陳英驊

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶401120)

一 公司分立概述

公司分立，又稱為公司分離、公司拆分，有學(xué)者將其概括為“一家公司不經(jīng)過清算程序，分設(shè)為兩家以上公司的法律行為”［1］(P．594)。通過公司分立，其直接效果是因分立而新設(shè)的公司的新股直接歸于被分立公司的股東。［2］(P．712)

目前，我國與公司分立有關(guān)的法律和規(guī)范性文件主要有:2001年對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國家工商行政管理總局修訂的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》、2003年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》、2005年《公司法》、證監(jiān)會2006年修訂的《上市公司章程指引》。另外，在上市公司東北高速2010年進(jìn)行公司分立并分別同時上市后，證監(jiān)會的有關(guān)部門負(fù)責(zé)人曾表示:“現(xiàn)階段我國上市公司分立尚處于試點(diǎn)階段，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格條件、謹(jǐn)慎試點(diǎn)。證監(jiān)會結(jié)合本次東北高速分立試點(diǎn)案例，將總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)研究制定《上市公司分立試行辦法》，嚴(yán)格上市公司分立標(biāo)準(zhǔn)和條件①筆者理解，這里的上市公司分立標(biāo)準(zhǔn)和條件應(yīng)該是類似上市公司分拆后又同時上市的條件，否則一般的分立可以直接援引公司法。，在條件成熟時，依法合規(guī)、慎重推開試點(diǎn)工作?！保?］然而，該辦法時至今日仍未有動靜。

實(shí)踐中，公司分立必然伴隨著公司積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)在不同民商事主體之間的轉(zhuǎn)移，其外在表現(xiàn)形式和營業(yè)讓與以及轉(zhuǎn)投資都有一定的相似之處;實(shí)務(wù)中，對于如何界定三者之間的關(guān)系也常有分歧與爭議。筆者試就該問題略陳管見，以起拋磚引玉之效。

二 公司分立與營業(yè)讓與在司法實(shí)踐中的界定

營業(yè)讓與，又叫營業(yè)出讓、資產(chǎn)出售，在美國也稱為資產(chǎn)剝離(divestiture)，是指直接出售公司某個部門、子公司生產(chǎn)線或其他資產(chǎn)給另一個企業(yè)，通常以現(xiàn)金進(jìn)行支付。

公司分立與營業(yè)讓與都可作為抵御敵意收購的手段。比如，為了阻止要約收購，一個公司可能會轉(zhuǎn)讓出價人最感興趣的那部分業(yè)務(wù)，這被稱為“賣出王冠寶石”(selling off the crown jewels)［4］。

公司分立以分立后公司是否涉及合并為標(biāo)準(zhǔn)可以分為單純分立與分立合并。單純分立，又叫單純分割，是指被分立公司將其部分營業(yè)獨(dú)資成立新設(shè)的公司，該公司不存在與它公司合并之情形，也不包括與他人合資設(shè)立之情形。其中，如果被分立公司消滅的，稱為消滅分立;被分立公司仍然存續(xù)的，則稱為存續(xù)分立。分立合并，又叫分割合并，是指被分立公司營業(yè)分立的同時，將被分立的一部分營業(yè)合并至其他公司的方法。以被分立公司于合并后依然存續(xù)或因此消滅，又可分為存續(xù)分立合并及消滅分立合并。

由于存續(xù)分立合并與營業(yè)讓與的外觀表象極為類似，從受讓財產(chǎn)的主體來看，都體現(xiàn)為接受了一筆有形或無形的資產(chǎn)，因此，兩者的界定容易產(chǎn)生混淆。筆者認(rèn)為兩者的實(shí)質(zhì)性區(qū)別主要如下:

