貴州嫖宿幼女案處理的適法性與嫖宿幼女罪的廢除

陳霞

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610025）

貴州嫖宿幼女案處理的適法性與嫖宿幼女罪的廢除

陳霞

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610025）

嫖宿幼女罪從其設(shè)立之初到現(xiàn)在，經(jīng)過十余年的司法檢驗(yàn)，不僅顯現(xiàn)出立法的自相矛盾，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，而且不能起到保護(hù)幼女身心健康的應(yīng)有作用，對于所謂“嫖宿幼女”的行為完全可以通過強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪進(jìn)行規(guī)制。雖然貴州習(xí)水嫖宿幼女案的司法處理具有適法性，但是該罪在立法上不具有合理性，而且沒有存在的必要性，因此應(yīng)當(dāng)予以取消。

嫖宿幼女罪；奸淫幼女型強(qiáng)奸罪；猥褻兒童罪

貴州省遵義市中級人民法院經(jīng)審理查明，2007年10月至2008年6月，被告人袁榮會（女，無業(yè)）指使、教唆未成年人劉某某、袁某某采取威脅手段，先后強(qiáng)行將3名幼女、7名少女多次帶到袁榮會家中，由袁榮會聯(lián)系被告人馮支洋等7人嫖宿。其中，被告人習(xí)水縣第一職業(yè)高級中學(xué)教師馮支洋嫖宿幼女2人3次，被告人習(xí)水縣同民鎮(zhèn)司法所干部陳村嫖宿幼女1人2次，被告人習(xí)水縣人大代表、利民房地產(chǎn)開發(fā)公司經(jīng)理母明忠嫖宿幼女2人2次，被告人個(gè)體駕駛員馮勇、習(xí)水縣移民開發(fā)辦公室主任李守明、習(xí)水縣人事勞動(dòng)和社會保障局干部黃永亮、習(xí)水縣馬臨工業(yè)經(jīng)濟(jì)區(qū)土管所副所長陳孟然分別嫖宿幼女1人1次。一審法院以強(qiáng)迫賣淫罪判處被告人袁榮會無期徒刑，以嫖宿幼女罪分別判處被告人馮支洋等7人有期徒刑14年、12年、10年和7年。貴州習(xí)水嫖宿幼女案如同一顆深水炸彈，讓刑法典里不起眼的一個(gè)罪名——嫖宿幼女罪，引起了廣泛的關(guān)注。

嫖宿幼女罪是指嫖宿不滿14周歲幼女的行為。1979年《刑法》沒有規(guī)定嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的行為根據(jù)79年《刑法》第139條第2款規(guī)定的奸淫幼女罪論處。1991年9月4日第七屆全國人大常務(wù)委員會第21次會議通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第5條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿14周歲幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，實(shí)際仍以79刑法139條第2款規(guī)定的奸淫幼女罪處罰。直到97年《刑法》才將嫖宿幼女的行為單獨(dú)規(guī)定在第360條第2款，罪名為“嫖宿幼女罪”?！版嗡抻着铩眴柺乐蹙驮獾讲簧賹W(xué)者的反對，有學(xué)者[1]認(rèn)為，“明知是幼女而嫖宿的，實(shí)際上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女罪論處并無不可。”

