論版權(quán)條約的解釋
——以版權(quán)限制和例外條款之解釋為例

馬松濤

（中國民航大學(xué)，天津 300300）

論版權(quán)條約的解釋
——以版權(quán)限制和例外條款之解釋為例

馬松濤

（中國民航大學(xué)，天津 300300）

版權(quán)條約的解釋，在具有傳統(tǒng)條約解釋共性的同時，又出現(xiàn)了一些特殊問題。為了保證一體化與多樣性有效統(tǒng)一的版權(quán)利益平衡保護體系的構(gòu)建，版權(quán)條約解釋的淵源，不應(yīng)只局限于自足性條約本身的資料，還應(yīng)包括其他更為廣泛的解釋淵源。同時，版權(quán)條約的解釋，也需要注意相關(guān)版權(quán)公約中的聯(lián)系條款，結(jié)合條約的目的和宗旨善意地解釋，并注重對成員解釋權(quán)的適當尊重。

版權(quán)；條約解釋；限制和例外；三步檢驗法

一、版權(quán)條約解釋的淵源

《維也納條約法公約》第31條中解釋條約的“上下文”、應(yīng)與“上下文一并考慮的”因素，以及“條約用語的特殊意義”第32條中條約解釋的“補充資料”，成為確立條約解釋的重要淵源。而由于版權(quán)公約交叉性的特點，在版權(quán)條約解釋中，確定這些解釋的淵源往往比較復(fù)雜。

（一）自足性公約本身的資料作為其自身解釋的淵源

首先，每個自足性版權(quán)公約本身的“上下文”以及“補充資料”等，無疑構(gòu)成解釋本條約自身的重要淵源，典型的如WCT/WPPT中相關(guān)的議定聲明，是解釋這兩個條約的重要淵源。

而這一點對TRIPS協(xié)定中版權(quán)條款的解釋的影響，則值得引起注意。TRIPS協(xié)定序言開宗明義地指出：“全體成員期望減少國際貿(mào)易中的扭曲與阻力……保證知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法措施與程序不至于變成合法貿(mào)易的障礙?！边@意味著，與傳統(tǒng)的只單獨調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的國際公約不同，TRIPS協(xié)定下的知識產(chǎn)權(quán)被融入了貿(mào)易的因素，知識產(chǎn)權(quán)的保護成為了實現(xiàn)貿(mào)易自由化的一個工具。而TRIPS協(xié)定下的知識產(chǎn)權(quán)保護，因此在某種意義上也可以說，與減少貿(mào)易壁壘的GATT協(xié)定和促進市場準入的GATS協(xié)定是一脈相承的。在這種情況下，對于TRIPS協(xié)定中版權(quán)條款的解釋，就可能會受到WTO追求經(jīng)濟利益，實現(xiàn)貿(mào)易自由化理念的影響。①Neil W. Netanel, The Next Round: The Impact of the WIPO Copyright Treaty on TRIPS Dispute Settlement, Virginia Journal of International Law, 1997, pp.456-462.WTO專家組和上訴機構(gòu)對GATT協(xié)定和GATS協(xié)定嚴格解釋限制和例外的方法，就可能會類比適用于TRIPS協(xié)定版權(quán)限制和例外條款的解釋。如GATT1994第20條準許各成員處于特定目的或原因，采取偏離GATT1994的措施，這包括環(huán)境保護與衛(wèi)生檢疫、社會道德、文化等各種措施。①參見GATT1994第20條。而在這些措施是否被準許的解釋上，WTO專家組和上訴機構(gòu)的以往報告中，有時采取的是一種限制性解釋的方法，即貿(mào)易優(yōu)先于這些相關(guān)的例外措施。②See e.g. Appellate Body Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R，pp.55-75.

而如果按照這種解釋方法，成員方基于公共政策確立的版權(quán)限制和例外制度，就可能會被否定，這種機械性類比適用的方法的合理性是值得疑問的。首先，與減少貿(mào)易壁壘的GATT協(xié)定和促進市場準入的GATS協(xié)定不同，TRIPS協(xié)定的版權(quán)保護只是促進貿(mào)易自由化的一個方面，如果將保護的強度推向極端，這可能也會形成貿(mào)易的壁壘，扭曲和阻礙貿(mào)易自由化的實現(xiàn)，從而也違反了TRIPS協(xié)定對知識產(chǎn)權(quán)保護的目標。其次，對于版權(quán)法而言，其還關(guān)系到一個國家的經(jīng)濟、文化、教育等各項公共政策，其自來就是在作者激勵和公共接近之間的一種精妙平衡，而這種平衡的理念，也恰恰明確規(guī)定在TRIPS協(xié)定的序言、目的和原則中，構(gòu)成解釋版權(quán)條款的重要淵源。

所以，對于TRIPS協(xié)定中版權(quán)條款的解釋，一個比較合理的方式是，GATT協(xié)定和GATS協(xié)定中追求貿(mào)易自由的方法（如嚴格解釋例外條款的做法），不應(yīng)機械性地適用于TRIPS協(xié)定中版權(quán)條款的解釋。而對此，一方面可以在TRIPS協(xié)定本身之外尋找更為廣泛的解釋淵源，另一方面，則可以結(jié)合條約的目的和宗旨善意地解釋。

（二）“提及”和“復(fù)述”條款在相關(guān)公約解釋中的作用

《伯爾尼公約》和《羅馬公約》的某些條款是通過“提及”的方式被納入到之后的TRIPS協(xié)定和互聯(lián)網(wǎng)公約中的。③TRIPS協(xié)定和WCT提及了《伯爾尼公約》的全部實質(zhì)性條款，參見TRIPS協(xié)定第9.1條，WCT第1.4條；而TRIPS協(xié)定和WPPT則只提及《羅馬公約》的部分實質(zhì)性條款，參見TRIPS協(xié)定第1.3條，第14.6條，WPPT第3.2條以及第3. 3條。這里的問題是，這些條款在新的公約中應(yīng)如何解釋并加以適用？如果嚴格按照版權(quán)條約自足性的保護體制標準，同時考慮到不同條約成員之間的不完全重合性，那么將《伯爾尼公約》或《羅馬公約》解釋的淵源，作為解釋TRIPS協(xié)定或WCT/WPPT的淵源是值得疑問的。但從這些條約的規(guī)定來看， 締結(jié)TRIPS協(xié)定和互聯(lián)網(wǎng)公約的目的并不僅僅在于簡單地納入《伯爾尼公約》和《羅馬公約》的約文，而否認前《伯爾尼公約》和《羅馬公約》解釋淵源的作用。Frederick M. Abbott教授對此指出，如果是這樣的話，完全可以直接在TRIPS協(xié)定（互聯(lián)網(wǎng)公約）中重述這些條約的約文，而沒有必要要求WTO（互聯(lián)網(wǎng)公約）成員遵守《伯爾尼公約》和《羅馬公約》。④See Frederick M. Abbott, International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System, Editied By Ernst-Ulrich Pertersmann , Kluwer Law International, 1997, p.421.因此，一種理解是，對于這些通過“提及”方式納入到TRIPS協(xié)定或WCT/WPPT條款的解釋，應(yīng)該將《伯爾尼公約》或《羅馬公約》相關(guān)條款解釋的淵源都考慮進去了。⑤See Mih á ly Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation, Oxford University Press, 2002, para2.24-2.25.