(一)兩者轉(zhuǎn)移的對象不同

公司分立的場合是將需要分立的部門、營業(yè)或資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)移，其轉(zhuǎn)移的對象是包括該部分資產(chǎn)的所有權(quán)以及所涉及的債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓;而營業(yè)讓與一般僅指將該部分營業(yè)、財產(chǎn)或某個部門的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，并不一定涉及到與之相關(guān)的債務(wù)。

(二)營業(yè)分立后所取得的對價不同

公司分立的場合，分立出去的營業(yè)所取得的對價是新合并公司的股權(quán);而營業(yè)讓與的場合，分立出去的營業(yè)所取得的對價是現(xiàn)金或者除股權(quán)以外的其他經(jīng)濟(jì)利益。

(三)營業(yè)分立所取得對價的歸屬主體不同

如果分立出去的營業(yè)所取得的對價是新合并公司的股權(quán)，該股權(quán)應(yīng)該歸被分立公司的原股東所有，如果仍然歸被分立公司所有，其公司資產(chǎn)并未減少，而只是將公司有形或無形的資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為以股票為表現(xiàn)形式的股權(quán)，應(yīng)屬于轉(zhuǎn)投資的范疇;如果分立出去的營業(yè)所取得的現(xiàn)金或者除股權(quán)以外的其他經(jīng)濟(jì)利益歸屬主體為該公司，則為營業(yè)讓與。

(四)轉(zhuǎn)移營業(yè)所引起的結(jié)果不同

公司分立是將一個在法律上具有獨(dú)立性的公司分立成兩個以上的公司法人，而營業(yè)讓與僅指公司將部分營業(yè)或財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他公司。因此，公司分立同時包括法人格變動的人格層次與財產(chǎn)變動的物權(quán)轉(zhuǎn)移層次;而營業(yè)讓與只涉及到財產(chǎn)變動的物權(quán)轉(zhuǎn)移層次。因此，兩者在概念上的地位無法相提并論。［5］

(五)適用的法律規(guī)定不同

公司分立的場合，一般在各國適用的都是公司法關(guān)于公司合并、分立、解散部分的相關(guān)法律。例如，德國專門針對公司結(jié)構(gòu)的變更制定了《公司改組法》，該法原則上區(qū)分了三種公司改組類型:規(guī)范多個法律主體組合成為一個唯一的法律主體的合并(改組法第2條至第122條)，處理一個法律主體部分分離財產(chǎn)并將其轉(zhuǎn)移給其他法律主體的分立(改組法第123條至第173條)，以及形式變更(改組法第190條至第304條)。雖然該法也有關(guān)于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，但它只有在公法人或保險企業(yè)參與的情況下才進(jìn)入該法的適用范圍。［6］

而營業(yè)讓與行為的性質(zhì)實(shí)為買賣，因此除涉及到重大資產(chǎn)的出售需要遵守公司法的相關(guān)規(guī)定外，其他都適用合同法的相關(guān)內(nèi)容。

(六)表決機(jī)制不同

公司分立關(guān)系到公司主體的變更以及注冊資本及資產(chǎn)的減少，因此，各國公司法一般都規(guī)定需要得到股東的絕對多數(shù)同意。如我國《公司法》第43條規(guī)定:“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”;第104條規(guī)定:“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！?/p>

營業(yè)讓與屬于公司日常經(jīng)營的范圍，普通的營業(yè)讓與都只需要董事會過半通過即可，只有在上市公司涉及重大資產(chǎn)買賣的營業(yè)讓與時，法律才要求由股東會進(jìn)行絕對多數(shù)表決。如我國《公司法》第122條規(guī)定:“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”

(七)對債權(quán)人保護(hù)所適用的救濟(jì)措施不同

由于公司分立會導(dǎo)致公司責(zé)任資產(chǎn)的減少，因此，在公司分立的場合，對債權(quán)人的保護(hù)設(shè)置了一系列的諸如編制資產(chǎn)負(fù)債表、財產(chǎn)清單、通知、公告等程序規(guī)則，以及公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任這樣的實(shí)體規(guī)定;而在營業(yè)讓與的情形，并不需要知會債權(quán)人，轉(zhuǎn)讓人與受讓人也不會因此對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人只有在轉(zhuǎn)讓價格明顯過低的情形下，通過行使撤銷權(quán)來達(dá)到債的保全的目的②參見我國《破產(chǎn)法》第31條規(guī)定、《合同法》第74條規(guī)定。。