一、嫖宿幼女罪的罪名釋義

對于何為嫖宿幼女，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）嫖宿幼女是指“行為人與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為”[2]；（2）嫖宿幼女是指“以交付金錢或財(cái)物為代價(jià)，和賣淫女發(fā)生性交或?qū)嵤╊愃菩越坏男袨椤盵3]；（3）嫖宿幼女是指“以給付物質(zhì)性利益為代價(jià)，取得賣淫幼女的自愿承諾，奸淫或猥褻幼女的行為”[4]；（4）嫖宿幼女是指“通過給付物質(zhì)性利益，取得賣淫幼女同意，和賣淫幼女發(fā)生性交、類似性交、猥褻的行為”[5]。以上四種觀點(diǎn)的主要區(qū)別在于“嫖宿”的涵攝范圍，到底是僅指性交行為還是包括類似性交行為和猥褻行為？傳統(tǒng)的“陽具中心觀”使大多數(shù)人認(rèn)為嫖宿應(yīng)當(dāng)僅指傳統(tǒng)的性交行為，也就是指男性的生殖器插入女性的陰道，這種理解具有狹隘性。相對于這種“自然性交”，從古至今，不乏“反自然性交”的行為，如雞奸、肛交、口交等行為。包括美國、法國在內(nèi)的許多國家明確將自然性交行為、嚴(yán)重的反自然性交以及原被定義為猥褻的性交行為都納入到強(qiáng)奸罪的調(diào)整范疇。如1994年生效的《法國刑法典》第222—223條規(guī)定：“以暴力、強(qiáng)制、威脅或趁人無備，對他人實(shí)施任何性進(jìn)入行為，無論其為何種性質(zhì)，均構(gòu)成強(qiáng)奸，處15年徒刑。”[6]我國臺灣地區(qū)刑法也把“性器以外其他身體部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門或使之結(jié)合[7]”的行為規(guī)定為性交行為。不少學(xué)者直接把嫖宿行為等同于強(qiáng)奸罪中的性交，這是對“嫖宿”的不當(dāng)?shù)目s小解釋，尚不論我國刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪性交行為的解釋過于保守。在《新華詞典》和《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義中，“嫖宿”并沒有一定要發(fā)生性交的意思。對于“宿”，很好理解，就是“過夜”的意思。當(dāng)然，基于現(xiàn)實(shí)情況，對于刑法調(diào)整的“嫖宿”行為并不需要真正的“一起過夜”。可見，“嫖宿”的核心詞匯應(yīng)該是“嫖”字。根據(jù)《新華詞典》，“嫖”指“舊社會男子到妓院玩弄妓女的行為”，《現(xiàn)代漢語詞典》解釋“嫖”為“男子玩弄妓女”。因此，筆者贊同第四種觀點(diǎn)，即“嫖宿”包括自然性交、類似性交、猥褻行為。

二、解釋論視角下貴州習(xí)水案處理的適法性

（一）從犯罪構(gòu)成來看，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強(qiáng)奸罪以及猥褻兒童罪存在法條競合關(guān)系

首先，通說認(rèn)為，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的客體要件是“幼女的身心健康”，嫖宿幼女罪的客體要件是“幼女的身心健康和社會風(fēng)化管理秩序”。其次，在客觀方面，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪都包括“自然性交行為”。再次，強(qiáng)奸罪的直接主體是14周歲以上具有刑事責(zé)任能力的男性，婦女可以成為教唆犯、幫助犯，也可以成為間接正犯與共同正犯；嫖宿幼女罪的主體是16周歲以上具有刑事責(zé)任能力的自然人，兩罪的犯罪主體在“16周歲以上具有刑事責(zé)任能力的自然人”范圍內(nèi)具有重合性。最后，兩罪的主觀要件均為故意，包括知道或應(yīng)當(dāng)知道。因?yàn)殒嗡抻着锏目陀^方面包括猥褻行為，分析猥褻兒童罪即可以看出嫖宿幼女罪和猥褻兒童罪同樣存在法條競合關(guān)系。

有學(xué)者主張法條競合適用“從重”處罰的原則，張明楷教授就認(rèn)為嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪是法條競合或想象競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)“擇一重”處理：第一，倘若認(rèn)為嫖宿幼女的一個(gè)行為，同時(shí)觸犯了嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪，屬于想象競合犯，那么，按照從一重罪論處的原則，能夠得出上述結(jié)論；第二，若認(rèn)為嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪是法條競合關(guān)系，也可以得出上述結(jié)論。[8]根據(jù)“從重論”的觀點(diǎn)，貴州習(xí)水案中的被告人除袁某的行為構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪外，陳某、馮某、母某等人并沒有組織或強(qiáng)迫幼女賣淫的故意和行為，他們的主觀目的就是嫖宿幼女，沒有強(qiáng)迫幼女與其發(fā)生關(guān)系，而且也未出現(xiàn)《刑法》第236條第三款的情形：（1）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（2）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（3）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（4）二人以上輪奸的；（5）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。在這種情況下，若對陳某、馮某等人適用強(qiáng)奸罪，只能在3年有期徒刑到10年有期徒刑之間量刑；若對陳某、馮某等人適用嫖宿幼女罪，則可以在5年有期徒刑到15年有期徒刑之間量刑。同理，對于猥褻兒童罪，由于本案沒有出現(xiàn)“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯本罪”的情節(jié)，只能處5年以下有期徒刑或者拘役。因此，根據(jù)“從重論”的觀點(diǎn)，法院對陳某、馮某等人以嫖宿幼女罪定罪量刑并無不妥。

筆者贊同“競合論”，但在處理原則上贊成通說“特別論”，即應(yīng)當(dāng)采用特別法優(yōu)于普通法的原則。立法之所以在普通法外又制定特別規(guī)定，是為了規(guī)制特定的行為、保護(hù)特殊的法益。[9]相較于強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪，嫖宿幼女罪的規(guī)定就屬于特別規(guī)定，因此，將貴州習(xí)水案的行為人定以嫖宿幼女罪，在遵循現(xiàn)行立法的情況下，該案的處理是正確的。

