魏振華

（山東大學(xué)，濟(jì)南 250100）

《煙草控制框架公約》對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制

魏振華

（山東大學(xué)，濟(jì)南 250100）

旨在促進(jìn)全球煙草控制的《煙草控制框架公約》（FCTC）對(duì)煙草制品的包裝和標(biāo)簽以及煙草廣告、促銷和贊助作了諸多限制，主要表現(xiàn)為強(qiáng)制禁止與強(qiáng)制使用某些信息、淡化煙草制品包裝的顯著性、禁止品牌延伸與品牌共享，等等。這無疑是對(duì)煙草制品商標(biāo)取得與使用的嚴(yán)苛限制，其正當(dāng)性依據(jù)是公共健康保護(hù)。這種限制應(yīng)當(dāng)遵循比例原則、透明度原則、程序合法原則等，否則，就可能構(gòu)成對(duì)商標(biāo)的間接征收。

FCTC；商標(biāo)權(quán)；權(quán)利限制

2003年世界衛(wèi)生組織（WHO）《煙草控制框架公約》（以下簡(jiǎn)稱“FCTC”）獲得世界衛(wèi)生大會(huì)通過，并于2005年2月27日生效。FCTC旨在通過減少需求與供應(yīng)以促進(jìn)全球煙草控制，并重申人人享有最高的健康標(biāo)準(zhǔn)。作為減少需求的主要措施，F(xiàn)CTC要求各締約方對(duì)煙草制品包裝和標(biāo)簽進(jìn)行嚴(yán)格限制以對(duì)吸煙者產(chǎn)生足夠的警示，同時(shí)要求各締約方廣泛禁止煙草廣告、促銷和贊助。澳大利亞、烏拉圭等締約方在通過國(guó)內(nèi)法采取措施履行公約義務(wù)時(shí)，遭致煙草生產(chǎn)商的強(qiáng)烈反對(duì)，其認(rèn)為澳大利亞等國(guó)所采取的措施違反了《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱“TRIPS”）、《技術(shù)貿(mào)易壁壘協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱“TBT”），構(gòu)成了對(duì)其商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的間接征收，并提起國(guó)際仲裁程序。追根溯源，F(xiàn)CTC對(duì)煙草制品包裝和標(biāo)簽等限制性規(guī)定的合理性與否是問題癥結(jié)所在。本文擬分析FCTC對(duì)煙草制品商標(biāo)權(quán)的限制，并論證此種限制的正當(dāng)性根據(jù)及所應(yīng)遵循的一般原則，望有助于知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究。

一、傳統(tǒng)商標(biāo)的基本特征及其權(quán)利限制

根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。同時(shí)，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。顯著性是商標(biāo)的第一構(gòu)成要素，也是商標(biāo)基本功能——識(shí)別商品來源（Origin function）的內(nèi)在要求。①杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2010年版，第13頁。商標(biāo)的顯著性要求商標(biāo)所使用的文字、圖形等標(biāo)記能夠使消費(fèi)者區(qū)分不同產(chǎn)品與服務(wù)的來源，避免來源不同的產(chǎn)品與服務(wù)發(fā)生混淆。

凡是權(quán)利，必受限制，商標(biāo)權(quán)也不例外。現(xiàn)有商標(biāo)法體系下，商標(biāo)權(quán)的限制主要包括商標(biāo)合理使用、商標(biāo)在先使用、商標(biāo)權(quán)利窮竭與商標(biāo)平行進(jìn)口。①劉明江：《商標(biāo)權(quán)效力及其限制研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第159頁。商標(biāo)權(quán)的限制是建立在利益平衡的法理基礎(chǔ)之上，具言之，商標(biāo)權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)之一種，往往受到公共領(lǐng)域保留、權(quán)利行使限制、禁止權(quán)利濫用等限制。②吳漢東：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制的法理基礎(chǔ)》，《法學(xué)雜志》2012年第6期。法律對(duì)商標(biāo)權(quán)的種種限制，正是為了平衡商標(biāo)權(quán)利人與其他權(quán)利人之間、商標(biāo)權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，誠(chéng)如《商標(biāo)法》所言之商標(biāo)立法多重目的——既要保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，又要保障消費(fèi)者利益。

