許永俊

（最高人民法院，北京 100062）

略論我國(guó)誘惑偵查中的非法證據(jù)排除

許永俊

（最高人民法院，北京 100062）

由于打擊犯罪和穩(wěn)控社會(huì)秩序?qū)嵺`的需要，誘惑偵查在我國(guó)司法實(shí)踐中應(yīng)用比較普遍，且有啟動(dòng)程序隨意化、適用范圍擴(kuò)大化、誘惑方式粗放化、規(guī)制方式多樣化的趨勢(shì)，迫切需要規(guī)范。2012年修正的刑事訴訟法，明確了誘惑偵查在內(nèi)的隱匿身份偵查的地位及其限制條件。但是對(duì)于違反《刑事訴訟法》第151條規(guī)定的限制條件的誘惑偵查，應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制？是使用程序終止、非法證據(jù)排除、減擋處理還是綜合運(yùn)用？如果使用證據(jù)排除，排除的范圍、效力如何？由于此前2010年兩個(gè)《證據(jù)規(guī)定》①最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理刑事案件配出非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》的簡(jiǎn)稱。并沒有涉及。這些問題都需要進(jìn)一步深入研究、比較，以期為下一步更好的司法乃至立法提供基礎(chǔ)。

誘惑偵查；秘密偵查；規(guī)制；路徑；非法證據(jù)排除

誘惑偵查，又稱陷阱取證，警察圈套，是指國(guó)家偵查人員或受其委托、雇傭的協(xié)助者，為了偵查隱蔽且無明顯被害人的犯罪，特意設(shè)計(jì)誘發(fā)犯罪發(fā)生的情境或者為犯罪行為的實(shí)施提供機(jī)會(huì)或條件，待犯罪行為事實(shí)或結(jié)果發(fā)生之后，將受騙的“犯罪者”拘捕的一種偵查行為②關(guān)于誘惑偵查的定義，有將誘惑偵查等同于犯意引誘的狹義說，也有擴(kuò)大到機(jī)會(huì)提供型的廣義說。為了討論方便，本文采廣義說。。從這個(gè)意義上來說，誘惑偵查既包括“犯意誘發(fā)”型誘惑偵查，又包括“機(jī)會(huì)提供”型誘惑偵查，屬于隱匿身份偵查的一種。前者相當(dāng)于美國(guó)法中的犯罪刺激 （也有翻譯成犯罪鼓動(dòng)encouragement），后者相當(dāng)于美國(guó)法中的警察圈套（entrapment）。一般來說，前者為合法的誘惑偵查行為，后者為違法的誘惑偵查行為。當(dāng)然，兩者之間的界限并非黑白分明，如果偵查者過度使用犯罪刺激手段，也可能構(gòu)成警察圈套的抗辯③這就是目前學(xué)界比較公認(rèn)的誘惑偵查 “兩分法”分類。所謂“機(jī)會(huì)提供”型誘惑偵查，指如果被誘惑者已有犯罪意圖或傾向甚至已實(shí)施犯罪，誘惑偵查行為只是強(qiáng)化其固有的犯罪意圖或傾向，或者只是讓其暴露出來，促使其在偵查人員的控制內(nèi)實(shí)施具體的犯罪行為；“犯意誘發(fā)”型誘惑偵查，是指如果被誘惑者原本無犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為引誘其形成犯罪意圖或傾向，并促使其付諸實(shí)施?；蛘咦鳛榉欠ㄗC據(jù)排除。由于誘惑偵查對(duì)于偵破無明顯被害人犯罪具有良好效果，成為了偵查機(jī)關(guān)打擊犯罪的利器。同時(shí)，也因?yàn)檎T惑偵查本身所具有的秘密性與欺騙性的特點(diǎn)，嚴(yán)重限制、侵犯憲法賦予的公民權(quán)利，容易使社會(huì)陷入監(jiān)控、懷疑與不信任乃至人人自危的恐懼的局面當(dāng)中，對(duì)公眾道德感和法律安全感形成嚴(yán)重挑戰(zhàn)而不得不進(jìn)行規(guī)制。因此，自第二次世界大戰(zhàn)，尤其是二三十年代以來，秘密偵查法制化成為法治國(guó)家的關(guān)注重點(diǎn)。美國(guó)、德國(guó)、荷蘭、英國(guó)、法國(guó)、日本等法制先行國(guó)家先后制定并頒布了有關(guān)秘密偵查的專門立法或者通過法院判例對(duì)秘密偵查的合法界限進(jìn)行了劃定，為實(shí)務(wù)當(dāng)中不得不使用但又長(zhǎng)期徘徊于法制軌道的秘密偵查進(jìn)行規(guī)制，[1]為包括中國(guó)在內(nèi)的后發(fā)法制國(guó)家尋求秘密偵查合法化的努力提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