三 公司分立與轉(zhuǎn)投資在司法實(shí)踐中的界定

公司向其他企業(yè)投資的行為被稱為轉(zhuǎn)投資。轉(zhuǎn)投資的形式可以是公司以現(xiàn)金、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)，或以可轉(zhuǎn)股債券選擇進(jìn)行轉(zhuǎn)股等方式向其他企業(yè)投資，取得其他企業(yè)的股權(quán)。由于股權(quán)歸屬于該公司，而不是該公司的股東，此種行為在韓國被稱為物之分立(Real Division)③在韓國，由于物之分立“準(zhǔn)用”公司分立的條款，因此投資公司和被投資的公司都需要對之前的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但是根據(jù)韓國商法典第530-539條的規(guī)定，此種連帶責(zé)任以被出資的財產(chǎn)為限。參見［韓］李哲松《韓國公司法》，吳日煥譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2000年，第712頁。。有學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)投資既包括股權(quán)投資，也包括債權(quán)投資。［7］(P．107)筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)投資應(yīng)為對外投資的下位概念，應(yīng)該僅指對外股權(quán)投資的情形，而其他諸如購買基金份額、定期存款、對公理財產(chǎn)品、礦產(chǎn)開發(fā)權(quán)等債權(quán)投資或物權(quán)取得應(yīng)屬于與轉(zhuǎn)投資并列的位階，共同歸屬于對外投資。理由如下:其一，我國《公司法》第15條規(guī)定的轉(zhuǎn)投資條款的原文是“公司可以向其他企業(yè)投資;但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”，如果是單純的債權(quán)投資，那只屬于企業(yè)之間的借款(比如，通過銀行的委托貸款業(yè)務(wù)、購買該企業(yè)發(fā)行的公司債等)，但說不上是向其他企業(yè)轉(zhuǎn)投資。其二，該條款的第二句已經(jīng)明確表明，通過轉(zhuǎn)投資的行為，公司應(yīng)該成為被投資公司的出資人(只是承擔(dān)連帶責(zé)任的除外，比如公司可以轉(zhuǎn)投資成為有限合伙人，但是不能成為無限合伙人)，那么，只有股權(quán)投資的情形才會成為出資人。其三，在2005年《公司法》修訂后，取消了1993年公司法規(guī)定的轉(zhuǎn)投資比例限制條款“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外、所累積投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)”，該轉(zhuǎn)投資限制制度的取消被視為公司法立法理念的一大進(jìn)步。但學(xué)者們在對這一進(jìn)步歡欣鼓舞的同時，也提出過自己的一些擔(dān)憂，其中就包括公司轉(zhuǎn)投資政策自由化導(dǎo)致的相互持股濫用，如相互持股公司管理層狼狽為奸、濫用控制權(quán)與關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)象。［1］(PP．112-113)但是，這樣的擔(dān)憂也是基于股權(quán)投資才會產(chǎn)生相互持股，也從側(cè)面印證了只有股權(quán)投資才屬于轉(zhuǎn)投資，而債權(quán)投資、購買采礦權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等應(yīng)屬于其他的對外投資。