二、《煙草控制框架公約》對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制

FCTC第11條是關(guān)于煙草制品的包裝和標(biāo)簽的規(guī)定。根據(jù)該條文，各締約方在公約生效后三年內(nèi)需履行以下義務(wù)：（1）確保煙草制品包裝和標(biāo)簽不得以任何虛假、誤導(dǎo)、欺騙或可能對(duì)其特性、健康影響、危害或釋放物產(chǎn)生錯(cuò)誤印象的手段推銷一種煙草制品，包括直接或間接產(chǎn)生某一煙草制品比其他煙草制品危害小的虛假印象的任何詞語（比如“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等）、描述、商標(biāo)、圖形或任何其他標(biāo)志。（2）確保在煙草制品的每盒和單位包裝及這類制品的任何外部包裝和標(biāo)簽上帶有說明煙草使用有害后果的健康警語，并且這些警語和信息應(yīng)是大而明確、醒目和清晰的，宜占據(jù)主要可見部分的50%或以上，但不少于30%。同時(shí)，煙草制品的包裝和標(biāo)簽上還應(yīng)當(dāng)包含國(guó)家當(dāng)局所規(guī)定的有關(guān)煙草制品成分和釋放物的信息。根據(jù)該條的實(shí)施準(zhǔn)則（FCTC/COP3(10)號(hào)決定），設(shè)置圖象形式的健康警語和信息的目的是為了削弱包裝上品牌形象的影響，降低包裝整體吸引力；同時(shí)，實(shí)施準(zhǔn)則還要求締約方應(yīng)考慮采取措施，除以標(biāo)準(zhǔn)顏色和字體（平裝）顯示品牌名稱和產(chǎn)品名稱外，限制或禁止在包裝上使用其他標(biāo)識(shí)、顏色、品牌形象或推銷文字。

FCTC第13條是關(guān)于煙草廣告、促銷和贊助的規(guī)定。根據(jù)該條文，各締約方應(yīng)根據(jù)其憲法或憲法原則廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助；并提出了對(duì)各締約方的最低要求。同時(shí)，該條的實(shí)施準(zhǔn)則（FCTC/COP3(12)號(hào)決定）進(jìn)一步擴(kuò)大了煙草廣告、促銷和贊助的范圍，如在銷售點(diǎn)陳列煙草制品即構(gòu)成廣告和促銷；將品牌延伸和品牌共享視為煙草廣告和促銷手段；③品牌延伸是指以煙草制品和非煙草制品或服務(wù)有可能聯(lián)系在一起的方式，把一種煙草品牌名稱、標(biāo)志、商標(biāo)、標(biāo)識(shí)或貿(mào)易標(biāo)記或其他任何鮮明特點(diǎn)（包括鮮明的顏色組合）與一種非煙草制品或服務(wù)掛鉤。品牌共享是指以煙草制品或公司和非煙草制品或服務(wù)有可能聯(lián)系在一起的方式，把一種非煙草品牌名稱、標(biāo)志、商標(biāo)、標(biāo)識(shí)或貿(mào)易標(biāo)記或其他任何鮮明特點(diǎn)（包括鮮明的顏色組合）與一種煙草制品或煙草公司掛鉤。在娛樂場(chǎng)所和零售商店以及車輛和設(shè)備上使用品牌標(biāo)記（如使用品牌標(biāo)識(shí)或商標(biāo)）也將視為煙草廣告、促銷的形式。另外，公約認(rèn)為包裝是廣告和促銷的重要因素。為了消除包裝上的廣告或促銷效果，公約要求使用無裝飾包裝，即采黑白兩色或其他國(guó)家當(dāng)局規(guī)定的其他兩種反差顏色；包裝上只有品牌名稱、產(chǎn)品名稱和/或制造商名稱、聯(lián)系方式和制品數(shù)量，除健康標(biāo)語、稅標(biāo)志和政府規(guī)定的其他信息或標(biāo)記外，沒有任何標(biāo)識(shí)或其他特點(diǎn)；采規(guī)定的字體和尺寸；以及標(biāo)準(zhǔn)形狀、尺寸和材料。

根據(jù)FCTC第11條及其實(shí)施準(zhǔn)則、第13條及其實(shí)施準(zhǔn)則，F(xiàn)CTC對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.限制新型煙草制品商標(biāo)的取得

