國(guó)務(wù)院陸續(xù)出臺(tái)的取消行政審批項(xiàng)目的決定，均涉及到《行政許可決定》所保留的行政審批項(xiàng)目的結(jié)果也表明，一些行政審批項(xiàng)目之所以在當(dāng)時(shí)得到保留，難免是出于一些行政部門的利益考慮而非現(xiàn)實(shí)需要。相應(yīng)地，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn) “《行政許可法》在嚴(yán)格規(guī)定了許可的項(xiàng)目后，一些部門為了逃避該法的約束而千方百計(jì)地將許可項(xiàng)目改頭換面以保留部門的許可利益?！簧俨块T想方設(shè)法將原來(lái)的‘許可項(xiàng)目轉(zhuǎn)為‘非行政許可審批項(xiàng)目，以規(guī)避《行政許可法》的約束”的現(xiàn)象也很好理解。[11]應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在缺乏國(guó)家層面的法律、行政法規(guī)規(guī)范的情況下，行政主體與非行政許可審批項(xiàng)目設(shè)定之間存在的利益關(guān)系決定了行政主體很難客觀、準(zhǔn)確地界定非行政許可的內(nèi)涵。

三、“非行政許可”內(nèi)涵的邏輯分析

“非行政許可”的內(nèi)涵是其本質(zhì)屬性的總和，是“非行政許可”概念的重要內(nèi)容，決定著“非行政許可”外延的大小。單純從“非行政許可”的構(gòu)詞分析，“非行政許可”一方面可以理解為是一種“非行政的許可”，即，一種不屬于行政法調(diào)整的許可行為；另一方面，也可以理解為“不屬于行政許可”。由于人類個(gè)體認(rèn)識(shí)能力的差異以及對(duì)概念的使用目的不盡相同，在不同的語(yǔ)言環(huán)境下，同一概念可能會(huì)具有不同的含義。分析事物的內(nèi)涵首先必須正確確定概念所存在的語(yǔ)言環(huán)境。因此，作為在行政法（行政審批）語(yǔ)境下的“非行政許可”只能理解為是一種“不屬于行政許可”的行政審批。如前所述，“非行政許可”的內(nèi)涵與“行政許可”和“行政審批”的內(nèi)涵有著必然的聯(lián)系。具體而言，如果單純從非行政許可自身的特征確定其內(nèi)涵，它的內(nèi)涵應(yīng)是“行政審批”去除“行政許可”后的剩余的所有行政審批的本質(zhì)屬性的總合。但是從行政法上看，“如果以審批的主體和審批的形式作為界定行政審批行為標(biāo)準(zhǔn)的話，那么行政審批在行政法上就不是單純的一類行政行為，而是一個(gè)包括了行政許可行為在內(nèi)的諸多行政行為的結(jié)合體，”[12]這就注定了非行政許可必定是從這一結(jié)合體中去除行政許可后余下的各類行政行為的結(jié)合體。由于非行政許可并不屬于單一的行政行為，對(duì)其內(nèi)涵的界定，難以從其自身的特征出發(fā)分析歸納其屬性，只能結(jié)合非行政許可與行政許可和行政審批的關(guān)系，從行政許可的屬性入手對(duì)非行政許可的內(nèi)涵進(jìn)行邏輯判斷。

盡管“行政許可”的內(nèi)涵在行政法學(xué)上仍存爭(zhēng)議，[13]但從《行政許可法》明確將其定義是“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”來(lái)看，“依申請(qǐng)”，“申請(qǐng)方為公民、法人或者其他組織”（外部行政行為）、“準(zhǔn)予從事特定活動(dòng)”是行政許可必須具備的三個(gè)屬性。由于行政審批是一種依申請(qǐng)的行為，可以說(shuō)，在行政審批中凡是沒(méi)有同時(shí)具備上述三項(xiàng)屬性的行政審批就是非行政許可。因此，從排列組合上看，非行政許可包含以下幾種情況：

[屬性

行政許可＼&根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)＼&準(zhǔn)予從事特定活動(dòng)＼&行政許可＼&√＼&√＼&非行政許可＼&√＼&×＼&×＼&√＼&×＼&×＼&]

在行政審批語(yǔ)境下，根據(jù)《行政許可法》第3條第2款的規(guī)定可知，與“公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)”相對(duì)立的申請(qǐng)主體是“其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位”?！疤囟ɑ顒?dòng)”的范圍就是《行政許可法》第12條規(guī)定的內(nèi)容。①因此，非行政許可就應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)：⒈根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，準(zhǔn)予從事除“特定活動(dòng)”以外的活動(dòng)，如暫住證核發(fā)、車輛進(jìn)京通行證核發(fā)等；⒉根據(jù)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的申請(qǐng)，準(zhǔn)予其從事一定活動(dòng)的行為（包括“特定活動(dòng)”及其以外的活動(dòng)），如廣播電臺(tái)、電視臺(tái)開(kāi)辦群眾參與的廣播電視直播節(jié)目審批、國(guó)家正式開(kāi)展的體育競(jìng)賽項(xiàng)目立項(xiàng)審批、中央國(guó)家機(jī)關(guān)所屬事業(yè)單位依照公務(wù)員制度管理審批、中央國(guó)家機(jī)關(guān)行政用房建設(shè)項(xiàng)目審批等。