在對轉(zhuǎn)投資的內(nèi)涵外延進(jìn)行梳理后，筆者試通過一個法院案例來分析公司分立與轉(zhuǎn)投資的具體區(qū)別。［7］

江蘇省南京市縣郊化工公司(以下簡稱縣郊化工公司)是由南京市化工總公司投資設(shè)立的國有獨(dú)資企業(yè)，注冊資金140萬元。1992年11月，縣郊化工公司與棲霞岔路口容器廠合資開辦南京市化工容器廠(以下簡稱化工容器廠)。棲霞岔路口容器廠出資現(xiàn)金44萬元，縣郊化工公司以其廠房、土地、水電齊全等作價56萬元出資。但縣郊化工公司并未履行出資義務(wù)，而是將其廠房、土地等固定資產(chǎn)租賃給化工容器廠。

1995年4月，縣郊化工公司在其原下屬的分支機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)上出資60萬元，成立了具有獨(dú)立法人資格的獨(dú)資企業(yè)——朝陽減水劑廠。該廠公司章程規(guī)定:朝陽減水劑廠的資金來源是公司調(diào)撥，法定代表人由縣郊化工公司任命，企業(yè)人員來自縣郊化工公司職工。同時，縣郊化工公司將其95%的固定資產(chǎn)(包括土地、廠房、機(jī)器設(shè)備等價值120萬元)調(diào)撥朝陽減水劑廠，并進(jìn)行了工商登記。工商登記資料載明:注冊資金為60萬元，投資人為縣郊化工公司。

1996年7月，縣郊化工公司的主管部門南京市化工總公司下發(fā)批文，同意縣郊化工公司與朝陽減水劑廠分立。2005年，朝陽減水劑廠進(jìn)行“三聯(lián)動”改制，由新朝陽公司出價1200萬元購買朝陽減水劑廠整體產(chǎn)權(quán)，朝陽減水劑廠更名為新朝陽公司。

2001年6月5日，化工容器廠向玄武湖信用社貸款70萬元。至2007年年初，因化工容器廠未按照借款合同約定履行還款義務(wù)，玄武湖信用社訴至法院，請求法院判令:(一)化工容器廠歸還借款本金及利息共計100萬元;(二)縣郊化工公司在56萬元內(nèi)承擔(dān)出資不到位的補(bǔ)充賠償責(zé)任;(三)新朝陽公司對縣郊化工公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

江蘇省南京市棲霞區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為:玄武湖信用社與化工容器廠訂立的借款合同系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)受法律保護(hù)?；と萜鲝S未能按照合同約定履行還款義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的還款責(zé)任及違約責(zé)任。縣郊化工公司與棲霞區(qū)岔路口容器廠合資開辦化工容器廠，但并未履行56萬元的出資義務(wù)，應(yīng)對化工容器廠的債務(wù)在其出資不到位的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。新朝陽公司系由朝陽減水劑廠改制而來，而朝陽減水劑廠的前身為縣郊化工公司的分支機(jī)構(gòu)廠，系由縣郊化工公司調(diào)撥資金及人員而開辦，縣郊化工公司的主管機(jī)關(guān)南京市化工總公司亦下文同意朝陽減水劑廠與縣郊化工公司分立，故縣郊化工公司與朝陽減水劑廠應(yīng)屬分立關(guān)系，縣郊化工公司與朝陽減水劑廠應(yīng)對其分立前的債務(wù)承擔(dān)共同清償責(zé)任。朝陽減水劑廠改制為新朝陽公司后，其債權(quán)債務(wù)由新朝陽公司負(fù)擔(dān)，故新朝陽公司應(yīng)對縣郊化工公司與朝陽減水劑廠分立前的債務(wù)承擔(dān)共同清償責(zé)任。據(jù)此，法院判決:化工容器廠于判決生效之日起3日內(nèi)償還玄武湖信用社借款本金及利息共計100萬元;縣郊化工公司、新朝陽公司在56萬元的范圍內(nèi)對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

宣判后，新朝陽公司不服一審判決，向江蘇省南京市中級人民法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案的關(guān)鍵問題是朝陽減水劑廠與縣郊化工公司之間是分立關(guān)系還是投資關(guān)系。