一、我國(guó)目前對(duì)于誘惑偵查規(guī)制的相關(guān)規(guī)定及存在的問題

我國(guó)大陸地區(qū)目前能查詢到的最早的對(duì)誘惑偵查以及特情使用做出原則性規(guī)定的規(guī)范化文件是公安部1984年制訂的 《刑事特情工作細(xì)則》(絕密)及《緝毒特情工作管理辦法》(絕密)，在毒品犯罪、假證犯罪以及走私犯罪等偵查實(shí)踐中開始采用誘惑偵查打擊犯罪。1995年云南省公安廳出臺(tái)的《關(guān)于偵查預(yù)備販毒案件暫行規(guī)定》和2001年四川省高級(jí)人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳聯(lián)合制訂的《關(guān)于販賣毒品案件有關(guān)犯罪預(yù)備問題的意見》是筆者查詢到的兩個(gè)規(guī)范誘惑偵查的地方性文件?！蛾P(guān)于偵查預(yù)備販毒案件暫行規(guī)定》提出了啟動(dòng)誘惑偵查的前提條件、方法及審批手續(xù)。在2012年修正的刑事訴訟法明確了誘惑偵查法律地位后，公安部在《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》用了兩個(gè)條文對(duì)誘惑偵查的適用范圍、程序、限制條件、取得證據(jù)的效力進(jìn)行了具體規(guī)范。

誘惑偵查的規(guī)范第一次出現(xiàn)在法院系統(tǒng)是最高人民法院2000年4月印發(fā)的《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，該紀(jì)要首次對(duì)誘惑偵查情形的認(rèn)定及量刑做出了規(guī)定，[2]雖然從法律淵源來說會(huì)議紀(jì)要不具有司法解釋的效力，但是對(duì)于審理涉及誘惑偵查的毒品犯罪案件事實(shí)上具有指導(dǎo)性，有一定的約束力。其積極意義在于，在法院審判這一最后防線對(duì)不當(dāng)?shù)恼T惑偵查作了區(qū)別和救濟(jì)。

2008年12月1日印發(fā)的 《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》)首次嘗試對(duì)誘惑偵查進(jìn)行分類，同時(shí)規(guī)定了不同情形的量刑處理，但是囿于客觀環(huán)境等因素，對(duì)于犯意引誘類犯罪并沒有直接采取排除的模式，而是引用刑法罪刑相適應(yīng)原則依法從輕處罰?！洞筮B會(huì)議紀(jì)要》指出：“運(yùn)用特情偵破毒品案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。對(duì)特情介入偵破的毒品案件，要區(qū)別不同情形予以分別處理。

對(duì)已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理。

行為人本沒有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對(duì)因“犯意引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實(shí)施毒品犯罪的，處刑時(shí)可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。

行為人本來只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的，屬于“數(shù)量引誘”。對(duì)因“數(shù)量引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。

對(duì)不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行時(shí)，要留有余地。對(duì)被告人受特情間接引誘實(shí)施毒品犯罪的，參照上述原則依法處理?！?/p>

2012年修正的《刑事訴訟法》第151條第一款規(guī)定:“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法?！彼^“隱匿其身份實(shí)施偵查（undercover operation）”，又稱 “喬裝偵查”、“化裝偵查”，是指?jìng)刹槿藛T或者偵查人員控制下的線人通過隱藏真實(shí)身份、改變官方身份，打入犯罪組織或者接近犯罪嫌疑人以獲取案件線索、搜集犯罪證據(jù)的一類秘密偵查活動(dòng)，典型的包括誘惑偵查、臥底偵查、線人偵查等多種秘密偵查措施。其核心是使用欺騙手段實(shí)現(xiàn)秘密偵查目的，一般通過與犯罪嫌疑人“面對(duì)面”直接接觸方式實(shí)現(xiàn)偵查目的。由是，誘惑偵查作為一種偵查取證手段，從部門規(guī)章上升到國(guó)家法律，取得了刑事訴訟中合法的地位。