（二）除競合論外，也有不少學(xué)者認(rèn)為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪屬于排斥關(guān)系

車浩博士認(rèn)為：“在解釋論上，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪是排他互斥的關(guān)系，這是由兩罪的基本要素不同決定的，缺乏有效同意是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素?！盵10]按照互斥論的觀點(diǎn)，貴州習(xí)水案應(yīng)當(dāng)適用嫖宿幼女罪。

“司法是以現(xiàn)行法的存在為前提的邏輯演繹，它不能質(zhì)疑法律，更不能指責(zé)法律，只能將既定的法律適用于個(gè)案，如果司法不以法律為依歸，而是以司法者的意志為處理個(gè)案的依據(jù)，定罪量刑出入于法律之外，那么刑事法治必將蕩然無存?！盵11]因此，在現(xiàn)行刑法尚未改變的情況下，對貴州習(xí)水官員的處理并無不妥，無論是“競合論”還是“互斥論”，無論是“從重論”還是“特別論”，對貴州習(xí)水案的司法處理結(jié)果都應(yīng)是“嫖宿幼女罪”，可見該案的處理具有適法性。

三、立法論視角下嫖宿幼女罪的不合理性

“立法論是對法律的價(jià)值評判，在一個(gè)民主社會，法律當(dāng)然是可以批評的，并且可以通過立法程序加以完善。”[12]在司法遵循現(xiàn)行法律的情況下，無論從何種解釋論出發(fā)，對于貴州習(xí)水案的處理，其結(jié)果是一致的，但若本案出現(xiàn)了刑法第236條第三款的情形，那么根據(jù)不同的解釋論，其結(jié)果完全不一致，因?yàn)閺?qiáng)奸罪最高可判死刑，但是嫖宿幼女罪的最高刑期為15年有期徒刑，可見解釋論并不能彌補(bǔ)嫖宿幼女罪在立法設(shè)計(jì)上的缺陷。筆者認(rèn)為，嫖宿幼女罪在立法上存在以下幾個(gè)方面的不合理性。

（一）嫖宿幼女罪將幼女分為良家幼女和賣淫幼女是對幼女的歧視，違背國際原則，不利于幼女的身心保護(hù)

在我國“談性色變”的文化背景下，城市里的學(xué)校和家庭性教育相較于很多國家來說很落后，廣大農(nóng)村的性教育更是幾乎處于“零的階段”。缺乏正確的教育引導(dǎo)，加之幼女身心發(fā)育不完全，對于什么是性、性行為的意義及影響沒有認(rèn)知能力，極易受用心不良之人的蠱惑、誘騙。比如最近報(bào)道的安徽小學(xué)生遭校長性侵案，在12年時(shí)間里，這個(gè)惡魔校長先后對9名四年級以下的女學(xué)生實(shí)施性侵，被害女學(xué)生年齡集中在6歲到10歲之間，最大的現(xiàn)已20歲。惡魔校長就是利用自己教師身份對受害學(xué)生進(jìn)行欺騙、恐嚇，使年幼的女童在懵懂無知中受到傷害，很多孩子在事后不懂或不敢告訴家長。受害幼女隨著年齡的增長漸漸意識到自己遭受的不幸，因而沉默寡言，因?yàn)楦械阶员昂托呷瓒鴩?yán)重影響學(xué)習(xí)和生活，年齡較小的受害幼女雖然不能完全明白自己遭受的不幸，不過其幼小的心靈也受到極大的傷害，有些幼女甚至患上了婦科疾病。正是因?yàn)橛着邢薜恼J(rèn)知能力，不能真正地表達(dá)自己的意愿，因此各國法律均給予幼女特殊保護(hù)，法律擬制幼女沒有所謂的“性處分權(quán)”，幼女的“自愿”沒有刑法意義。幼女身心成熟度各有不同，各國普遍采用劃分年齡的方法予以保護(hù)，我國把14周歲以下的女孩稱為幼女。有人質(zhì)疑這種做法，聲稱這種做法沒有保護(hù)嫖客的合法利益，因?yàn)橛行┯着l(fā)育得跟成年人無差異，外表上無法辨別。筆者認(rèn)為，采用年齡劃分的方法能最大程度地實(shí)現(xiàn)一般公正，有如刑法中關(guān)于刑事責(zé)任能力年齡的劃分一樣。至于從外表不好辨別其是否屬于幼女的情形，更多屬于司法認(rèn)定層面的問題，需要結(jié)合具體的案情和證據(jù)來認(rèn)定。