《商標(biāo)法》明確規(guī)定了對(duì)三維標(biāo)志的商標(biāo)保護(hù)。根據(jù)現(xiàn)有實(shí)踐，產(chǎn)品包裝獲得法律保護(hù)的途徑主要有申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利、注冊(cè)商標(biāo)、裝潢畫面版權(quán)保護(hù)、運(yùn)用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)，并以前兩種方式最為常見。①黃珊珊：《論包裝外觀設(shè)計(jì)專利的現(xiàn)狀及發(fā)展》，http://www.arting365.com/vision/discourse/2006-09-12/content.1158029526d135499.html，中國(guó)藝術(shù)設(shè)計(jì)聯(lián)盟網(wǎng)，2014年3月3日訪問。由于外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期有限等缺陷，許多企業(yè)選擇通過注冊(cè)商標(biāo)來保護(hù)其產(chǎn)品的包裝設(shè)計(jì)。FCTC要求煙草制品的包裝使用統(tǒng)一的單調(diào)色彩、規(guī)定的字體與尺寸、標(biāo)準(zhǔn)的形狀、尺寸與材料，并限制或禁止使用其他標(biāo)識(shí)、顏色、品牌形象或推銷文字。這些要求旨在通過淡化煙草制品的包裝設(shè)計(jì)、模糊煙草制品的品牌區(qū)分進(jìn)而降低煙草制品對(duì)煙草消費(fèi)者的吸引力，以實(shí)現(xiàn)減少煙草需求的控?zé)熌康?。如此一來，所有的煙草制品包裝趨于相似，就使得煙草制品的包裝喪失了顯著性特征，進(jìn)而極大限制了獲得注冊(cè)商標(biāo)的可能性。一旦締約國(guó)通過國(guó)內(nèi)立法嚴(yán)厲限制煙草制品的包裝和標(biāo)簽，如澳大利亞《2011年煙草簡(jiǎn)單包裝法》，②根據(jù)該法，從法案實(shí)施之日起，所有在澳大利亞境內(nèi)銷售之煙草，必須采用統(tǒng)一的簡(jiǎn)單包裝。在煙草制品包裝的外面和內(nèi)面、煙草制品的表面都不得出現(xiàn)生產(chǎn)商的品牌標(biāo)識(shí)，不得出現(xiàn)具有品牌標(biāo)識(shí)功能的顏色和相關(guān)設(shè)計(jì)；煙草包裝材料的顏色統(tǒng)一使用單一色調(diào)的黃褐色；在煙草包裝的明顯位置印刷統(tǒng)一的健康警語和警示圖片，如腐爛的牙齒、失明的眼睛等；允許煙草商在警示圖片下方用統(tǒng)一的小號(hào)字體印刷煙草生產(chǎn)商的名字，以區(qū)別于其他煙草商的煙草制品，等等。趙建文：《澳大利亞‘煙草簡(jiǎn)單包裝法’對(duì)實(shí)施<煙草控制框架公約>的全球影響》，http://www.iolaw.org.cn/ showArticle.asp?id=3404，中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，2014年3月3日訪問。則該國(guó)境內(nèi)煙草包裝趨于雷同，通過注冊(cè)商標(biāo)來保護(hù)煙草制品包裝的可能性幾近喪失。

2.限制或禁止煙草制品商標(biāo)的使用

FCTC第11條規(guī)定煙草制品包裝和標(biāo)簽不得以任何虛假、誤導(dǎo)、欺騙或可能對(duì)其特性、健康影響、危害或釋放物產(chǎn)生錯(cuò)誤印象的手段推銷一種煙草制品，包括直接或間接產(chǎn)生某一煙草制品比其他煙草制品危害小的虛假印象的任何詞語、商標(biāo)、圖形或任何其他標(biāo)志。第13條實(shí)施準(zhǔn)則將在銷售點(diǎn)陳列煙草制品、品牌延伸、品牌共享以及在車輛和設(shè)備上使用品牌標(biāo)記（如品牌標(biāo)識(shí)或商標(biāo)）將視為煙草廣告、促銷的形式，并予以廣泛禁止。如此一來，已注冊(cè)的煙草制品商標(biāo)使用將受到極大限制，幾無商業(yè)適用余地。因而，商標(biāo)所凝結(jié)的商業(yè)價(jià)值與商業(yè)信譽(yù)也受到重大影響。