而WTO爭端解決實踐也證明了上述結(jié)論。在美國版權(quán)法案中，專家組在肯定“小例外”原則是《伯爾尼公約》第11條和11條之二的“上下文”一部分后，認為在TRIPS協(xié)定沒有作出任何明示排除性規(guī)定的情況下，被納入TRIPS協(xié)定的《伯爾尼公約》第11條和第11條之二的內(nèi)容包括這些條款的全部資料，也應(yīng)當包括對專有權(quán)規(guī)定的“小例外”的可能性。⑥See Panel Report, United States Section 110(5) of the US Copyright Act WT/DS160/R,para6.62-6.63.該案中，專家組似乎走得更遠，為了解釋TRIPS協(xié)定第13條，專家組還援引了在他們看來十分具有價值的《伯爾尼公約》第9.2條的歷史資料。而TRIPS協(xié)定第13條與通過“提及”納入的方式不同，其是屬于通過“復(fù)述”的方式被納入到TRIPS協(xié)定中的。Mih á ly Ficsor博士認為，該案表明，上述原則不僅可以適用于通過提及的方式被納入的《伯爾尼公約》條款，也適用于只完全原文地“復(fù)述”的《伯爾尼公約》條款。①See Mih á ly Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: the 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation, Oxford University Press, 2002, para2.24.所以，在他看來，某些“引入的”（imported）文本與通過提及的方式而包含的文本的性質(zhì)非常相似，某些情況下，在窮盡了相關(guān)協(xié)定的信息，仍無法確定某些術(shù)語的含義時，從某些原先的公約中尋找解釋的淵源似乎是合理的。

TRIPS協(xié)定和互聯(lián)網(wǎng)公約是建立在以往《伯爾尼公約》和《羅馬公約》的基礎(chǔ)之上，而不是完全重新制定一套全新的版權(quán)保護制度。在這種情況下，按照Mih á ly Ficsor博士的觀點，解釋這些新協(xié)定時，考慮以往版權(quán)公約的解釋淵源就似乎說得過去。但是，這個觀點卻引出了另外一個問題，解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）本身的淵源，并不僅僅限于美國版權(quán)法案中專家組所引用的《伯爾尼公約》的歷史資料，還有可能包括《伯爾尼公約》（1971年文本）（或《羅馬公約》1961年文本）之后新發(fā)展的嗣后協(xié)定、嗣后實踐等，比較典型的如WCT/WPPT，因為這兩個公約與《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的相互聯(lián)系，完全有可能構(gòu)成解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）本身的嗣后協(xié)定、嗣后實踐或補充資料。②同樣的結(jié)論可以適用于TRIPS協(xié)定，因為《伯爾尼公約》和《羅馬公約》也是TRIPS協(xié)定實體條款產(chǎn)生的基礎(chǔ)。這里為了下文論述的方便，僅以互聯(lián)網(wǎng)公約為例來做說明。而按照上述結(jié)論，那么當WCT/WPPT構(gòu)成解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）條款的淵源，而這些條款又被以“提及”或“復(fù)述”方式納入到TRIPS協(xié)定時，WCT/WPPT中的相關(guān)條款也將因此可能成為解釋TRIPS協(xié)定的淵源，要求專家組和上訴機構(gòu)在解釋TRIPS協(xié)定時予以考慮。這樣TRIPS協(xié)定所納入的《伯爾尼公約》和《羅馬公約》的條款，可能就成為了TRIPS協(xié)定和WCT/WPPT之間聯(lián)系的橋梁。

但這一推論是否合理，本文接下來從兩個步驟入手，首先分析WCT/WPPT是否可以構(gòu)成解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）本身的嗣后協(xié)定、嗣后實踐或補充資料？其次，如果可以構(gòu)成，是否可就此認定WCT/WPPT可以成為TRIPS協(xié)定的解釋淵源？

（三）WCT/WPPT作為《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）解釋的淵源

1.嗣后實踐

《維也納條約法公約》第31.3條（b）項規(guī)定了條約解釋，應(yīng)與上下文一并考慮因素的“嗣后在條約適用方面確定各當事方（the parties）對條約解釋之協(xié)定之任何慣例”。這里使用的措辭是“當事方”(the parties)，這與第31.2條（a）項中的“全體當事方”(all the parties)的表述不同。國際法委員會曾對此做過評論，③1964年約文草案是“全體當事方”，但是后來的正式約文省去了“全體”一詞，國際法委員會解釋說這并不是要改變規(guī)則，只是考慮到“各當事方理解”這種提法必然指“作為一個整體的當事方”。它省去“全體”，只是為了避免任何可能發(fā)生的誤解，即每個當事方都必須參加這個實踐，才滿足其同意這種實踐的條件。See Sir Arthur Watts, The International Law Commission 1949-1998，Volume Two：The Treaties Part Ⅱ，Oxford University Press，1999，p.689.這個評論表明，第31.3條（b）項中的“當事方”雖還是指全體當事方，但排除了全體當事方都逐一參加這一實踐的嚴格要求。即可以說，成員同意這一實踐，并不僅僅限于明示的方式，暗示或默示接受規(guī)則的方式也可以。④See Joost Pauwelyn , Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to other Rules of International Law, Cambridge University Press, 2003，p.261, Footnote 70.同時，嗣后實踐可能既包括國際層面上的，也包括表明了成員對于條約義務(wù)共同理解的國內(nèi)的立法和其他事實、作為或不作為。①See Ian Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties，Manchester University Press, 2nd ed, 1984, pp. 136-138.

對《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的成員而言，會存在兩種可能的情形：一種是《伯爾尼公約》（或羅馬公約）和WCT/WPPT的成員重合，另一種則是成員僅參加了《伯爾尼公約》（或羅馬公約）。對于第一種情形，《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的這些成員締結(jié)“特別協(xié)定”——WCT/ WPPT的事實，應(yīng)理解為是這些成員采取明示的方式同意這一實踐，即這一實踐體現(xiàn)了這些成員關(guān)于《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）規(guī)則含義的共同理解。而對于第二種情形而言，這些成員雖沒有加入WCT/WPPT，但是他們可能對于上述其他成員締結(jié)WCT/WPPT的事實，或者沒有明確表示反對，或者在其國內(nèi)的立法、司法實踐中同樣實施著與WCT/WPPT相同的規(guī)定。而根據(jù)上文所述，這種暗示或默示同意的方式，也可以證明這一實踐體現(xiàn)了成員對公約義務(wù)的共同理解。由此，在這兩種情形（主要是第二種）下，就可能證明這一實踐——不管成員是在國際層面還是在國內(nèi)層面上的同意，能夠體現(xiàn)《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）各成員對于這些公約義務(wù)的共同理解，此時，WCT/ WPPT也就相應(yīng)地可以構(gòu)成解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的嗣后實踐。

但另一方面，這里各當事方對條約義務(wù)的共同理解，應(yīng)被認為是一個“協(xié)調(diào)、共同一致的”連續(xù)行為，或者是足以確立一個暗示當事方就條約解釋達成協(xié)定的可辨別模式的聲明，一個孤立的行為通常不足以確立一個嗣后實踐。②See Appellate Body Report, Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, p.13.而由于《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的成員方眾多，所以，即使構(gòu)成嗣后實踐并不需要全體成員方采取明示的方式，在如此眾多的成員中，認定這些成員都“協(xié)調(diào)、共同一致的”同意后來的WCT/WPPT的實踐，也會存在著一定的難度。而一旦當事方之間出現(xiàn)明顯的意見分歧，也就很難認定這一實踐是各當事方對《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）義務(wù)的共同理解。而在WTO的爭端解決實踐中，WTO專家組和上訴機構(gòu)對構(gòu)成嗣后實踐的解釋也顯得比較謹慎。在加拿大藥品專利案中，加拿大主張某些成員政府的嗣后實踐支持了將TRIPS協(xié)定第30條理解為準許管制審查例外的觀點，但是專家組拒絕了這個理由。專家組認為，單個國家的嗣后行為并不能構(gòu)成《維也納條約法公約》第31.3條(b)項含義范圍內(nèi)的嗣后實踐。專家組的這個理由與上訴機構(gòu)在日本酒類稅案中的觀點是一致的。在美國版權(quán)法案中，為了論證“小例外”在《伯爾尼公約》中的法律地位，專家組主動提及了《維也納條約法公約》第31.3條解釋條約一并考慮的因素，并同時列舉了來自不同成員國內(nèi)法中基于“小例外”原則規(guī)定的例外的一些實例，但是專家組只是認為這些實踐佐證了“小例外”原則所得出的結(jié)論，其并不在于表達這些實踐是否可能構(gòu)成《維也納條約法公約》中嗣后實踐的觀點。

