王玄瑋

特赦腐敗不可行

王玄瑋＊

2012年以來，國內(nèi)反腐專家李永忠針對腐敗犯罪治理提出了一種思路：鑒于我國腐敗犯罪形勢嚴(yán)峻，腐敗“存量”過大，建議對過去的腐敗行為實行特赦，化解腐敗“呆賬”，對腐敗的“增量”再進(jìn)行嚴(yán)厲查處，借此扭轉(zhuǎn)反腐敗的被動局面。該腐敗犯罪“特赦論”提出后，得到了一些學(xué)者的響應(yīng)。如歷史學(xué)家吳思認(rèn)為，政治體制改革推進(jìn)緩慢，可以將“特赦”作為懸賞，以特赦促政改；法學(xué)家何家弘認(rèn)為，特赦過去的腐敗犯罪有利于落實官員財產(chǎn)公示制度，否則不敢公開財產(chǎn)的官員太多，無法落實這項制度；經(jīng)濟(jì)學(xué)家許小年認(rèn)為，特赦腐敗犯罪后，通過官員退贓的資金可以用來改善民生，這比腐敗資金大量外流在經(jīng)濟(jì)上更合算等等?？吹贸觯瘮》缸铩疤厣庵卫怼闭摰闹С终卟簧伲渲胁环Ω鹘缰耸?。但同時，這些觀點也引發(fā)了眾多擔(dān)憂和質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，腐敗犯罪“特赦論”缺乏必要的政治基礎(chǔ)、法律基礎(chǔ)及社會基礎(chǔ)，既不可取，也不可行。

腐敗特赦論 腐敗呆賬 法律缺陷 社會風(fēng)險

“特赦論”的政治風(fēng)險

中國共產(chǎn)黨自成立以來，一直都高擎反腐肅貪的大旗。早在中央蘇區(qū)時期，蘇維埃臨時中央政府就開始對腐敗分子予以堅決懲治。1932年，中央蘇區(qū)干部謝步升利用職權(quán)貪污打土豪所得財物，偷蓋蘇維埃臨時中央政府管理科公章，偽造通行證私自販運物資到白區(qū)出售，謀取私利。毛澤東對查處謝步升案作出指示：“腐敗不清除，蘇維埃旗幟就打不下去，共產(chǎn)黨就會失去威望和民心！與貪污腐化作斗爭，是我們共產(chǎn)黨人的天職，誰也阻擋不了！”嗣后，中華蘇維埃共和國臨時最高法庭將謝步升處以槍決，并沒收個人一切財產(chǎn)。

新中國成立后，中國共產(chǎn)黨更是將懲治腐敗作為執(zhí)政要務(wù)。1952年，毛澤東力主將過去戰(zhàn)功卓著但貪污腐化的高級干部張子善、劉青山判處死刑。他說：“我們殺了幾個有功之臣，也是萬般無奈。我建議重讀一下《資治通鑒》。治國就是治吏，禮、義、廉、恥，國之四維。四維不張，國將不國。如果臣下一個個都寡廉鮮恥，貪污無度，胡作非為，而我們國家還沒有辦法治理他們，那么天下一定大亂，老百姓一定要當(dāng)李自成。國民黨是這樣，共產(chǎn)黨也是這樣?！盵1]肖德安.治國就是治吏[J].前進(jìn).2009,(9).這段話可謂振聾發(fā)聵、擲地有聲，它十分清楚地說明：政府的廉潔直接關(guān)系到共產(chǎn)黨執(zhí)政的正當(dāng)性與合法性（legitimacy）。如果官吏貪腐而不受到懲治，那么老百姓將不認(rèn)可這樣的政府，就會去當(dāng)“李自成”。“特赦論”主張對貪官腐敗行為予以赦免，顯然違背了共產(chǎn)黨執(zhí)政的政治倫理和價值追求，在政治上可謂方向錯誤。赦免貪官，可能對避免腐敗資產(chǎn)外流國外有一定作用，但這與可能招致的民心流失相比，孰輕孰重一目了然。抗戰(zhàn)勝利前后，蔣介石與羅斯福、丘吉爾先后簽署《開羅宣言》和《波茨坦公告》，后“中華民國”又成為聯(lián)合國五大常任理事國之一，國民黨政府國際威望一時空前高漲，但正是由于官吏貪墨、政治腐敗而喪失民心，人民最終選擇了中國共產(chǎn)黨。正反兩方面的歷史經(jīng)驗，不可不察。

