蔣卓慧

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）

“禁止反復”條款在重作具體行政行為中的適用

蔣卓慧

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）

“禁止反復”是德日行政訴訟法中的概念，意為在撤銷判決作出后，禁止行政機關基于同一理由作出與被撤銷行政行為相同的行政行為。對于重作的具體行政行為，我國并沒有作出明確的區(qū)分，法律也僅對法院判決重作和復議機關決定重作的具體行政行為進行了規(guī)定，然而實踐中存在的重作具體行政行為并不僅限于此。對重作具體行政行為進行梳理劃分，試圖解決那些存在于法律規(guī)定之外的重作具體行政行為能否適用“禁止反復”條款的問題。

禁止反復；重作具體行政行為；撤銷

一、研究緣起

2007年在河南某縣，孫某與甄某發(fā)生爭吵并引致斗毆，經(jīng)調(diào)查取證后縣公安局作出第16號行政處罰決定書，以孫某將甄某頭部致傷為由處以孫某行政處罰。孫某不服，向人民法院起訴，要求撤銷該處罰決定。其后被告縣公安局以裁決明顯不當為由撤銷了第16號行政處罰決定書，原告孫某便撤回起訴。然而，不久后縣公安局又以同一事實和理由作出第17號行政處罰決定書，給予了孫某同樣的處罰，孫某不服向人民法院提起訴訟，要求撤銷該處罰決定。

一審法院認為，被告縣公安局以“裁決明顯不當”為由撤銷第16號行政處罰決定書，后又以同一事實和理由作出與該決定基本相同的第17號行政處罰決定書，違反法律規(guī)定，依據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第54條第3款以及《行政訴訟法》第55條，判決撤銷被告作出的第17號行政處罰決定書，并限被告在判決生效后30日內(nèi)重新作出具體行政行為。原審第三人甄某接此判決后不服并上訴。二審法院認為，根據(jù)《行政訴訟法》第55條的規(guī)定，被告不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，是指人民法院判決被告重新作出具體行政行為的行為。而縣公安局的行為不屬于第55條所規(guī)定的范疇，由此，二審法院以一審認定事實基本清楚但適用法律、法規(guī)錯誤為由，撤銷一審判決，維持縣公安局作出的第17號行政處罰決定書。①本案例來自北大法寶，本篇法寶引證碼為CLI.C.267843。

二、“禁止反復”之意涵

《行政訴訟法》第55條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政為?！眱蓪彿ㄔ壕褪菍υ摋l規(guī)定的不同理解造成了完全迥異的判決。其實，在大陸法系國家的行政法中亦有類似的規(guī)定，例如，在日本、德國和我國臺灣地區(qū)就稱為“禁止反復”條款。

在日本，禁止反復是指在撤銷判決作出后，禁止行政機關基于同一理由作出與被撤銷的行政行為相同的行政行為，是撤銷判決的消極性效果。通說認為，禁止反復的效力屬于撤銷判決的特殊效力即拘束力的具體內(nèi)容，拘束力是對行政機關課予尊重判決內(nèi)容、服從判決進行活動的義務的效力。[1]《日本行政訴訟法》第33條第1款規(guī)定，撤銷判決“拘束作為當事人的行政機關以及其他相關的行政機關”。其目的是禁止作出原行政行為的行政機關以及相關行政機關基于被法院判定為違法的同一理由對同一人作出同一行為，但并不妨礙以被法院判定為違法理由以外的其他理由作為根據(jù)作出內(nèi)容相同的行政行為。[2]

我國《行政訴訟法》第55條的規(guī)定主要是為了防止有的行政機關不按照人民法院的判決改變原具體行政行為，致使原告的權(quán)利得不到保護。如果允許被告重新作出相同的具體行政行為，法院的判決就收不到實效，并可能引起循環(huán)訴訟。然而，《行政訴訟法》第55條的規(guī)定并不是絕對的，《解釋》第54條對其進行了補充與完善。該條第1款和第2款規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，不屬于《行政訴訟法》第55條規(guī)定的情形。人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受《行政訴訟法》第55條規(guī)定的限制。