因此，認定WCT/WPPT中的某些條款構(gòu)成《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）解釋的嗣后實踐，可能還是比較困難。但是，即使《維也納條約法公約》31.3條（b）項不能適用，某些《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）成員方關(guān)于WCT/WPPT的嗣后實踐也有一些證明價值。③[英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第690頁。而且，當對《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）條款的解釋出現(xiàn)意義仍不明確或難解、所得結(jié)果荒謬或不合理時，借助于WCT/WPPT中的條款進行解釋，可能會有助于澄清這些條款的含義。所以，此時WCT/WPPT仍可能成為《維也納條約法公約》32條項下解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的補充資料。④《維也納條約法公約》第32條僅給出了主要的補充性解釋方法的例子，人們也可以查找一些在存有疑問的前后通過的有關(guān)相同事項上使用相同或類似用語的其他條約。[英]安托尼·奧斯特：《現(xiàn)代條約法與實踐》，江國青譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第193～194頁。

2. 嗣后協(xié)定

《維也納條約法公約》第31.3條（a）和（c）項，分別規(guī)定了條約解釋，應(yīng)與上下文一并考慮的“當事方（the parties）嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定”，以及“適用于當事方間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”。其中對于（c）項中的“當事方”（the parties）這一措辭，學(xué)術(shù)上有各種不同觀點。

筆者認為，（a）項和（c）項所使用的措辭是相同的，有關(guān)（c）項不同的論述應(yīng)同樣適用于（a）項。①如GATT專家組關(guān)于美國限制進口金槍魚案的裁決是有關(guān)第31.3條（a）項的，但David Palmeter 和 Petros C. Mavroidis認為，這個裁決同樣也應(yīng)符合第31.3條（c）項。See David Palmeter, Petros C. Mavroidis，The WTO Legal System: Sources of Law，American Journal of International Law，1998，p.411. 本文認為這個結(jié)論反之亦然。同時，《維也納條約法公約》第31.3條（a）、（b）、(c)項中所使用的措辭均是“當事方”(the parties)，如果按照《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的，“條約應(yīng)依其用語按其上下文…所具有之通常意義，善意地解釋”，那么上述（b）項的分析結(jié)論應(yīng)該同樣適用于（a）項和（c）項。這樣，上述有關(guān)WCT/WPPT成為解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）嗣后實踐的分析結(jié)論，也應(yīng)該同樣可以類比適用于此。

也有觀點認為，這里的“當事方”應(yīng)理解為特定爭端的當事方。②See David Palmeter, Petros C. Mavroidis，The WTO Legal System: Sources of Law，American Journal of International Law，1998，p.411. 在美國海蝦案中，專家組的報告遵循了這一做法，其認為上訴機構(gòu)參照的國際法法律文件，馬來西亞和美國雙方都同意或接受了。See Panel Report, United States Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，Recourse to Article 21.5 by Malaysia，WT/DS58/RW,para5.57.如果按照這個觀點，在有關(guān)《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的爭端中，如果爭端雙方又是WCT/WPPT的成員，那么WCT/WPPT就成為解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的嗣后協(xié)定。而如果爭端當事方，只要有一方?jīng)]有加入WCT/WPPT，WCT/WPPT就難以被認定為是解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的嗣后協(xié)定。當然在這種情況下，WCT/WPPT仍可能成為《維也納條約法公約》第32條項下解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的補充資料。

從以上的分析可以看出，WCT/WPPT完全可能成為《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）解釋中，應(yīng)與上下文一并考慮的嗣后協(xié)定、嗣后實踐或補充資料。而《維也納條約法公約》31.3條(c)項的規(guī)定也可以在一定程度上加強這一結(jié)論。因為在有些情況下，達成一種與當事方意圖相一致的解釋可能不但要求考慮條約締結(jié)時的國際法，而且也要考慮當代國際法。③[英]安托尼·奧斯特：《現(xiàn)代條約法與實踐》，江國青譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第189～190頁。這意味著，對于《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的解釋，不能完全局限在這些條約締結(jié)時的情況，很多規(guī)則在新的數(shù)字環(huán)境下不得不作出演變性地解釋。如《伯爾尼公約》第9.2條關(guān)于復(fù)制權(quán)限制和例外的規(guī)定，影印技術(shù)時代所界定的“與作品的正常利用相沖突”和“不得不合理地損害作者的正當利益”的含義，已經(jīng)很難適應(yīng)新的數(shù)字時代的挑戰(zhàn)。而WCT作為數(shù)字時代產(chǎn)物的國際公約，其關(guān)于復(fù)制權(quán)及其限制和例外的規(guī)定，進一步闡明和解釋了《伯爾尼公約》第9.2條。在這種情況下，似乎沒有理由在解釋《伯爾尼公約》第9. 2條時，拒絕考慮作為“特別協(xié)定”的WCT。

但是適用上述結(jié)論，并再用《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）作為橋梁，建立TRIPS協(xié)定和WCT/ WPPT之間的聯(lián)系，而將WCT/WPPT當然地確立為TRIPS協(xié)定解釋的淵源的推論，則存在著一些問題。

第一，TRIPS協(xié)定所納入的僅限于1971年《伯爾尼公約》和1961年《羅馬公約》的文本。對此，有學(xué)者指出，對TRIPS協(xié)定中術(shù)語的解釋，應(yīng)理解為是根據(jù)這些術(shù)語在WTO協(xié)定締結(jié)時的國際法上的含義。在這種情況下，要求專家組或上訴機構(gòu)將《伯爾尼公約》和《羅馬公約》上述文本之后發(fā)展的WCT/WPPT，作為TRIPS協(xié)定解釋的淵源，就可能是WTO成員在締結(jié)TRIPS協(xié)定時沒有預(yù)料到的，從而違反了條約解釋的“當時法原則”。

但是，應(yīng)該看到的是，“當時法原則”還存在著例外，有時需要對條約作出演進性的解釋。對于TRIPS協(xié)定的條款而言，很多還是抽象和模糊的。而隨著新的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，TRIPS協(xié)定中條款的解釋，可能還會面臨與GATT協(xié)定和GATS協(xié)定不同的情況。因為對于GATT協(xié)定和GATS協(xié)定的義務(wù)來說，這可以通過成員的談判或達成新的承諾來完成，但TRIPS協(xié)定僅僅是給成員創(chuàng)設(shè)一種最低的保護義務(wù)，成員很難再就這種新出現(xiàn)的情況達成新的協(xié)定。在這種情況下，對TRIPS協(xié)定中納入的版權(quán)公約條款，采用一種演進性解釋的方法應(yīng)當是可以接受的。因此，這里用“當時法原則”否定TRIPS協(xié)定和WCT/WPPT之間關(guān)系的理由不是太妥當，這個障礙因素應(yīng)被排除。