從國外社會治理的情況看，廉潔是民眾對政府予以認(rèn)可的起碼要求。如果不能避免官吏出現(xiàn)貪腐，那么至少應(yīng)當(dāng)保證對貪腐官員的追究。刑法大師貝卡利亞曾經(jīng)說過，刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于刑罰的不可避免性。只要實現(xiàn)對貪腐官員的追究，那么民眾就能夠保持對政府的起碼支持和認(rèn)可，即便政府在民主方面仍有欠缺也是如此。無論是英治時期的香港，還是今天的新加坡，都證明了這一點。當(dāng)下的中國，雖然經(jīng)濟(jì)建設(shè)成就巨大，但法治建設(shè)仍有“赤字”，人權(quán)保障仍有瑕疵，共產(chǎn)黨必須緊緊抓住懲治腐敗這一關(guān)鍵點來維護(hù)執(zhí)政的正當(dāng)性與合法性。從毛澤東時代提出的“貪污和浪費是極大的犯罪”，到十八大提出的“蒼蠅、老虎一起打”，這些朗朗上口的警句式口號無不表明，共產(chǎn)黨執(zhí)政必須旗幟鮮明地反對和懲治腐敗，不能有所松懈，更不應(yīng)該因為腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重就予以妥協(xié)。當(dāng)年在毛澤東直接領(lǐng)導(dǎo)下處理劉青山、張子善一案的薄一波曾經(jīng)深有感觸地說過：“我覺得‘三反’斗爭經(jīng)驗中最可貴的一條，就是以毛主席為首的黨中央對清除黨的肌體上發(fā)生的腐敗現(xiàn)象，表現(xiàn)了高度的自覺性和巨大的決心與魄力，真正做到了從高級干部抓起，敢于碰硬，從嚴(yán)治黨?！薄昂髞恚覀凕h也多次下決心懲治黨內(nèi)存在的腐敗現(xiàn)象，但往往失之過寬，未能收到應(yīng)有的效果。這就更加證明了，在清除腐敗現(xiàn)象的斗爭中，必須堅持這一條寶貴的經(jīng)驗?！保ā度舾芍卮鬀Q策與事件的回顧》第152頁）如果按“特赦論”來處理存量腐敗，未免“失之過寬”了。以特赦來治理腐敗，這與共產(chǎn)黨執(zhí)政以來一以貫之的反腐倡廉的價值追求不吻合，說得嚴(yán)重一點可能會動搖共產(chǎn)黨的執(zhí)政基礎(chǔ)，因而在政治上是錯誤的、有害的。

“特赦論”的法律缺陷

拋開政治評判不論，僅從法律角度考慮，“特赦論”也是不可行的。主要原因包括三個方面：

第一，特赦不能適用于判決確定前的犯罪行為。赦免制度有兩種具體形式：大赦（amnesty）、特赦（pardon）。這兩種赦免制度，其適用對象、適用條件、程序及法律后果均有較大區(qū)別。在適用條件上，大赦對于其所赦免的犯罪，無論在判決前或判決確定后均發(fā)生效力；而特赦之效力，僅及于判決確定后的犯罪，對判決確定前的犯罪不能實行特赦。因此，大赦有宣告罪刑消滅的效力，而特赦在多數(shù)國家都只能免除刑罰的執(zhí)行，不能使宣告之罪歸于消滅。（馬克昌：《刑罰通論》，第699頁）正是由于這一區(qū)別，我國歷史上曾經(jīng)實行過的七次特赦，針對的都是已經(jīng)法院判決確定罪行并且已經(jīng)在服刑的罪犯。我國建國后曾經(jīng)一度同時規(guī)定過大赦和特赦兩種赦免制度，如1949年9月27日頒布的《中華人民共和國中央人民政府組織法》中，曾經(jīng)規(guī)定中央人民政府有權(quán)“頒布國家的大赦令和特赦令”；1954年憲法中，也曾規(guī)定“中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定……發(fā)布大赦令和特赦令……”。但是，1982年憲法中，只規(guī)定了特赦，沒有規(guī)定大赦。相應(yīng)地，我國刑事訴訟法第15條規(guī)定的“法定六種情形”中，也只有“經(jīng)特赦令免除刑罰的”這一種，沒有規(guī)定大赦。由于特赦只能針對已經(jīng)法院判決宣告的犯罪，而“特赦論”建議赦免的存量腐敗行為都未經(jīng)法院判決確認(rèn)，這就使得“特赦論”的建議在法律上不具備適用條件。