在行政訴訟以外，我國還有另一種行政救濟手段，即行政復議?！缎姓妥h法》第28條第2款規(guī)定：“行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。”這是《行政復議法》對被申請人重新作出具體行政行為的限制?！盎鞠嗤笔侵钢饕聦崱⒅饕碛膳c結(jié)果相同。由此可見，該條規(guī)定與《行政訴訟法》第55條有著相通之處，都是禁止行政機關基于同一理由作出與被撤銷的行政行為相同的行政行為。

為了便于概括梳理，筆者大膽借用了德日行政訴訟法中“禁止反復”的概念，將《行政訴訟法》第55條及其例外和《行政復議法》第28條第2款統(tǒng)稱為“禁止反復”條款。

三、重作具體行政行為的類型

（一）依判決重作的具體行政行為

1.法院判決重作的具體行政行為

在我國行政訴訟制度中，責令重作判決并不是一類獨立的判決方式，而是撤銷判決的附帶結(jié)果，其目的就在于抑制行政機關可能出現(xiàn)的拒絕重作的情形。法院在撤銷被訴行政行為后，在何種情況下需要責令行政機關重作？行政訴訟法在很大程度上將這一問題交給了司法裁量。法院在裁量時需要進行利益衡量，考慮到重作的可能性和必要性。在一些情況下，法院判決被告重新作出具體行政行為，如不及時重新作出，將給國家利益、公共利益或者當事人利益造成損失的，法院就應當判決責令重作。

2.法院判決撤銷，行政機關重新作出的具體行政行為

《行政訴訟法》第54條第2項規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：（1）主要證據(jù)不足的；（2）適用法律、法規(guī)錯誤的；（3）違反法定程序的；（4）超越職權(quán)的；（5）濫用職權(quán)的?！备鶕?jù)該條規(guī)定，撤銷判決包含三種情況：全部撤銷、部分撤銷、撤銷并判決重作。無論是全部撤銷還是部分撤銷，都會產(chǎn)生這樣一個問題，即法院在判決撤銷時，沒有責令被告重作具體行政行為。這是否意味著被告不得重新作出具體行政行為呢？

在日本，重作問題是通過撤銷判決的效力規(guī)則來解決的，重作只是基于撤銷判決拘束力的當然內(nèi)容，判決理由或者判決主文部分對重作義務是否明確表達不影響重作義務的成立。而我國《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定是對法院的要求，并未禁止行政機關重新作出具體行政行為。[3]當然，被告是否重新作出具體行政行為，前提是要確定其在事實上有重作的可能。

（二）依職權(quán)重作的具體行政行為

1.行政機關自行撤銷重作的具體行政行為

如果對政府某一違法行政行為的糾正是通過相對人的疲命，政府所屬工作人員的大量投入以及人民法院曠日持久的審理而實現(xiàn)的，或許我們會因看到行政權(quán)力走下神壇而感到欣慰，但這種欣慰的背后是否隱藏著更大的苦澀？如果政府本身能依職權(quán)或相對人申請對存有瑕疵的行政行為自動糾正則或許可以避免這種難堪境地。[4]如此看來，行政機關自行撤銷重作具體行政行為是一種自我糾錯的方式，是行使職權(quán)的需要，也是依法行政的題中之義。

盡管行政機關自行撤銷重作是依法行政的需要，但仍要加以一定的限制，以防權(quán)力的濫用。該限制主要是基于兩個方面的考量：一是法律秩序的安定性；二是相對人的信賴利益保護。

2.復議機關決定重作的具體行政行為

《行政復議法》第28條第1款第3項規(guī)定，復議機關經(jīng)過審查，認定被申請人所作的具體行政行為違法，在作出撤銷決定或者確認違法決定的同時，責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。

筆者之所以將由復議機關決定重作的具體行政行為納入到依職權(quán)重作的具體行政行為中，主要是基于行政復議本身兼具行政和司法的雙重屬性。一方面，行政復議是行政機關依法行使行政職權(quán)的活動，是行政行為的一種，具有行政的性質(zhì)；另一方面，行政復議是行政機關以第三方公斷人的身份解決行政爭議的活動，是一種裁判行為，具有司法性質(zhì)。[5]但筆者認為，從現(xiàn)階段來看，行政復議的行政性依舊大于司法性，行政復議畢竟是行政機關內(nèi)部的層級監(jiān)督制度，盡管法律條文的規(guī)定、適用的程序有些許相似之處，但其與司法機關的行政審判活動還是有著本質(zhì)區(qū)別的。