從朝陽減水劑廠的成立過程看，該廠是由縣郊化工公司調(diào)撥人員、資金，在其原來的分支機(jī)構(gòu)化工廠的基礎(chǔ)之上成立的具有獨(dú)立法人資格的獨(dú)資企業(yè)。雖然縣郊化工公司以及其主管部門南京化學(xué)工業(yè)總公司在成立朝陽減水劑廠的各種公文、批復(fù)中使用了分立字樣，但在朝陽減水劑廠的設(shè)立過程中，工商登記資料及驗(yàn)資報告均載明組建單位和投資人是縣郊化工公司，注冊資金為60萬元。認(rèn)定企業(yè)變動的法律性質(zhì)，應(yīng)以工商登記資料為準(zhǔn)，故縣郊化工公司成立朝陽減水劑廠的行為屬于企業(yè)投資行為。關(guān)于玄武湖信用社的債權(quán)問題，縣郊化工公司投資設(shè)立朝陽減水劑廠的行為，并不導(dǎo)致法人財產(chǎn)的減少，只是資產(chǎn)的形態(tài)發(fā)生變化，即由實(shí)物形態(tài)轉(zhuǎn)變成股權(quán)形態(tài)?？h郊化工公司與朝陽減水劑廠是兩個具有獨(dú)立資格的法人，當(dāng)縣郊化工公司不能清償債務(wù)時，玄武湖信用社作為債權(quán)人可以通過執(zhí)行縣郊化工公司在朝陽減水劑廠的股權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，而不能要求朝陽減水劑廠承擔(dān)清償責(zé)任。據(jù)此，二審法院改判新朝陽公司不承擔(dān)連帶責(zé)任。

各方的爭議在于更名后的新朝陽公司是否應(yīng)對縣郊化工公司的56萬元承擔(dān)連帶責(zé)任，即縣郊化工公司設(shè)立朝陽減水劑廠的行為應(yīng)該屬于轉(zhuǎn)投資行為還是屬于公司分立的行為。筆者認(rèn)為，縣郊化工公司設(shè)立朝陽減水劑廠的行為應(yīng)該屬于轉(zhuǎn)投資行為，理由如下:

首先，縣郊化工公司在其原下屬的分支機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)上出資60萬元成立了具有獨(dú)立法人資格的獨(dú)資企業(yè)——朝陽減水劑廠，此時，縣郊化工公司是其唯一股東，縣郊化工公司的法人財產(chǎn)并未因此而減少。有觀點(diǎn)認(rèn)為，縣郊化工公司將其95%的固定資產(chǎn)(包括土地、廠房、機(jī)器設(shè)備等價值120萬元)只作價了60萬作朝陽減水劑廠的注冊資本，致使縣郊化工公司成為“空殼”，無力償還債務(wù)，其行為應(yīng)屬借公司制改造逃廢債務(wù)的違法行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定:“企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡牵P者認(rèn)為無論從會計還是法律上而言，由于當(dāng)時縣郊化工公司持有的是朝陽減水劑廠100%的股權(quán)，因此，其權(quán)益資本并未因此而有任何減少。