第二，特赦一般適用于戰(zhàn)爭犯、政治犯等特定種類犯罪。大赦與特赦的另一個重要區(qū)別，就是大赦對于一般的犯罪或特定的犯罪，均可普遍實行；而特赦只能對特定犯罪人的特定犯罪實施。從歷史上看，特赦主要適用于由戰(zhàn)爭等引起的重大民族和解事件當(dāng)中，與政治信仰和政黨紛爭相關(guān)。我國刑法并未明確特赦適用的犯罪種類，但從新中國成立后的特赦實施情況看，特赦確實只適用于特定類型犯罪。新中國成立以來，我國共實行了七次特赦：第一次是1959年在中華人民共和國成立10周年慶典前夕，對在押的確已改惡從善的蔣介石集團(tuán)、偽滿洲國戰(zhàn)爭犯、反革命犯和普通刑事犯實行特赦。第二次、第三次特赦分別于1960年、1961年實行，都是對蔣介石集團(tuán)和偽滿洲國罪犯確有改惡從善表現(xiàn)的進(jìn)行特赦。第四次、第五次、第六次分別于1963年、1964年、1966年實行。與前兩次相比，只是在特赦對象上增加了偽蒙疆自治政府的戰(zhàn)爭罪犯，其他內(nèi)容完全相同。第七次是1975年，對全部在押戰(zhàn)爭罪犯實行特赦釋放，給予公民權(quán)?？梢?，除第一次特赦對象包括了部分普通刑事罪犯外，我國刑法實踐中的特赦對象主要限于戰(zhàn)爭犯?，F(xiàn)“特赦論”建議對腐敗犯罪實行赦免，在適用對象上缺乏既有司法實踐的經(jīng)驗支撐。

第三，特赦的適用要求被赦免人確有悔改表現(xiàn)。特赦適用范圍僅限于特定犯罪人實施的特定犯罪，那么如何確定對哪些犯罪人適用特赦？這就需要確立一定的實質(zhì)條件進(jìn)行篩選。從新中國成立后的七次特赦實踐來看，除了第七次釋放全部在押戰(zhàn)爭罪犯時不考慮服刑時間長短及是否具有改惡從善表現(xiàn)外，其余歷次特赦都要求犯罪人“經(jīng)過一定期間的改造、確實改惡從善”。由于獲得特赦意味著政府認(rèn)為犯罪人“確實改惡從善”，在第六次特赦時甚至發(fā)生過拒絕刑滿釋放、主動要求繼續(xù)服刑以獲取特赦的奇聞。[1]對已經(jīng)接受改造、確有悔改表現(xiàn)的犯罪人予以特赦，這確實能夠彰顯國家德政和寬容精神，符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，有利于緩和社會矛盾、促進(jìn)社會和諧，同時也有利于鼓勵犯人自新，促進(jìn)刑罰目的實現(xiàn)。但“特赦論”建議對只要退回贓款或公示財產(chǎn)的腐敗分子一律特赦，這顯然不符合刑法理論對特赦運用的要求。過分的寬大就是縱容，“特赦論”很可能在客觀上起到變相鼓勵貪腐的效果，因而在法律上看也是不可行的。

“特赦論”的社會風(fēng)險

貪污腐敗行為不僅與共產(chǎn)黨執(zhí)政追求背道而馳，更是為廣大人民群眾所深惡痛絕。是否對腐敗分子實行特赦，必須考慮到民眾的心理承受能力。當(dāng)下正處于改革攻堅期，各種矛盾糾紛錯綜復(fù)雜，老百姓“仇官”“仇富”現(xiàn)象突出。在社會公平正義尚未普遍實現(xiàn)的情況下，對貪官予以特赦，很可能面臨巨大的社會風(fēng)險。