四、“禁止反復”條款的適用

結(jié)合上文的分析可以發(fā)現(xiàn)，有兩種重作具體行政行為沒有明確“禁止反復”條款的適用，分別是法院判決撤銷后行政機關重新作出的具體行政行為和行政機關自行撤銷后重作的具體行政行為。

盡管《行政訴訟法》第55條明確指出適用的前提是“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的”，但筆者認為可以將該條款擴大適用在法院判決撤銷后行政機關重新作出的具體行政行為上。其主要原因在于含有“禁止反復”條款的其他國家不存在重作判決。臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第216條第1項規(guī)定：“撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關系機關之效力”；同條第2款規(guī)定：“原處分或決定敬判決撤銷后，機關須重為處分或決定著，應依判決意旨為之”。[6]臺灣地區(qū)的規(guī)定與日本類似，法院作出撤銷判決并不需要再指明行政機關的重作義務，并不是該義務不存在而是該義務受到判決的效力拘束，即“應依判決意旨為之”。而在我國，重作判決也不是一項獨立的判決形式，它只是撤銷判決的一項從判決，由此看來，法院撤銷判決后行政機關重新作出的具體行政行為應當受到“禁止反復”條款的限制。

行政機關自行撤銷重作的具體行政行為能否適用“禁止反復”條款，在實踐中還存在爭議。從本文開頭的案例可以看出，不同的法院態(tài)度也不同。

《行政訴訟法》第51條規(guī)定：“人民法院對行政案件宣告判決或裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！边@一規(guī)定確定了自行撤銷行政行為的法律地位。據(jù)此，有學者將現(xiàn)行法律承認行政機關有權(quán)改變自身所作的具體行政行為稱之為行政糾錯行為，其方式包括撤銷、撤銷重作和變更三種。[7]

作為行政糾錯行為的撤銷重作由于缺少具體的法律規(guī)定，在實踐中往往存在著較多問題，本案所產(chǎn)生的爭議只是其中一例?！督忉尅返?0條和《行政復議法實施條例》第49條第1款規(guī)定了重作的期限，但對行政機關自行撤銷重作卻沒有相關規(guī)定，這就為部分行政主體規(guī)避行政行為法定期限、拖延處理提供了可乘之機?？梢?，行政機關的撤銷重作由于缺乏條件、時限、程序、效力等明確可循的具體規(guī)定以致于存在被歪曲、被濫用的嚴重問題。在筆者看來，行政機關自行撤銷重作作為一種行政糾錯行為，與復議機關決定重作在本質(zhì)上是一樣的，只不過后者是上級機關的糾錯行為罷了。既然復議機關決定重作的具體行政行為要受到“禁止反復”條款的限制，那么，行政機關自行撤銷重作的具體行政行為也應當如此。

五、結(jié)語

本文將重作具體行政行為進行了具體的劃分，其目的不過是為了證明不管是怎樣的重作具體行政行為都要受到“禁止反復”條款的限制。但是，筆者也只是在學理上進行探討，由于法院撤銷后行政機關重作的具體行政行為以及行政機關自行撤銷重作的具體行政行為在法律上缺乏明確規(guī)定，在實踐中還得依據(jù)法院的司法裁量予以決定。因此，本案二審法院的判決雖無法讓人信服但也無力推翻，筆者希望行政訴訟法及相關法律能夠盡快對這類行為加以規(guī)定，保障相對人的合法權(quán)益。

[1]江利紅.日本行政法[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2008:474.

[2]江利紅.日本行政法[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2008:475.

[3]蔡小雪.行政復議與行政訴訟的銜接[M].北京:中國法制出版社2003:159.

[4]戚建剛.行政主體對瑕疵行政行為的自行性撤銷及其限制[J].浙江省政法管理干部學院學報,2000(3).

[5]石佑啟,楊勇萍.行政復議法新論[M].北京:北京大學出版社,200 7:3.

[6]翁岳生.行政法[M].北京:中國法制出版社,2009:1486.

[7]阮元勝,李金剛.行政糾錯行為的法律思考[J].云南大學學報,2002 (1).

D915.4

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2013-10-31責任編校：江流