3.限制其他商標(biāo)的使用

根據(jù)FCTC第13條之實(shí)施準(zhǔn)則，品牌共享也應(yīng)視為煙草廣告、促銷的形式，并應(yīng)于限制或禁止。在品牌共享中，非煙草品牌名稱、標(biāo)志、商標(biāo)、標(biāo)識(shí)或貿(mào)易標(biāo)記等，因與一種煙草制品或煙草公司掛鉤而遭禁用，對(duì)非煙草商標(biāo)而言無疑是一種使用上的限制。

三、《煙草控制框架公約》對(duì)商標(biāo)權(quán)限制的正當(dāng)性

FCTC的序言中提及“各締約方，決心優(yōu)先考慮其保護(hù)公眾健康的權(quán)利……憶及聯(lián)合國(guó)大會(huì)1966年12月16日通過的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》第12條規(guī)定人人有權(quán)享有能達(dá)到的最高的身心健康的標(biāo)準(zhǔn)……”FCTC對(duì)商標(biāo)限制的正當(dāng)性根源在于其所采取之措施是為保護(hù)公共健康。

首先，從商標(biāo)的功能來看，商標(biāo)主要有識(shí)別商品來源（Origin function）和品質(zhì)保證（Quality or guarantee function）兩種功能。前者主要是指生產(chǎn)商通過商標(biāo)區(qū)分其商品與其他生產(chǎn)商的產(chǎn)品以維護(hù)其商業(yè)信譽(yù)；后者主要是指消費(fèi)者可以通過商標(biāo)認(rèn)知商品優(yōu)劣，從而選擇優(yōu)良商品。③Valentina S. Vadi: Trade Mark Protection , Public Health and International Investment Law: Strains and Paradoxes, 20 EJIL.3, 774(2009).以往關(guān)于商標(biāo)法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)主要通過強(qiáng)化商標(biāo)的專用權(quán)，避免消費(fèi)者因混淆而被欺騙。但過度強(qiáng)調(diào)商標(biāo)保護(hù)，也可能給消費(fèi)者帶來消極影響。比如僅僅考慮對(duì)煙草制品的商標(biāo)權(quán)保護(hù)，而忽視煙草制品商標(biāo)可能對(duì)煙草消費(fèi)者及潛在消費(fèi)者的刺激作用，就可能給公共健康帶來負(fù)面影響。因此，過分強(qiáng)調(diào)對(duì)商標(biāo)專有權(quán)的保護(hù)，即強(qiáng)化商標(biāo)的識(shí)別功能，可能會(huì)減損商標(biāo)的品質(zhì)保證功能，最終致使公共健康受損。

其次，從商標(biāo)權(quán)的屬性來看，商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)化已成為國(guó)際共識(shí)，并為國(guó)際貿(mào)易與國(guó)際投資所廣泛接受。但在現(xiàn)代法律體系下，財(cái)產(chǎn)權(quán)并非是絕對(duì)的，其權(quán)利人必須在法律限制的范圍內(nèi)行使權(quán)利。換言之，如果權(quán)利人對(duì)商標(biāo)的使用可能會(huì)對(duì)他人造成損害，那么，權(quán)利人行使權(quán)利就會(huì)受到法律的限制。誠(chéng)如Alexander教授所強(qiáng)調(diào)的：“作為憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮兩種不同的功能。其一，私人或者個(gè)人功能，即確保個(gè)人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中享有一定自由空間……其二，社會(huì)或者公共功能……財(cái)產(chǎn)權(quán)必須服務(wù)于公共利益……盡管財(cái)產(chǎn)是由個(gè)人所有……但財(cái)產(chǎn)權(quán)機(jī)制的構(gòu)建基礎(chǔ)是促進(jìn)社會(huì)所承認(rèn)的公共利益?！逼鋵?shí)，早在13世紀(jì)，托馬斯·阿奎那就指出，“法的目的是公共幸?！?，公共利益是法的正當(dāng)性或和理性判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是法律效力的來源。①范沁芳：《在調(diào)和中傳承與創(chuàng)新——托馬斯·阿奎那的公共利益理論解讀》，《南京社會(huì)科學(xué)》2007年第9期。同時(shí)，實(shí)在權(quán)利只有以公共利益為目標(biāo)才是公正和合法的，如果財(cái)產(chǎn)不是為此目標(biāo)，則必受限制；否則將失去其合法性。FCTC對(duì)煙草制品商標(biāo)的限制正是出于保護(hù)公共健康之目的，因而，其正當(dāng)性當(dāng)無疑義。