上個世紀(jì)60年代，香港的經(jīng)濟(jì)開始起飛。但與此同時，貪污風(fēng)氣也開始盛行，遍及幾乎所有的公共服務(wù)領(lǐng)域。救護(hù)人員索取“茶錢”后才送病人上醫(yī)院，消防人員開水喉救火之前要收“開喉費”，考駕駛執(zhí)照要給考牌官遞上“紅包”，連醫(yī)院里的“亞嬸”（護(hù)工）也只有在收取“打賞錢”后才給病人派發(fā)開水。在政府部門中，警務(wù)人員的貪污現(xiàn)象尤其嚴(yán)重。1973年，即將退休的香港警察總警司葛柏（Peter Godber）被發(fā)現(xiàn)擁有與其官職收入不相稱的巨額財產(chǎn)。在警方調(diào)查期間，葛柏憑借一張警務(wù)人員機場禁區(qū)通行證繞過出境檢查，潛逃回英國老家。消息見報后，香港積蓄已久的民怨爆發(fā)，市民在港島維多利亞公園集會抗議，大學(xué)生手持橫幅上街游行，“反貪污、捉葛柏”的喊聲響徹維港上空。為了平息民憤，港督麥理浩爵士（Murray MacLehose）設(shè)立了獨立的“總督特派廉政專員公署”，拉開了香港轉(zhuǎn)型為廉潔社會的序幕。在這一事件中，正是由于貪官沒有得到應(yīng)有的懲處，才導(dǎo)致香港社會民怨沸騰。近期的一個例子是捷克總統(tǒng)克勞斯（Vaclav Klaus）。2013年1月，即將結(jié)束十年任期的克勞斯宣布特赦7000多名囚犯，以慶祝捷克獨立20周年。具體的特赦條件包括：被判刑不超過一年者、年齡超過70歲但刑期不超過三年的罪犯，此次都可獲得自由。然而實際上，在這次特赦背后，克勞斯所釋放的是一批已經(jīng)審判了八年之久但仍未結(jié)案的貪污腐敗案件中十多名涉及金

[1]在1961年的特赦座談會上，馬上就刑滿釋放的原國民黨某軍政工處長田文奎提出：“不爭取到特赦，雖刑滿也不走。我改造了十多年，還爭取不到特赦，說明我沒有改惡從善，我有何面目見家鄉(xiāng)親友和妻子兒女呢！”他言詞懇切、態(tài)度堅決，終于得到所方的同意繼續(xù)改造，并于1966 年獲赦，以長達(dá)4年的監(jiān)管生活換取到特赦“殊榮”。參見王香平.新中國特赦的決策過程及其經(jīng)驗啟示[J]黨的文獻(xiàn).2009(5).融詐騙的銀行高管和腐敗官員。這次特赦引發(fā)了公眾的強烈憤怒，有600多個地方議會撤下克勞斯的畫像以示抗議。捷克參議院以38票支持、30票反對的表決結(jié)果，譴責(zé)克勞斯因赦免貪官而犯有叛國罪，把該案提交捷克憲法法院進(jìn)行最終裁決。