對于該條的規(guī)定，已經(jīng)有學(xué)者指出，它在法律基礎(chǔ)上存在一定缺陷。該學(xué)者認(rèn)為債務(wù)人企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司，是債務(wù)人企業(yè)作為商事主體的投資自由。債務(wù)人企業(yè)投資于新設(shè)公司以后換回股權(quán)作為清償債務(wù)的財產(chǎn)擔(dān)保。如此一來，債權(quán)人企業(yè)在組建新公司以后就可以將債務(wù)留在原企業(yè)，也只能留在原企業(yè)，因?yàn)樾鹿緵]有義務(wù)接收原債務(wù)人企業(yè)的債務(wù)。既然新公司與債務(wù)人企業(yè)分別是不同的民事主體，債權(quán)人只能請求債務(wù)人企業(yè)以其在新設(shè)公司中的股權(quán)或其他財產(chǎn)清償債務(wù)，而不能請求新公司清償債務(wù)，更不能讓新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。故該學(xué)者建議最高人民法院修改司法解釋時刪除此項(xiàng)規(guī)定。［1］(P．13)因此，最高人民法院曾多次以案件、審判指導(dǎo)等形式限制適用該條款。對該條的理解與適用前提應(yīng)限定為:“該行為不是一種正常的出資行為，而是屬于一種掏空企業(yè)、假借改制之名，轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)，甩掉企業(yè)自身的債務(wù)的違法行為，且債務(wù)人企業(yè)存在著逃廢債務(wù)的主觀故意。”在2007年5月31日全國民商事審判工作會議上，最高人民法院奚曉明副院長再次指出:“企業(yè)出資設(shè)立公司是一種合法的出資行為，并以企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)形式表現(xiàn)出來。若該企業(yè)發(fā)生償債問題時，可以通過執(zhí)行出資企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)的方式解決，而不能適用企業(yè)改制司法解釋第七條的規(guī)定?！雹躧ttp://www．pkulaw．cn/fulltext_form．a(chǎn)spx?Db=chl＆Gid=110729＆keyword=全國民商事審判工作會議＆EncodingName=＆Search_Mode=accurate，最后訪問日期:2013年12月20日。

其次，盡管縣郊化工公司以及其主管部門南京化學(xué)工業(yè)總公司在成立朝陽減水劑廠的各種公文、批復(fù)中使用了“分立”字樣，但應(yīng)注意到成立朝陽減水劑廠是1995年4月，而南京市化工總公司的相關(guān)文件是1996年，此時朝陽減水劑廠早已成立，不存在“分立”一說。即便把南京市化工總公司的相關(guān)文件理解為一種追認(rèn)行為，那么，要構(gòu)成分立的話股東也應(yīng)該是南京市化工總公司，而不應(yīng)該是縣郊化工公司。雖然結(jié)論和該案的二審法院一致，但對于支持的理由，筆者卻不同于二審法院所謂的“雖然縣郊化工公司以及其主管部門南京化學(xué)工業(yè)總公司在成立朝陽減水劑廠的各種公文、批復(fù)中使用了分立字樣，但在朝陽減水劑廠的設(shè)立過程中，工商登記資料及驗(yàn)資報告均載明組建單位和投資人是縣郊化工公司，注冊資金為60萬元。認(rèn)定企業(yè)變動的法律性質(zhì)，應(yīng)以工商登記資料為準(zhǔn)，故縣郊化工公司成立朝陽減水劑廠的行為屬于企業(yè)投資行為”。目前，已經(jīng)有學(xué)者從功能主義的角度將商事登記的法律性質(zhì)定位為對商事法律事實(shí)的記錄和公告［8］。正因?yàn)榈怯浻涊d只是記錄和公告，只是證據(jù)判斷的初步形式，“為社會工作提供最低限度的保護(hù)”［9］。所以，對于一個行為的性質(zhì)以及記載是否符合事實(shí)，還需要綜合各方面因素綜合判斷。如果有證據(jù)證明登記記載與事實(shí)不符，當(dāng)事人也有權(quán)要求登記記載機(jī)關(guān)作出變更登記。否則，按照二審法院的判決邏輯，以后所有的公司在分立的場合都可以走對外投資設(shè)立公司的流程。這樣一來，只要工商機(jī)關(guān)對此做了相應(yīng)的工商登記，就可以被認(rèn)定為投資行為，從而逃避對債權(quán)人的連帶責(zé)任，這顯然是不合理的。