第二，這里的主要問題在于要求WTO專家組將其他國際條約的解釋淵源作為TRIPS協(xié)定解釋根據(jù)的做法，是值得商榷的。因為畢竟WTO成員遵守的只是實體義務(wù)的TRIPS協(xié)定規(guī)則，而不是《伯爾尼公約》或其他國際公約的談判文件，以及這些公約之后發(fā)展的國際法規(guī)則。如果是那樣的話，可能就得要求WTO成員在關(guān)注TRIPS規(guī)則本身的同時，還要關(guān)注其他國際組織談判的文件和公約的發(fā)展資料。但TRIPS協(xié)定中只是提及了這些被納入的公約，而沒有提及相關(guān)的談判文件等。

在美國版權(quán)法案中，專家組針對雙方爭議的公共政策目的是否與本案有關(guān)的問題，雖然在報告中提到了《伯爾尼公約》第9.2條中關(guān)于解釋“特殊目的”的歷史資料，但專家組還是認為對此應(yīng)謹慎解釋，并認為“某些特殊情況”不等于“特殊目的”，因此并沒有按照《伯爾尼公約》中的歷史資料進行解釋?！恫疇柲峁s》的這些歷史資料應(yīng)是WTO成員在締結(jié)TRIPS協(xié)定時知曉的，而對于WTO成員知曉的這些歷史資料，專家組亦沒有完全考慮，就沒有理由要求專家組去考慮《伯爾尼公約》之后新發(fā)展的國際版權(quán)法規(guī)則。

由此，使用《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）作為橋梁，當然地建立TRIPS和WCT/WPPT之間解釋關(guān)系的推論是很難成立的。但是，拋開《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）的橋梁，考慮到WCT/ WPPT和TRIPS協(xié)定成員的重合等因素，它們之間也可能存在一定程度上的聯(lián)系。畢竟TRIPS協(xié)定和互聯(lián)網(wǎng)公約中的某些條款并非都源于《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）（如關(guān)于出租權(quán)以及表演者和錄音制品制作者權(quán)較長保護期限的規(guī)定），這些條款雖難以對解釋《伯爾尼公約》（或《羅馬公約》）本身起到作用，但其仍然可能在TRIPS協(xié)定和WCT/WPPT之間建立了某種程度上的聯(lián)系，構(gòu)成兩者之間的“互為解釋”現(xiàn)象。接下來，筆者將以WTO為視角，分析WCT/WPPT在TRIPS協(xié)定解釋中的作用。

（四）WCT/WPPT在TRI PS協(xié)定解釋中的作用

根據(jù)上述有關(guān)嗣后實踐、嗣后協(xié)定等論述，在滿足一定條件下，WCT/WPPT完全可能成為解釋TRIPS協(xié)定相關(guān)條款的嗣后實踐、嗣后協(xié)定或補充資料。但這個結(jié)論存在兩個方面的障礙。

第一，根據(jù)WCT第1.1條的規(guī)定，WCT不得與除《伯爾尼公約》以外的條約有任何關(guān)聯(lián)。這似乎從表面上否定了TRIPS協(xié)定和WCT之間的聯(lián)系。對此，有學(xué)者認為，上述結(jié)論不適用于作為獨立條約的協(xié)定聲明，因此，即使WCT協(xié)定本身不能作為TRIPS協(xié)定解釋的嗣后協(xié)定，WCT的議定聲明也可以成為TRIPS協(xié)定解釋的嗣后協(xié)定。但是這仍然面臨第二個方面上的關(guān)鍵問題。

第二，將WCT/WPPT的規(guī)則作為TRIPS協(xié)定解釋的淵源，會出現(xiàn)兩種可能情況：一種是WCT/ WPPT中的規(guī)則僅是對TRIPS協(xié)定中某個特定術(shù)語的含義闡釋清楚，另一種則是在TRIPS協(xié)定中適用WCT/WPPT中的規(guī)則。有學(xué)者認為這是兩種不同的情況，前者是用一項規(guī)則對另一規(guī)則進行解釋，屬于條約解釋的范疇，其根據(jù)可以從《維也納條約法公約》第31.3條中找到；而后者則可能是兩項規(guī)則一起被適用或是一項規(guī)則選擇退出，屬于條約適用的范疇，而在主張WTO爭端解決機構(gòu)應(yīng)嚴格適用法律的學(xué)者們看來，這是不允許的。①代表人物如Joel P. Trachtman 教授，他認為WTO爭端解決機構(gòu)適用法律是非常清楚的，即只能是WTO涵蓋協(xié)定，而適用其他非WTO法是荒謬的。See Joel P. Trachtman, Domain of WTO Dispute Resolution，Harvard International Law Review, 1999, p.342. 反對觀點的代表人物如 Joost Pauwelyn，有關(guān)詳細論述See Joost Pauwelyn，The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go? The American Journal of International Law, 2001, pp.535-578.也有觀點認為前者和后者中兩項規(guī)則同時適用的情況并不存在嚴格區(qū)分，②See Lorand Bartels, Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceeding, Journal of World Trade, 2001, p. 511.從而后者的情況有時也可以從《維也納條約法公約》第31.3條中找到根據(jù)。實際上，這些不同觀點的論述中，爭論的一個核心問題，并不是WTO專家組和上訴機構(gòu)能否考慮其他國際法規(guī)則，而是這些規(guī)則能否可以用來確定TRIPS協(xié)定中措辭的含義和成員在TRIPS協(xié)定中的權(quán)利和義務(wù)。③這一點Joel Trachtman教授也承認。See Joel P. Trachtman, The Domain of WTO Dispute Resolution, Harvard International Law Review,1999,p.343.

以復(fù)制權(quán)為例，雖然TRIPS協(xié)定所納入的《伯爾尼公約》第9條中的復(fù)制指“任何方法或形式”，但并沒有明確是否包括數(shù)字存儲作品的形式；后續(xù)的WCT第1.4條的議定聲明則規(guī)定：“《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義下的復(fù)制。”在這種情況下，當TRIPS協(xié)定中“復(fù)制”這一術(shù)語模糊不清時，假設(shè)WTO專家組和上訴機構(gòu)將WCT第1.4條的議定聲明作為TRIPS協(xié)定的解釋淵源。這樣，如果認為這時WCT規(guī)則僅僅是對TRIPS協(xié)定中“復(fù)制”的含義闡釋清楚，不屬于條約適用的范疇（或者按上述這時條約解釋和適用不需要嚴格區(qū)分的觀點），那么，自然可以從DSU第3.2條提及到的《維也納條約法公約》解釋規(guī)則中找到根據(jù)。但是，專家組和上訴機構(gòu)的這個解釋可能改變了TRIPS協(xié)定締結(jié)時WTO成員不急于涉及數(shù)字環(huán)境的本意，從而可能增加了WTO成員在TRIPS協(xié)定下承擔的義務(wù)，因此與DSU第3.2條和19. 2條不符。而如果認為這時的WCT規(guī)則已經(jīng)超出了條約解釋的范疇，成為WCT和TRIPS規(guī)則的同時適用，那么，在主張WTO爭端解決機構(gòu)應(yīng)嚴格適用法律的學(xué)者們看來，這應(yīng)是不允許的。