在我國，國家層面的特赦如前述僅限于針對戰(zhàn)爭犯的七次實踐，但在地方層面上也有過一些帶有特赦性質(zhì)的決策嘗試，針對的對象就涵蓋了包括貪污受賄、經(jīng)濟(jì)犯罪等其他罪行。然而，每一次地方“特赦”政策的出臺，都引起了社會的激烈爭議。2003年12月31日，某省政法委曾頒布了《關(guān)于政法機關(guān)為完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)造良好環(huán)境的決定》，其中最主要的一條為：“對民營企業(yè)經(jīng)營者創(chuàng)業(yè)初期的犯罪行為，已超過追訴時效的，不得啟動刑事追訴程序；在追訴期內(nèi)的，要綜合考慮犯罪性質(zhì)、情節(jié)、后果、悔罪表現(xiàn)和所在企業(yè)在當(dāng)前的經(jīng)營狀況及發(fā)展趨勢，依法減輕、免除處罰或判處緩刑”。這一規(guī)定，被法學(xué)界認(rèn)為與刑法等上位法相抵觸，作為建議改革黨委政法委體制的重要批評依據(jù)。[1]周永坤.論黨委政法委員會之改革[J].法學(xué),2012(5).該文件還規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)之便或職務(wù)上的影響，引進(jìn)資金按規(guī)定所得的獎金或引資費用，經(jīng)政府有關(guān)部門核發(fā)的，一律不得按犯罪處理。這些規(guī)定，確實在社會上引起了軒然大波，甚至激起了一些民眾的不滿。有人或許認(rèn)為，問題可能出在政策主體是政法委而不是司法機關(guān)。但事實上，即便由司法機關(guān)出臺這樣的“特赦”政策，效果也并不好。2003年，某省高級人民法院發(fā)布了一份《關(guān)于為解放思想、干事創(chuàng)業(yè)、加快發(fā)展服務(wù)的意見》，提出了在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的新形勢下處理罪與非罪的十條法律界限，包括：對在招商引資活動中支付的各種必要費用，只要沒有中飽私囊，不作犯罪處理；國家工作人員在工作、生活或人際交往過程中不是基于權(quán)錢交易而接受禮品、紀(jì)念品的，不作犯罪處理；對有突出貢獻(xiàn)的干事創(chuàng)業(yè)者、企業(yè)家、科技骨干人員等，確實構(gòu)成犯罪，主觀惡性不大，認(rèn)罪態(tài)度好的，酌情從輕處罰；符合法定條件的，可以依法判處緩刑或免刑，讓其繼續(xù)工作，戴罪立功；等等。該《意見》公布后，輿論一片嘩然，有人懷疑“法律面前人人平等”的憲法原則還能否堅守？有人質(zhì)問：“有多少人將借此逍遙法外？”[2]齊秀梅.“有多少人將借此逍遙法外？”[N].南方周末,2003-7-24.可見，問題不在于由誰來決定特赦，而是該不該實行特赦。在局部地區(qū)推行“特赦”尚且如此，如果在國家層面對腐敗官員宣布實行大規(guī)模特赦，面臨的社會風(fēng)險將十分巨大，后果可能不堪設(shè)想。

1977年，港英政府在處理“警廉沖突”時，港督曾經(jīng)頒布過“局部特赦令”，對部分歷史貪污罪行予以赦免，這是平息“警廉沖突”的重要措施之一?！疤厣庹摗闭邠?jù)此認(rèn)為，特赦貪官是可行的，香港經(jīng)驗值得借鑒。但筆者認(rèn)為，由于時代背景及制度基礎(chǔ)不同，香港經(jīng)驗的借鑒價值應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎看待。香港當(dāng)時廉政公署制度處于初創(chuàng)階段，各方認(rèn)識不統(tǒng)一，維護(hù)這一制度存續(xù)是當(dāng)務(wù)之急。況且“局部特赦令”針對的對象特定、范圍有限，因此容易獲得各方支持。在世界范圍看，香港的經(jīng)驗并未獲得普遍認(rèn)可和廣泛借鑒。在當(dāng)下的中國，民眾對貪腐行為極度憎惡，對腐敗犯罪的查處力度可謂空前，懲貪治腐的時代背景與香港當(dāng)年不可同日而語。因此，以這一事例的“孤證”說明特赦貪官的可行性是不能成立的。

結(jié)語

面對腐敗的猖獗現(xiàn)狀，想辦法突破僵局的精神可嘉。但是，千萬不能“病急亂投醫(yī)”。以特赦治理腐敗的思路，在政治上違背了共產(chǎn)黨的執(zhí)政倫理和價值追求，在法律上缺乏刑法理論和司法實踐的支撐，在社會上無法獲得民眾的心理認(rèn)同和支持，完全不具備實施的起碼基礎(chǔ)和條件，可以說既不可取，也不可行。其實道理很簡單：抓貪官和放貪官，哪一個更能得到民眾的支持？答案不言自明。在今天的中國，最重要的是繼續(xù)保持對腐敗犯罪的打擊和懲治，發(fā)現(xiàn)一起、查處一起，通過扎實的工作彰顯反腐倡廉的決心，弘揚廉潔從政的正氣，爭取人民群眾對共產(chǎn)黨執(zhí)政和懲貪治腐的支持。

*王玄瑋，云南省人民檢察院法律政策研究室副主任，法學(xué)博士，全國檢察業(yè)務(wù)專家。