最后，案件中提到的“2005年，朝陽減水劑廠進(jìn)行‘三聯(lián)動’改制，由新朝陽公司出價1200萬元購買朝陽減水劑廠整體產(chǎn)權(quán)”的行為應(yīng)該被理解為縣郊化工公司將其100%的股權(quán)全部進(jìn)行了對外轉(zhuǎn)讓，其性質(zhì)相當(dāng)于前文所述的營業(yè)讓與，該行為的結(jié)果也使得該公司當(dāng)時60萬(或者說是120萬設(shè)備投資)的股權(quán)投資得到了充分的回報，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓完畢以后，兩個公司之間更不存在相互承擔(dān)責(zé)任的關(guān)系了。

綜上所述，筆者認(rèn)為公司分立與轉(zhuǎn)投資的區(qū)別在于以下幾點(diǎn):

(一)公司對外承擔(dān)責(zé)任的資產(chǎn)是否減少

筆者認(rèn)為，該區(qū)別是公司分立與轉(zhuǎn)投資最本質(zhì)的區(qū)別。法人的財產(chǎn)是法人可以用于清償自己所欠債務(wù)的財產(chǎn)，也是對債權(quán)人利益提供唯一擔(dān)保的財產(chǎn)。［10］早在我國《民法通則》頒布的時候，其第48條就規(guī)定“全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外”。

對于公司而言，雖然對其本質(zhì)有擬制說、否定說、法人實(shí)在說、特許說、合同網(wǎng)絡(luò)說等觀點(diǎn)，但無論采取哪種觀點(diǎn)，都認(rèn)為公司具有獨(dú)立的法律人格，該獨(dú)立就表現(xiàn)在獨(dú)立對外承擔(dān)法律責(zé)任(民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任);而在民事責(zé)任領(lǐng)域，即體現(xiàn)為公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任，相對應(yīng)的，股東則以其應(yīng)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。

在公司轉(zhuǎn)投資的場合，公司的法人財產(chǎn)并未因此而減少，只是資產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)發(fā)生了變化。該部分資產(chǎn)原來可能是該公司的設(shè)備、儀器、知識產(chǎn)權(quán)、現(xiàn)金等，如今變成了其他公司的股權(quán)。在公司分立的場合，由于被分立公司對新設(shè)或者派生出來的公司并不持有股權(quán)(這尤其表現(xiàn)在新設(shè)分立的時候，被分立公司已經(jīng)蕩然無存)，該股權(quán)直接歸被分立公司的股東所有;因此，公司的法人財產(chǎn)會因公司分立而減少，公司對外承擔(dān)責(zé)任的資產(chǎn)也因此而減少。

(二)是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任不同

由于在公司分立的場合，公司的法人財產(chǎn)會相應(yīng)減少，因此，法律為了保護(hù)債權(quán)人而設(shè)置了一系列的諸如編制資產(chǎn)負(fù)債表、財產(chǎn)清單、通知、公告等程序規(guī)則，以及公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任這樣的實(shí)體規(guī)定;而在轉(zhuǎn)投資的場合，公司的法人財產(chǎn)并不會因此而減少，因此，轉(zhuǎn)投資的公司和被投資的公司無需對轉(zhuǎn)投資公司在轉(zhuǎn)投資之前的對外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果轉(zhuǎn)投資公司的債權(quán)人起訴該公司要求承擔(dān)責(zé)任的，其責(zé)任財產(chǎn)直接包括了在被投資公司中所持有的股權(quán)，如果屆時沒有其他財產(chǎn)清償債務(wù)的話，可以通過執(zhí)行該股權(quán)(如轉(zhuǎn)讓、拍賣、以資抵債等方式)來清償債務(wù)。

(三)表決機(jī)制不同

如前所述，公司分立一般都需要得到股東的絕對多數(shù)同意。而轉(zhuǎn)投資屬于公司日常經(jīng)營的范圍，其表決比例可由各公司章程自行決定。我國《公司法》第16條規(guī)定:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！?/p>

正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者認(rèn)為公司分立是一種分離公司的營利機(jī)能并使其運(yùn)行的手段，不能單純地將公司的特定財產(chǎn)出資給其他公司的行為稱為公司的分立。［2］(P．714)

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