再以版權(quán)的限制和例外為例，TRIPS協(xié)定第13條規(guī)定的三步檢驗法，其并沒有像WCT第10條及其議定聲明一樣明確規(guī)定其適用范圍。在美國版權(quán)法中，美國和歐共體就該條的適用范圍各執(zhí)一詞，其中，美國提到了WCT第10條及其議定聲明，并認為WCT第10條的議定聲明，表明了歐共體及其成員和美國在內(nèi)的共同承認。歐共體則認為，WCT在當時僅為少數(shù)締約方所批準，尚未達到該條約生效的要求。專家組并沒有對雙方的觀點做出詳細評述，只是認為，“小例外”原則后來的發(fā)展，既不構(gòu)成條約解釋的嗣后協(xié)定，也不構(gòu)成嗣后實踐，這一后來的發(fā)展與本案并無多大關(guān)聯(lián)。現(xiàn)在WCT已經(jīng)生效，歐共體的理由已經(jīng)不存在。但是，根據(jù)前文所述，即使嚴格按照《維也納條約法公約》第31.3條構(gòu)成嗣后協(xié)定和嗣后實踐的標準，條約的生效也不應(yīng)是一個關(guān)鍵的因素。在此，我們假設(shè)專家組將WCT第10條的議定聲明作為TRIPS協(xié)定第13條的解釋淵源。如果按照上述條約解釋和適用之間區(qū)分的觀點，這應(yīng)屬于WCT第10條議定聲明與TRIPS協(xié)定13條一起被適用，而不是DSU3.2條提及的《維也納條約法公約》所準許的司法解釋，那么這種做法，無疑會受到主張WTO爭端解決機構(gòu)應(yīng)嚴格適用法律學(xué)者們的質(zhì)疑。而如果按照上述條約解釋和適用之間有時不作區(qū)分的觀點，這還是屬于被《維也納條約法公約》所準許的解釋。但是，我們注意到WCT第10條議定聲明的規(guī)定，包括了“既不擴大”和“也不縮小”《伯爾尼公約》所允許的限制和例外可適用性范圍的兩層含義，前者與TRIPS協(xié)定第2.2條的規(guī)定是一致的，但后者則是TRIPS協(xié)定所沒有規(guī)定的。在這種情況下，即使認為這僅僅是將WCT第10條的議定聲明作為對TRIPS協(xié)定第13條所做的準許的解釋，也可能使得TRIPS協(xié)定第13條同樣確立了“不得縮小”《伯爾尼公約》限制和例外適用范圍的含義，而這將可能減少成員在TRIPS協(xié)定項下承擔的國際義務(wù)，從而與DSU第3.2條和19.2條的規(guī)定不符。

因此，將WCT/WPPT作為TRIPS協(xié)定解釋的淵源，并不是非常容易。在美國版權(quán)法案中，專家組似乎意識到了這一點。專家組在認為“小例外”后來發(fā)展的WCT議定聲明，既不是《維也納條約法公約》第30條的后訂立條約，也不是嗣后協(xié)定或嗣后實踐之后，卻又指出除非這些條約中包含不同義務(wù)，否則在對TRIPS協(xié)定解釋時，為避免在整體框架內(nèi)發(fā)生沖突，也可以在WCT的上下文中尋求相關(guān)指導(dǎo)(guidance)。

可以說“指導(dǎo)”（guidance）這一措辭，使得專家組在解釋TRIPS協(xié)定時，不至受制于WCT及其議定聲明的約束，為其解釋TRIPS協(xié)定留下了自由裁量的余地。因此，這在一定程度上可以避免對專家組適用法律寬泛性的質(zhì)疑。但另一方面，“指導(dǎo)”一詞，也同樣不能避免其他國際法規(guī)則對TRIPS協(xié)定可能的影響，而在嚴格固守WTO自足性法律體制的學(xué)者來看，這可能還是不被允許。

但筆者認為，將WCT/WPPT作為解釋TRIPS協(xié)定的淵源，無論最后是闡釋TRIPS協(xié)定中的術(shù)語還是可能形成兩種規(guī)則一起被適用，在一定程度上都應(yīng)當是合理的。

第一，被DSU第3.2條所提及的《維也納條約法公約》解釋規(guī)則，從沒有排除其他國際法規(guī)則在WTO解釋中的作用。這一點，即使是嚴格固守WTO自足性法律體制的學(xué)者也無法否認。而這里的爭論點，主要在于WTO涵蓋協(xié)定之外的國際法規(guī)則是否可能會改變成員在WTO涵蓋協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)。但是，對于僅確立最低保護義務(wù)的TRIPS協(xié)定而言，認定WTO涵蓋協(xié)定外的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則是否增加或減少了WTO成員的權(quán)利和義務(wù)，有時是很難的。如上述提到的解釋TRIPS協(xié)定第13條，參照WCT議定聲明解釋的方法，雖然從措辭上看，這會和WCT議定聲明一樣，確立了“不得縮小”《伯爾尼公約》版權(quán)限制和例外適用范圍的含義，從而可能違反DSU第3.2和19.2條。但是，由于《伯爾尼公約》中的版權(quán)限制和例外抽象和模糊的規(guī)定，其本身對于限制和例外的適用范圍就是有分歧的。這樣，當TRIPS協(xié)定中三步檢驗法的解釋，否定成員實施《伯爾尼公約》中版權(quán)限制和例外的規(guī)定，也就很難認定這背離了WCT議定聲明“不得縮小”《伯爾尼公約》版權(quán)限制和例外的要求。因此，可以說，此時對于TRIPS協(xié)定第13條的解釋，并沒有完全受制于WCT協(xié)定聲明，從而影響到成員WTO涵蓋協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)。

第二，WTO法不應(yīng)看作是一個封閉的、自足性的獨立法律體系，而應(yīng)是國際法的一部分，WTO法不能與一般的國際法規(guī)則完全隔離開來，上訴機構(gòu)在美國汽油標準案中就曾明確指出這一點。①See Appellate Body Report, United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/ DS2/AB/R, p.17.對于TRIPS協(xié)定而言，其從來就和其他的知識產(chǎn)權(quán)公約存在著密切的聯(lián)系，這些知識產(chǎn)權(quán)公約對于解釋TRIPS協(xié)定，確定成員的權(quán)利義務(wù)具有重要的參考價值，忽視這些國際法規(guī)則的作用，一味地要求專家組和上訴機構(gòu)只機械地將TRIPS協(xié)定本身的條款作為解釋淵源，則可能會造成版權(quán)公約規(guī)則之間的沖突。

（五）國際人權(quán)公約在TRIPS協(xié)定版權(quán)條款解釋中的作用

但是，如果WCT/WPPT的規(guī)則可以成為TRIPS協(xié)定的解釋根據(jù)，WTO專家組和上訴機構(gòu)的解釋，還是可能會增加成員在TRIPS協(xié)定下的版權(quán)保護義務(wù)，破壞版權(quán)利益的平衡保護體制。如模擬技術(shù)時代，權(quán)利人不能控制某些專有權(quán)市場的情形，在數(shù)字時代，由于數(shù)字管理系統(tǒng)（DRM）的發(fā)展而得到改變，權(quán)利人的控制范圍得到拓寬。同時權(quán)利人的這種控制，不僅僅在技術(shù)上具有可行性，而且被落實為有約束力的國際法規(guī)則，要求互聯(lián)網(wǎng)的成員方遵守。這樣，考慮到互聯(lián)網(wǎng)公約中有關(guān)技術(shù)措施和DRM保護的國際義務(wù)規(guī)則，WTO專家組和上訴機構(gòu)對TRIPS協(xié)定第13條—三步檢驗法的解釋，就可能使得任何的版權(quán)限制和例外都會被認為是與作品的正常利用相沖突，從而認定違反TRIPS協(xié)定。而對于版權(quán)限制和例外與技術(shù)措施接口的這個棘手問題，很多成員國內(nèi)的實踐和理論，往往會從版權(quán)限制和例外體現(xiàn)的表達自由權(quán)的價值理念中尋找構(gòu)建平衡體制的根據(jù)。