在英、美等國，對性侵兒童的被告人實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則，而且規(guī)定從事性交易的人具有“關(guān)注對方是幼女還是少女”的法定“關(guān)注義務(wù)”。[13]我國已簽署《消除對婦女一切形式歧視公約》、《兒童權(quán)利公約》，根據(jù)這兩個(gè)公約的規(guī)定，無論幼女是否自愿，無論有無金錢給付行為，與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為的一律按照奸淫幼女定罪。這兩個(gè)公約都沒有使用“嫖宿”“賣淫女”等歧視性的詞匯。不管幼女是否同意、是否采用強(qiáng)迫、威脅等暴力手段，大多數(shù)國家將與幼女發(fā)生性交的行為規(guī)定為強(qiáng)奸罪，盡管具體罪名稱謂有所不同。但是，我國刑法第360條居然承認(rèn)幼女的“性自主權(quán)”，而且還將本是白紙的兒童，人為地劃分為“良家幼女”和“賣淫幼女”。一旦定以嫖宿幼女罪，那么作為被害人的“賣淫幼女”往往被社會貼上“道德標(biāo)簽”，“賣淫幼女”可能因此而覺得自己道德墮落而產(chǎn)生心理疾病或不良情緒，從而不利于其健康成長。而且不少“嫖客”認(rèn)為自己給了錢，對幼女的侵害更加殘忍、更加肆無忌憚，讓所謂的“賣淫幼女”受到更嚴(yán)重的傷害。由此可見，嫖宿幼女罪具有明顯的歧視性，嚴(yán)重違背了國際公約的規(guī)定，而且讓不少“怪叔叔”“惡魔老師”逃脫了應(yīng)有的懲罰。

（二）違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則

有學(xué)者主張保留嫖宿幼女罪，其主要理由是嫖宿幼女罪的法定刑較奸淫幼女型強(qiáng)奸罪更重。筆者不贊同此種說法。首先，從起點(diǎn)刑來說，雖然嫖宿幼女罪的起點(diǎn)刑是5年，強(qiáng)奸罪的起點(diǎn)刑是3年，但是刑法第236條規(guī)定：奸淫幼女應(yīng)當(dāng)從重處罰。通說認(rèn)為，從重處罰應(yīng)當(dāng)是在相應(yīng)法定刑幅度的中段以上處罰。[14]那么奸淫幼女的行為就應(yīng)當(dāng)在3至10年有期徒刑的幅度內(nèi)從重處罰，至少應(yīng)當(dāng)在6年有期徒刑以上量刑，情節(jié)輕微也應(yīng)當(dāng)處5年以上有期徒刑?？梢?，嫖宿幼女罪的起點(diǎn)刑并非高于強(qiáng)奸罪。其次，嫖宿幼女罪只有5年至15年這一個(gè)量刑幅度，即使出現(xiàn)“（1）嫖宿幼女情節(jié)惡劣；（2）嫖宿幼女多人；（3）在公共場所當(dāng)眾嫖宿幼女；（4）二人以上共同輪流嫖宿幼女；（5）嫖宿幼女致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果”等加重情節(jié)的情形，按照嫖宿幼女罪的規(guī)定，最高也只能處以15年有期徒刑，而強(qiáng)奸罪最高可判處死刑。再者，從公眾的規(guī)范意識來講，普遍認(rèn)為嫖宿幼女罪的罪質(zhì)比強(qiáng)奸罪輕，因?yàn)樵谖覈版嗡迡D女”的行為并沒有作為犯罪處理，只作行政處罰。

嫖宿幼女罪不僅與強(qiáng)奸罪沖突，和猥褻兒童罪也存在同樣問題。刑法第237條規(guī)定猥褻兒童應(yīng)當(dāng)在5年以下有期徒刑或拘役這個(gè)量刑幅度內(nèi)從重處罰，只有聚眾或在公共場合當(dāng)眾猥褻的，才處5年以上有期徒刑?？梢娽槍σ话愕拟C幼女行為，定以嫖宿幼女罪至少判處5年以上有期徒刑，而猥褻兒童罪則在5年以下量刑。同種行為，給予被害人財(cái)物的處罰居然比不給被害人財(cái)物重，這顯然不合理。