最后，從國(guó)際法層面看，F(xiàn)CTC對(duì)煙草制品商標(biāo)的限制并不與相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定存在根本沖突。TRIPS協(xié)議第8條明確規(guī)定，各成員國(guó)可以為了公共健康和營(yíng)養(yǎng)以及其他促進(jìn)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公共利益，而采取符合本協(xié)議的必要措施。同時(shí)，第20條的目的在于防止貿(mào)易過程中商標(biāo)被不合理地施加特殊要求，比如使用另一種商標(biāo)或者使用特殊形式。換言之，如果這些要求是合理的，國(guó)家當(dāng)局是有權(quán)采取這些措施的，因而，該條文并不構(gòu)成對(duì)煙草包裝上印刷大面積健康警示的障礙。②Valentina S. Vadi: Trade Mark Protection, Public Health and International Investment Law: Strains and Paradoxes, 20 EJIL.3, 774(2009).

綜上而言，F(xiàn)CTC對(duì)煙草商標(biāo)的限制具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，而且已為大多數(shù)國(guó)家所接受。同時(shí)，根據(jù)FCTC第30條之規(guī)定，締約國(guó)不得對(duì)公約作任何保留，F(xiàn)CTC的相關(guān)規(guī)定就成為締約國(guó)必須要遵守的國(guó)家義務(wù)。晚近出現(xiàn)了許多跨國(guó)煙草公司與東道國(guó)因東道國(guó)控?zé)煷胧┒鸬募m紛。比如菲莫亞洲訴烏拉圭一案，跨國(guó)煙草公司菲莫亞洲認(rèn)為，健康警示圖片之要求貶低和損害了其商標(biāo)，而且此措施以行政命令的方式發(fā)布違背了正當(dāng)程序原則與充分賠償原則。因此，締約國(guó)在通過國(guó)內(nèi)法采取措施履行FCTC相關(guān)義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)遵循比例原則、透明度原則、程序合法性原則等，盡量減少對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的損失。首先，締約國(guó)所采取的措施要有試驗(yàn)依據(jù)，在合理的比例內(nèi)采取限制煙草商標(biāo)的措施；其次，締約國(guó)采取措施要及時(shí)公開公布，并及時(shí)通知煙草公司等煙草商標(biāo)權(quán)利人以盡量減少損失；最后，締約國(guó)應(yīng)當(dāng)按照其憲法與憲法原則所規(guī)定之立法程序，通過國(guó)內(nèi)立法采取控?zé)煷胧M量避免使用穩(wěn)定性較差、效力層級(jí)較低的行政命令。

四、結(jié) 語

FCTC作為世界第一部國(guó)際衛(wèi)生方面的條約，在世界保護(hù)公共健康方面邁出了重要一步。其對(duì)煙草制品的諸多限制均出于人類公共健康保護(hù)之目的，無可非議；因而其對(duì)煙草商標(biāo)的限制性規(guī)定也均具有正當(dāng)性依據(jù)。中國(guó)作為FCTC的締約國(guó)之一，理應(yīng)落實(shí)相關(guān)國(guó)家義務(wù)；但同時(shí)作為WTO成員國(guó)與國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定成員國(guó)之一，在國(guó)際貿(mào)易與投資活動(dòng)中又肩負(fù)著保護(hù)商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)家義務(wù)。因而，中國(guó)確需要衡量多方面利益，平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與公共健康保護(hù)之間的利益關(guān)系，采取切實(shí)可行而又合理的控?zé)煷胧?，為?shí)現(xiàn)公共健康這個(gè)更高目標(biāo)而努力。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF523.3

：A

：1674-9502(2014)06-053-04

山東大學(xué)法學(xué)院

：2014-10-11