對此，筆者認為，既然解釋TRIPS協(xié)定時，WTO專家組可以將WCT/WPPT中的規(guī)則作為指導(dǎo)，那么，基于同樣的理由，對與TRIPS協(xié)定密切聯(lián)系的國際人權(quán)公約中的規(guī)則，WTO專家組也不應(yīng)完全不予考慮。①TRIPS協(xié)定第7條和第8條為和人權(quán)條款的聯(lián)系提供了可能。See Resource Book On TRIPS And Development, UNCTAD-CSTSD, Cambridge University Press,2005,para5.2.因為與互聯(lián)網(wǎng)公約相比，后者既為廣大的WTO成員參加，也更能反映成員的共同意志和利益，因此符合《維也納條約法公約》第31.3條（c）項的要求。

但這可能就像推倒的多米諾骨牌一樣，會由此引出WTO與環(huán)境、勞工標準等其他國際法規(guī)則之間關(guān)系的敏感話題，有關(guān)討論也超出了本文的范圍。但筆者認為，就版權(quán)條款的解釋而言，在一定程度上適當?shù)乜紤]國際人權(quán)公約中的規(guī)則是合理的。

首先，除非之后的專家組和上訴機構(gòu)不再遵循美國版權(quán)法案所闡明的“指導(dǎo)”一詞，否則就沒有理由不考慮國際人權(quán)條約中的規(guī)定。而如果專家組和上訴機構(gòu)只片面地將TRIPS本身的資料作為解釋的根據(jù)，那么其解釋將極有可能受到WTO以經(jīng)濟為中心的思路影響，可能因此增加成員在TRIPS協(xié)定項下的版權(quán)保護義務(wù)，削弱版權(quán)法促進公共利益價值追求的要求，從而破壞了版權(quán)的利益平衡體制，而這違反了TRIPS協(xié)定本身的目的和原則。

其次，如果專家組和上訴機構(gòu)全然不顧人權(quán)公約中的條款，而作出與人權(quán)公約相沖突的裁決，敗訴的成員則將可能面臨一個兩難問題：一方面是被專家組和上訴機構(gòu)裁定違反了TRIPS協(xié)定的版權(quán)保護義務(wù)，不執(zhí)行該裁決將面臨貿(mào)易制裁的可能；另一方面，卻是執(zhí)行這樣的裁決，可能違反本國承擔的國際人權(quán)公約的義務(wù)，或與本國憲法的規(guī)定不符。這時候，成員能否善意地執(zhí)行DSB的裁決將是個問題。

（六） 小結(jié)

綜上所述，可以看出，雖然《維也納條約法公約》為版權(quán)條約的解釋提供了根據(jù)。但是，版權(quán)條約的解釋，能否超越自足性版權(quán)條約本身的資料，適用更為廣泛的國際法規(guī)則，則存在著很多不確定，甚至否定性的因素。但是，由于這些公約之間的相互聯(lián)系，以及公約成員之間的重合等因素影響，使得我們相信版權(quán)條約解釋的淵源，不能僅僅局限于封閉的自足性條約體制本身的資料，解釋版權(quán)條約時，適當?shù)乜紤]其他相關(guān)的國際法規(guī)則是可行和合理的。

WTO爭端解決的實踐證明了我們上述的結(jié)論。但是，我們注意到WTO專家組的報告還僅僅是從相互聯(lián)系的版權(quán)公約中尋找根據(jù)，而從構(gòu)建版權(quán)利益平衡體制構(gòu)建的角度看，這種做法還需要適當?shù)赝卣埂τ诎鏅?quán)的限制和例外條款的解釋而言，這意味著不應(yīng)僅僅局限于相關(guān)版權(quán)公約的規(guī)定，還應(yīng)適當?shù)陌ㄆ渌嚓P(guān)的國際人權(quán)法規(guī)則。如三步檢驗法的第三步——沒有不合理的損害作者（權(quán)利人）正當利益的解釋，由于融入了版權(quán)利益平衡的價值判斷，使得在這一步解釋時，適當考慮相關(guān)的國際人權(quán)公約規(guī)則有了可能。因此，在判斷是否不合理的損害到作者（權(quán)利人）的正當利益時，不僅僅應(yīng)該考慮到作者（權(quán)利人）的利益，同時還應(yīng)該適當考慮其他國際人權(quán)公約中有關(guān)版權(quán)限制正當性理由的規(guī)則，如《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》中表達自由權(quán)的規(guī)定。②參見《世界人權(quán)宣言》第19條和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第19.2條。這就可以確保在這一步的解釋中，恰當?shù)仄胶飧鱾€相關(guān)主體的利益，從而體現(xiàn)出版權(quán)法的利益平衡理念。

二、版權(quán)條約解釋中需考慮的問題

在確立廣泛的解釋淵源的同時，版權(quán)條約的解釋需要注意某些問題，這對于維護版權(quán)公約體制的統(tǒng)一性，保證版權(quán)公約在成員方國內(nèi)的有效實施同樣具有重要意義。

（一）前約與后約之間的聯(lián)系條款

《伯爾尼公約》第20條的規(guī)定，表明之后的國際公約不能降低它的保護水平。①參見《伯爾尼公約》第20條。Mihá ly Ficsor博士指出，WCT是《伯爾尼公約》第20條的“特別協(xié)定”，而這意味著必須采用一種解釋方法盡量與《伯爾尼公約》第20條一致。②這個結(jié)論同樣可以適用于作為“特別協(xié)定”的TRIPS協(xié)定和WPPT，即在解釋這些版權(quán)公約時，也需考慮作為其產(chǎn)生基礎(chǔ)的相關(guān)公約的條款。在這里，本文只選取TRIPS協(xié)定和WCT來作分析。但是，當該條作為沖突條款單獨適用時，其上述作用則可能是有限的，其并不能當然保證未來條約不會減損之前《伯爾尼公約》的保護水平（如這些公約成員之間的雙邊協(xié)定）。因為根據(jù)條約法的理論，除了《聯(lián)合國憲章》第103條這種特殊情形之外，規(guī)定本約優(yōu)先于未來條約的條款不能限制國家的締約自由，他們總能被當事方之間共同的協(xié)議所改變。③See Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to other Rules of International Law, Cambridge University Press, 2003，p.355, Footnote 70.參見TRIPS協(xié)定第2.2條，WCT第1.2條。但對于WCT和TRIPS協(xié)定而言，則不存在這一缺陷，因為一方面，這些公約本身又規(guī)定了和《伯爾尼公約》第20條類似的保障條款。④參見《維也納條約法公約》第30.2條規(guī)定：“遇條約訂明須不違反先訂或后訂條約或不得視為與先訂或后訂條約不合時，該先訂或后訂條約之規(guī)定應(yīng)居優(yōu)先?！绷硪环矫?，《伯爾尼公約》第20條已經(jīng)被通過提及的方式納入到這些新的公約之中，成為新公約中的條款。而這也使得這些條款的效力可以從《維也納條約法公約》第30.2條找到根據(jù)。⑤See Jo Rg Reinbothe& Silke Von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 : The WIPO Copyright Treaty And The WIPO Performances And Phonograms Treaty : Commentary and Legal Analysis, Butterworths,2002,p.35.由此，這些條款就成為了《伯爾尼公約》版權(quán)保護水平的重要保障。