最后，嫖宿幼女罪的法定刑事責(zé)任年齡是16周歲，而強(qiáng)奸罪中奸淫幼女行為的責(zé)任年齡是14周歲。同樣都是與幼女發(fā)生性行為，因?yàn)殒嗡抻着锏拇嬖诙斐赡承┬袨槿颂用撔谭ǖ奶幜P，從而導(dǎo)致法律的不公。

（三）造成立法的自相矛盾，違背現(xiàn)代立法理念

立法者在強(qiáng)奸罪中否認(rèn)幼女的“性處分權(quán)”，但是在嫖宿幼女罪中又承認(rèn)幼女的“性處分權(quán)”，從而造成了法律的自相矛盾。從嫖宿幼女罪的犯罪構(gòu)成看，嫖宿幼女罪保護(hù)的是復(fù)雜客體，即幼女的身心健康和社會風(fēng)化管理秩序，人身權(quán)益顯然應(yīng)當(dāng)屬于主要客體，社會管理秩序應(yīng)當(dāng)屬于次要客體。但是從本罪所在章節(jié)不難看出，在立法者看來，社會風(fēng)化管理秩序才是本罪的主要客體。這種本末倒置的立法，在某種程度上體現(xiàn)了父權(quán)的影響。在父權(quán)社會中，男尊女卑，女性不具有獨(dú)立的社會價(jià)值和社會地位，女性的價(jià)值只在于為男性傳宗接代和滿足男性的性需要，女性成為男性的附屬品和工具。巴塔耶稱女人是婚姻中用于交換的“禮物”[15]，恩格斯稱男權(quán)社會的婚姻為“最粗鄙的賣淫”[16]。父權(quán)制的觀念反映到刑事立法中，就表現(xiàn)為女性充其量只是所要保護(hù)的社會法益的客觀表現(xiàn)和犯罪對象，而非刑法保護(hù)的目的。甚至到20世紀(jì)中期，不少國家仍認(rèn)為強(qiáng)奸是對善良社會規(guī)范和良好的性道德秩序的侵害，而非對女性性權(quán)利的侵害。當(dāng)然，現(xiàn)在大多數(shù)國家認(rèn)為對婦女的性侵犯罪是對女性性權(quán)利的損害而非某種社會秩序，人身權(quán)益這一法益明顯比社會秩序更重要。雖然性侵幼女的犯罪并不是侵犯幼女的性權(quán)利而是幼女的身心健康權(quán)（因?yàn)闉榱烁玫乇Ｗo(hù)幼女，法律擬制幼女沒有性自主權(quán)或性承諾權(quán)），但是我國刑法中的“嫖宿幼女罪”卻將社會風(fēng)化管理秩序作為主要的法益予以保護(hù)，而不是把幼女的人身權(quán)益作為主要客體，這種立法與現(xiàn)代立法理念不符。

社會應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起保護(hù)幼女兒童的責(zé)任，從嫖宿幼女罪在司法運(yùn)行中暴露出的問題來看，我們確有必要在立法上對其進(jìn)行思考。兒童是天使，本該是天真浪漫的孩子，為何會走上所謂“賣淫女”的道路？我們這個(gè)社會有著不可推卸的責(zé)任。為了徹底地保護(hù)幼女，在立法上應(yīng)當(dāng)廢除嫖宿幼女罪。

[1]陳興良.刑法疏議[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1997:583.

[2]高明暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2007:676.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2007:843.

[4]黃旭巍.嫖宿幼女罪若干疑難問題研究[J].武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）,2006(1).

[5][9]葉良芳.存與廢:嫖宿幼女罪罪名設(shè)立之審視[J].法學(xué),2009(6).

[6]法國刑法典[M].羅結(jié)珍譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1995: 64-65.

[7]李立眾.臺灣島強(qiáng)奸罪立法之新發(fā)展[J].人民檢察,2000(11).

[8]張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系[J].人民檢察, 2009(17).

[10]車浩.強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系[J].法學(xué)研究,2010(2).

[11][12]陳興良.從貴州習(xí)水案件看：司法邏輯與個(gè)案公正[N].貴州日報(bào),2009-07-27.

[13]屈學(xué)武.關(guān)于取消嫖宿幼女罪的反思[J].法治研究,2012(8).

[14]但未麗.嫖宿幼女罪存廢之再思考[J].中國刑事法雜志,2012 (12).

[15][法]巴塔耶.色情史[M].劉暉譯.北京:商務(wù)印書館,2003:26-30.

[16][德]恩格斯.馬克思恩格斯選集(第4卷)[M].北京:人民出版社, 1996:62-63.

D914

A

1673―2391(2014)02―0088―04

2013-12-16責(zé)任編校：陶范