由以上分析可以看到，非行政許可的內(nèi)涵遠(yuǎn)比有關(guān)方面的意見(jiàn)和國(guó)務(wù)院《通知》中表述的“主要是政府的內(nèi)部管理事項(xiàng)”寬泛。國(guó)務(wù)院《通知》所保留的211項(xiàng)非行政許可審批項(xiàng)目根本不限于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理事項(xiàng)的事實(shí)充分證明了這一點(diǎn)。②非行政許可所具有的寬泛的內(nèi)涵是在行政審批內(nèi)行政許可之外允許“非行政許可”產(chǎn)生的客觀存在。

四、“非行政許可”的性質(zhì)

非行政許可是包含不同種類行政行為的結(jié)合體，其性質(zhì)也表現(xiàn)為不同種類行政行為所具有的不同性質(zhì)，主要表現(xiàn)為：

（一）驗(yàn)證性和確認(rèn)性

在行政法上，雖然“權(quán)利對(duì)于每一個(gè)公民都有平等擁有的機(jī)會(huì)，但在事實(shí)上，只有符合法定條件和標(biāo)準(zhǔn)的公民才能享有行政法上的權(quán)利。之所以會(huì)出現(xiàn)通過(guò)政府行政管理的方式予以保護(hù)的行政法上的權(quán)利，主要是由自然資源的有限性和政府保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)能力的有限性決定的?！盵14]（p41）依據(jù)法治行政原則，行政法上的權(quán)利主要應(yīng)當(dāng)由議會(huì)制定的法律來(lái)加以規(guī)定。其中最主要的形式是依據(jù)申請(qǐng)，通過(guò)行政主體的行政許可使行政相對(duì)方依法獲得行政法上的權(quán)利?！皬男问缴峡矗唇?jīng)行政主體的許可，行政相對(duì)方不具有從事某種活動(dòng)的資格或者不得實(shí)施某種行為，而行政許可則賦予了行政相對(duì)方相應(yīng)的資格和權(quán)利，因此，從這個(gè)角度看，行政許可具有賦權(quán)性；另從實(shí)質(zhì)上分析，行政相對(duì)方之所以不具有某種權(quán)利和資格，這是相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的結(jié)果，而在沒(méi)有法律、法規(guī)的限制之前，這些事項(xiàng)是公民已經(jīng)享有的權(quán)利和自由，因此從這個(gè)角度而言，行政許可又具有解禁性?？梢哉f(shuō)，行政許可的性質(zhì)并不單一，具有雙重性?！盵15]（p81）行政許可和非行政許可同屬于行政審批，并且相互之間呈互補(bǔ)關(guān)系，非行政許可中的外部行政行為，即根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，準(zhǔn)予從事除“特定活動(dòng)”以外的活動(dòng)，必定不是鑒于自然資源的有限性和政府保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)能力的有限性，而是國(guó)家一般限制或禁止的活動(dòng)。①也就是說(shuō)，非行政許可中的外部行政行為不是建立在普遍限制和禁止基礎(chǔ)上的解禁行為。對(duì)于公民、法人或者其他組織申請(qǐng)從事的“特定活動(dòng)”以外的活動(dòng)，行政主體進(jìn)行的不應(yīng)當(dāng)是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利申請(qǐng)的事先審核，而只能是對(duì)行政相對(duì)人從事 “特定活動(dòng)”以外的活動(dòng)的事實(shí)、關(guān)系或資格的驗(yàn)證和確認(rèn)。非行政許可具有的驗(yàn)證性和確認(rèn)性使之和行政許可相比，由于不用受到自然資源的有限性和政府保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)能力的有限性的影響，在外延上更廣泛；并且，由于非行政許可更能夠適應(yīng)不同歷史時(shí)期和不同地區(qū)呈現(xiàn)出的個(gè)性化、民族性、區(qū)域性等差異化特點(diǎn)，②其設(shè)定和實(shí)施更為靈活，行政機(jī)關(guān)享有更大的自由裁量空間。③正因?yàn)槿绱耍切姓S可較之行政許可在實(shí)踐中更容易被濫用，也決定了從社會(huì)管理職能角度來(lái)說(shuō)，非行政許可是“在市場(chǎng)機(jī)制健全、社會(huì)自治力較強(qiáng)的情況下，政府根據(jù)國(guó)情和民意，可以選擇自己行使或者讓渡給市場(chǎng)和社會(huì)行使的職能?！盵16]