在WCT和TRIPS協(xié)定下，這些條款的保障作用并不是否定成員制定版權(quán)限制和例外的權(quán)利，只是認為成員不得減損《伯爾尼公約》公約中的義務(wù)。⑥⑦See Mih á ly Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: the 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation, Oxford University Press, 2002, para5.76.WCT第10條的議定聲明再次強調(diào)了這一點，雖然TRIPS協(xié)定第13條沒有對此作出明確規(guī)定，但根據(jù)上述分析，TRIPS協(xié)定的第2.2條和9.1條提及的《伯爾尼公約》第20條可以產(chǎn)生“類似”的效果。

值得一提的是，WIPO所出具的報告，似乎否定了TRIPS協(xié)定和《伯爾尼公約》報告之間沖突存在的可能，在有學(xué)者看來，這個報告表明：TRIPS協(xié)定第13條只是《伯爾尼公約》限制和例外的解釋工具，并不會擴大《伯爾尼公約》這些條款的適用范圍。這樣，TRIPS協(xié)定第2.2條似乎就并不會起到太大作用。筆者認為這個觀點不是太妥當，因為在理論上存在著一種可能，即在TRIPS協(xié)定第13條的解釋下，是一種可以被準許的版權(quán)限制和例外，但是在《伯爾尼公約》版權(quán)限制和例外的條款下，則是不被準許的，這樣在TRIPS協(xié)定第13的解釋下，則是成員可以授權(quán)性實施的行為，但在《伯爾尼公約》中的條款看來則是對成員的禁止性義務(wù)，這是一種典型的授權(quán)性規(guī)則和禁止性規(guī)則之間的沖突。這時，根據(jù)一般的條約解釋方法，并不能從實質(zhì)上解決沖突，其中的辦法就是適用沖突規(guī)則。⑦See note 16 p.251.而此時，TRIPS協(xié)定第2.2條就能夠起到這樣的保障作用。如Sam Ricketson教授提到的《伯爾尼公約》第11條之二第（2）款的規(guī)定，在他看來，根據(jù)TRIPS協(xié)定第2.2條的保障條款，TRIPS第13條的解釋，不能因準許實施播放權(quán)的免費使用，而減損成員依據(jù)第11條之二第（2）款獲取合理報酬的權(quán)利。①See Sam Ricketson, WIPO Study on Limitations and Exceptions of Copyright and Related Rights in the Digital Environment, 2003, pp.52-53.在美國版權(quán)法案中，歐共體提出這個理由，卻沒有被專家組接受。但該案中，專家組只是將《伯爾尼公約》播放權(quán)規(guī)定的專有權(quán)限制和例外分成了“免費使用”和“強制許可”兩個部分作分析，并認為美國版權(quán)法規(guī)定的例外應(yīng)當是屬于前者，從而與第11條之二第（2）款無關(guān)，其實際上仍沒有否定上述沖突條款的效力。

另一方面，上述保障條款的效力有時也存在著局限性，如有關(guān)TRIPS協(xié)定中是否包含精神權(quán)利保護的問題。雖然TRIPS第9.1條將《伯爾尼公約》第1～21條納入該協(xié)定，但卻將《伯爾尼公約》第6條之二或派生的精神權(quán)利排除在外。對此，Daniel Gervais 教授認為，按照TRIPS協(xié)定第2.2條的規(guī)定，《伯爾尼公約》成員仍然不應(yīng)減損其所在《伯爾尼公約》下承擔的精神權(quán)利保護義務(wù)。②See Daniel Gervais , The TRIPS Agreement: Drafting History & Analysis, 2nd Ed Sweet & Maxwell, 2003, para2.33.這個觀點也出現(xiàn)在歐共體香蕉案的仲裁員報告中，See WT/DS27/ARB/ECU,para149.但也有學(xué)者提出了相反的觀點，在他們看來，既然TRIPS協(xié)定已經(jīng)在納入《伯爾尼公約》條款時，明確排除了精神權(quán)利的保護，那么，TRIPS協(xié)定中的條款就不可能要求成員做出與在《伯爾尼公約》中精神權(quán)利保護相反的義務(wù)。③See Sam Ricketson and Jane Ginsburg, International Convention and Beyond, 2nd Ed, Oxford University Press, 2006, para5.57. 同時，他們指出，雖然這時會可能與《伯爾尼公約》相抵觸，但由于在TRIPS協(xié)定之前，并沒有任何強制《伯爾尼公約》成員實施公約中精神權(quán)利的方案。因此，TRIPS協(xié)定并沒有降低《伯爾尼公約》關(guān)于精神權(quán)利保護的水平。See para6.137.比較而言，筆者認為后者的觀點更有說服力。在解釋TRIPS協(xié)定有關(guān)精神權(quán)利的問題上，TRIPS協(xié)定第2.2條和被納入的《伯爾尼公約》第20條應(yīng)該讓位于TRIPS協(xié)定第9.1條的明示排除條款。對TRIPS協(xié)定第13條中“利益”（interests ）一詞的解釋，在WTO框架下的含義就不應(yīng)包含作者的非經(jīng)濟利益(non economic interests) 。

（二）結(jié)合條約的目的和宗旨解釋

《維也納條約法公約》第31條在規(guī)定了約文解釋的同時，也要求條約的解釋應(yīng)考慮條約的目的和宗旨。但條約的目的和宗旨有時候并不容易確定，此時，一個避免爭議的方式，就是從條約本身的文本中確定條約解釋的目的和宗旨。④美國代表團的觀點表明了這一點。參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2002年版，第352～353頁。而某些版權(quán)公約也恰在文本中明確了其目的和宗旨，這其中某些公約所闡明的目的和宗旨與知識產(chǎn)權(quán)保護追求利益平衡的價值理念是完全一致的——如TRIPS協(xié)定，WCT/WPPT。⑤參見TRIPS協(xié)定序言和第7，8條，以及WCT和WPPT的序言。因此，對于這些公約中版權(quán)條款的解釋，在適用具體約文規(guī)則的同時，結(jié)合這些條約中明確規(guī)定的“目的和原則”則是合理的。

另一方面，追求利益平衡的目的和宗旨，有時并不明確規(guī)定在版權(quán)公約中，如《伯爾尼公約》的文本中就沒有像TRIPS協(xié)定和WCT一樣明確版權(quán)利益平衡的規(guī)定。恰恰相反，《伯爾尼公約》序言的措辭規(guī)定，似乎更是偏向版權(quán)的嚴格保護?！恫疇柲峁s》框架中的條款，結(jié)合條約目的和宗旨進行解釋的結(jié)果，反而可能會更有利于版權(quán)人的權(quán)利保護，如果再考慮到上述前后版權(quán)公約之間的聯(lián)系條款，《伯爾尼公約》的這個解釋結(jié)果，也會影響到后來的TRIPS協(xié)定和WCT追求版權(quán)利益平衡的理念。這一點，就與上述WTO框架下強調(diào)以經(jīng)濟利益為中心的解釋方法的影響，有些不謀而合。

對此有學(xué)者指出，確定《伯爾尼公約》的目的和宗旨，并不能局限于《伯爾尼公約》的序言和標題，而審查《伯爾尼公約》整個文本的其他條款表明，《伯爾尼公約》的目的并不僅僅局限于保護作者權(quán)利的目的，其他的利益同樣被它的相關(guān)條款所承認?！恫疇柲峁s》外交會議的一段歷史記錄，也可以支持這一觀點。當初在1884年的外交會議上，《伯爾尼公約》起草會議的瑞士主席Numa Droz就曾闡明，起草協(xié)定的目的，不僅僅在于給予作者更廣泛和一體化的保護，同時還應(yīng)該考慮通過公共利益對版權(quán)的限制。

可以說，版權(quán)利益平衡的理念蘊藏在整個公約中，即使《伯爾尼公約》文本中沒有作出“利益平衡”的明確規(guī)定，公約其他條款和締約的歷史記錄也同樣可以證明，公約成員追求利益平衡的共同意思。相應(yīng)地，結(jié)合《伯爾尼公約》目的的解釋方法，除了要考察公約中的具體條款之外，也需要考察公約中暗示的利益平衡理念。而這也使得TRIPS協(xié)定和WCT的解釋，不至于受到《伯爾尼公約》嚴格解釋版權(quán)保護的負面影響。

結(jié)合條約目的和宗旨的解釋方法，對于上文提及的TRIPS協(xié)定擺脫單純的以經(jīng)濟為中心的解釋理念的影響，也顯得比較重要。如對于三步檢驗法的解釋，考慮利益平衡的因素主要還是集中在三步檢驗法的第三步。而在目前三步檢驗法嚴格遞進式的解釋方法下，只要三步檢驗法有一步通不過，成員國內(nèi)的版權(quán)限制和例外制度就會被認定與公約不符。而三步檢驗法的第二步解釋，從WTO專家組的報告來看，還是在強調(diào)以專有權(quán)為中心。這就可能使得成員基于公共利益制定版權(quán)限制和例外的主權(quán)自由受到嚴格制約，從而不利于版權(quán)利益平衡體制的構(gòu)建。對此，有學(xué)者以版權(quán)條約的目的和歷史資料為根據(jù)，提出可以在第二步的解釋中，考慮非經(jīng)濟規(guī)范的方法，也就是“正?！币辉~包含的真實類型的規(guī)范考慮程度，即確定現(xiàn)在和將來潛在的市場，哪些應(yīng)該由版權(quán)的所有人來控制。由于融入了對版權(quán)所有人控制市場合理性的價值判斷，在一定程度上縮小了版權(quán)所有人控制市場的范圍。同時，這種解釋方法，還意味著需要對經(jīng)濟性和非經(jīng)濟性利益進行平衡比較。因此，這種解釋方法就克服了目前第二步的障礙。

當然，從三步檢驗法的締約歷史、實踐和措辭來看，這種解釋方法的可行性還有一定爭議。①有關(guān)反對觀點的詳細評述，See Andre Lucas, For a Reasonable Interpretation of the Three-Step Test, European Intellectual Property Review, 2010, pp.279-281.而且，從條約解釋的方法看，結(jié)合條約的目的解釋方法往往是第二位或者從屬的步驟。如在加拿大藥品專利案中，專家組雖然指出，TRIPS協(xié)定第7條和8.1條規(guī)定的目的和限制二者都必須明確地牢記，但實際上，該案中專家組的解釋，還是忽視了TRIPS協(xié)定第7條和8.1條，而僅使這些條款從屬于TRIPS協(xié)定第30條。

不過，從克服目前三步檢驗法以專有權(quán)為中心、嚴格遞進解釋方法的障礙、構(gòu)建版權(quán)利益平衡體制的價值理念追求出發(fā)，這種解釋方法，相比效修改版權(quán)公約和由成員方作出解釋性宣言的做法，應(yīng)該算是一個比較好的方案。

（三）適當尊重成員的解釋權(quán)

結(jié)合條約目的解釋的方法固然重要，但如何在版權(quán)保護和公共利益的不同目的之間做出取舍，可能就變得比較困難。因為這些不同的目的都代表了協(xié)定成員方的不同觀點。例如，如何界定“促進技術(shù)的創(chuàng)新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播”，在某種程度上都是有爭議的，而對此，公約成員方都有可能將其與本國的情況聯(lián)系起來。在WTO框架下，這就意味著專家組可能需要對成員國內(nèi)版權(quán)政策的正當性和合理性作出判斷。但是，考慮到主權(quán)的因素，WTO的專家組的解釋可能顯得比較謹慎，因為一旦不慎，專家組的解釋就可能有干預(yù)成員立法和司法主權(quán)之嫌。如在美國版權(quán)法案中，專家組雖然提及到了“特殊”一詞的量的因素，但還是認為公共政策目標是次要的，為此，專家組還援引了以往在對GATT協(xié)定和GATS協(xié)定進行解釋時，上訴機構(gòu)拒絕適用國內(nèi)立法目的和目標的做法。

一個比較合理的方式是，如果公約中沒有統(tǒng)一的國際判斷標準，那么在WTO框架下，負責審查的WTO專家組，就應(yīng)該尊重成員自身的解釋權(quán)。①See Rochelle Cooper Dreyfuss & Andreas F. Lowenfeld, Two Achievements of Uruguay Round: Putting TRIPS and Dispute Settlement Together, Virginia Journal of International Law, 1997, p.297.在加拿大藥品專利案中，專家組在認定加拿大的專利法案第55.2(1)條是否違反了TRIPS協(xié)定第27.1條非歧視性規(guī)定的問題上，指出“由于缺少其他證據(jù)，法案的措辭，要求專家組接受加拿大關(guān)于這種例外法律適用于任何受市場審批需要的產(chǎn)品的保證?！睂＜医M的這段表述，并沒有融入自己在加拿大法律上的判斷和解釋，完全是建立在加拿大對自身法律解釋的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)了對加拿大解釋權(quán)的尊重。

但是，WTO專家組和上訴機構(gòu)的解釋，并不是在任何情況下都會一味地表示出對成員的尊重，否則協(xié)定所謀求的統(tǒng)一性就會因此變得支離破碎。在印度藥品專利案中，印度要求專家組尊重本國自身的法律解釋權(quán)，對此，專家組雖然提到了TRIPS協(xié)定的第1.1條，并指出由印度決定如何具體實施其在TRIPS協(xié)定第70.8條下的義務(wù)。但是，專家組認為，為了客觀評價印度目前的機制是否與TRIPS協(xié)定一致，必須分析印度的現(xiàn)行制度，是否可以確保達到其他WTO成員的專利申請依據(jù)協(xié)定第70.8條(a)項合法預(yù)期的法律安全和可預(yù)測性。專家組的報告，等于否定了印度自己提出的當總統(tǒng)法令失效時，其所實施的行政指令符合實施TIRPS協(xié)定條款的解釋。專家組最終認定印度的制度存在一些嚴重的問題，上訴機構(gòu)也沒有接受印度看似矛盾的主張，并維持了專家組的這個裁決。

因此，對于TRIPS協(xié)定的解釋，尊重成員解釋權(quán)并沒有明確的規(guī)則，只能依靠WTO專家組和上訴機構(gòu)對個案的審查。對此，有學(xué)者提出TRIPS協(xié)定的解釋，可以參照歐洲人權(quán)法院的解釋方法，WTO專家組和上訴機構(gòu)可以根據(jù)TRIPS協(xié)定爭端的不同類型，對成員國內(nèi)的決定尊重采用不同的度。對于專有權(quán)的限制和例外解釋而言，當國家在尋求作者的權(quán)利和公共的權(quán)利和利益，以及未來作者獲取版權(quán)作品之間的平衡時，國家應(yīng)得到最大的尊重。在解釋TRIPS協(xié)定的版權(quán)條款時，對于那些反映成員公共利益的國內(nèi)版權(quán)政策，專家組和上訴機構(gòu)的解釋應(yīng)該尊重成員的解釋權(quán)，無須作深入的審查，以免背上干預(yù)成員主權(quán)之嫌，而對于那些明顯沒有體現(xiàn)公共利益的國內(nèi)版權(quán)政策，則并不需要尊重成員的解釋權(quán)。

（責任編輯：王建民）

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