（二）分配性

從行政法律關(guān)系主體上看，“行政機(jī)關(guān)根據(jù)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的申請(qǐng)，準(zhǔn)予其從事一定活動(dòng)”的非行政許可應(yīng)當(dāng)屬于一種內(nèi)部行政行為。有學(xué)者也指出，“行政許可是一種外部行政行為，它建立在行政主體與社會(huì)上的公民、法人或者其他組織（外部相對(duì)人）之間的關(guān)系上；而行政審批有部分屬于外部行政行為（這部分可能與行政許可重合），也有部分屬于內(nèi)部行政行為，如行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部審批關(guān)系，而內(nèi)部行政行為不屬于行政許可?！盵17]（p247）通過(guò)本文關(guān)于非行政許可的內(nèi)涵得出的結(jié)論：行政審批既包含屬于外部行政行為的行政許可，也包含同樣屬于外部行政行為的“根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，準(zhǔn)予從事除‘特定活動(dòng)以外的活動(dòng)”的非行政許可，還包含屬于內(nèi)部行政行為的“行政機(jī)關(guān)根據(jù)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的申請(qǐng)，準(zhǔn)予其從事一定活動(dòng)”的非行政許可正好契合了學(xué)者的觀點(diǎn)。另外，從“非行政許可”一詞產(chǎn)生之日起，有關(guān)方面的意見(jiàn)和國(guó)務(wù)院《通知》都強(qiáng)調(diào)其“主要是政府的內(nèi)部管理事項(xiàng)，不屬于行政許可”，并且在《通知》保留的非行政許可審批項(xiàng)目和一些地方設(shè)定的非行政許可審批項(xiàng)目中④確實(shí)包含了一些政府的內(nèi)部管理事項(xiàng)。根據(jù)有關(guān)內(nèi)部行政行為的事務(wù)管理標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理事務(wù)的行為是內(nèi)部行政行為。從政府管理職能上說(shuō)，屬于內(nèi)部行政行為的非行政許可體現(xiàn)的是政府的自我管理，實(shí)質(zhì)上是政府管理職能的內(nèi)部協(xié)調(diào)與分配。從行政權(quán)力角度說(shuō)，屬于內(nèi)部行政行為的非行政許可體現(xiàn)行政主體內(nèi)部的權(quán)限分配，與對(duì)行政相對(duì)人的利益產(chǎn)生直接影響的外部行政行為不同，同時(shí)，諸如國(guó)務(wù)院《通知》保留的“行政事業(yè)性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”、“全國(guó)普通高校研究生招生總量、本科生招生總量及部分地區(qū)分部門招生計(jì)劃”、“企業(yè)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)事項(xiàng)”等許多非行政許可的審批也與法律效果只及于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的傳統(tǒng)內(nèi)部行政行為不同，它可能會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生間接的影響。正因如此，無(wú)論從完善政府管理職能還是從保護(hù)行政相對(duì)人的利益上說(shuō)，都不應(yīng)使這種屬于內(nèi)部行政行為的行政審批游離于制度調(diào)整之外，而應(yīng)將其嚴(yán)格規(guī)范，這既有利于政府職能分工、權(quán)力分配的規(guī)范性，也有助于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)。

轉(zhuǎn)變政府職能的關(guān)鍵是簡(jiǎn)政放權(quán)，簡(jiǎn)政放權(quán)的核心是行政審批制度改革，而行政審批制度改革的重要任務(wù)是規(guī)范行政許可和非行政許可。非行政許可在實(shí)踐中暴露出的問(wèn)題說(shuō)明，規(guī)范非行政許可不僅關(guān)系其自身功能的發(fā)揮，也關(guān)系行政許可制度的順利實(shí)施乃至行政審批制度改革的順利開(kāi)展。明確非行政許可的內(nèi)涵和性質(zhì)是規(guī)范非行政許可的前提。結(jié)合非行政許可與行政許可和行政審批的關(guān)系，從行政許可的特征及其與非行政許可和行政審批的關(guān)系入手，在邏輯上分析可知：非行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，準(zhǔn)予從事除“特定活動(dòng)”以外的活動(dòng)，或根據(jù)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的申請(qǐng)，準(zhǔn)予其從事一定活動(dòng)。非行政許可中的外部行政行為具有驗(yàn)證性和確認(rèn)性，內(nèi)部行政行為具有權(quán)力和職能的分配性。從完善社會(huì)管理的意義上說(shuō)，對(duì)于非行政許可寬泛的內(nèi)涵，人為地將其縮小，只能造成理論與實(shí)踐的不統(tǒng)一，規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的矛盾，滋生和加劇非行政許可制度實(shí)施中的亂象。解決非行政許可制度在實(shí)踐中存在的問(wèn)題的前提是要在理論上正確把握非行政許可的內(nèi)涵和性質(zhì)，合理確定非行政許可的外延，在此基礎(chǔ)上，充分考慮包含《行政許可法》第13條在內(nèi)的各種因素，結(jié)合實(shí)踐的需要，嚴(yán)格規(guī)范非行政許可的設(shè)定和實(shí)施。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）