上述幾個(gè)規(guī)定，都是目前關(guān)于誘惑偵查的不同淵源，效力階梯也有高低。具體到內(nèi)容，涉及誘惑偵查的使用范圍、審批程序、種類及法律后果等，相互之間在違反審批程序、擴(kuò)大適用案件范圍、違反限制性條件的法律后果等問題上有所出入，僅僅靠效力位階高的刑事訴訟法并不能解決這些矛盾，給實(shí)踐中司法者統(tǒng)一實(shí)施與應(yīng)用造成了困惑，客觀上也為法律的統(tǒng)一實(shí)施制造了沖突。概括而言，大致有如下幾個(gè)問題需要理論上進(jìn)一步研究，法律適用中進(jìn)一步明確和規(guī)范：

一是如何理解修正后《刑事訴訟法》第151條及其但書。若理解為對(duì)誘惑偵查的授權(quán)，是繼續(xù)適用2008年《大連會(huì)議紀(jì)要》的實(shí)體法從輕處理，還是予以排除或按程序終止？如果按程序排除，與非法證據(jù)排除什么關(guān)系？是否統(tǒng)一使用非法證據(jù)排除的啟動(dòng)程序及證明責(zé)任？又，犯意誘惑概略可分為單純犯意誘惑、數(shù)量誘惑、雙套誘惑，是統(tǒng)一處理原則抑或分別處理？

二是對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的誘惑偵查啟動(dòng)程序隨意化、適用范圍擴(kuò)大化、誘惑對(duì)象任意化和誘惑方式粗放化等傾向[3]如何處理？由于2012年修正后的刑事訴訟法實(shí)施時(shí)間不長(zhǎng)，從目前可以查詢的文獻(xiàn)看，除了鄧超博士的未刊論文外，尚未查詢到誘惑偵查相關(guān)的實(shí)證分析類文章，值得關(guān)注。

三是如何掌握非法誘惑偵查認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及證明標(biāo)準(zhǔn)。由于立法中僅僅做了禁止引發(fā)犯罪故意的論述，而沒有涉及違反的法律后果，因此也為實(shí)踐中啟動(dòng)程序隨意化、適用范圍擴(kuò)大化、誘惑對(duì)象任意化和誘惑方式粗放化推波助瀾。

二、域外誘惑偵查的規(guī)制模式

綜合域外相關(guān)國(guó)家規(guī)定，對(duì)于誘惑偵查的規(guī)制，概略有實(shí)體去罪、實(shí)體減刑，程序終止、非法證據(jù)排除等方式，具體可以分為實(shí)體規(guī)制與程序規(guī)制兩大模式。

（一）實(shí)體法規(guī)制模式

實(shí)體法規(guī)制主要是合法抗辯事由除罪和減輕刑罰兩種方式。前者以美國(guó)為代表，對(duì)于構(gòu)成警察圈套的誘惑犯罪（entrapment），法院做出宣告被告人指控的犯罪不成立的無罪判決；后者典型的為德國(guó)，德國(guó)司法實(shí)務(wù)界對(duì)過度的引誘行為設(shè)定的法律后果為量刑減讓。[4]英國(guó)一度也曾經(jīng)采用過減刑處理模式。

1.美國(guó)的合法抗辯事由除罪模式

美國(guó)的合法抗辯事由除罪模式與其獨(dú)特的犯罪本體要件和責(zé)任充足要件組合的雙層模式的犯罪構(gòu)成體系和證明責(zé)任體系相協(xié)調(diào)，其核心問題是，如果沒有政府方的引誘，受指控者是否會(huì)實(shí)施被指控的犯罪行為。

從犯罪構(gòu)成體系來看，美國(guó)是將犯意引誘類的誘惑偵查納入責(zé)任充足要件進(jìn)行合法抗辯事由來處理。與判例制度相關(guān)，合法抗辯事由是在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中，對(duì)于刑事訴訟中的辯護(hù)理由加以理性總結(jié)而形成的，并從訴訟原則上升為實(shí)體上的總則性規(guī)范，其內(nèi)容包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、未成年、精神病、脅迫等等。誘惑偵查在美國(guó)抗辯的理由通常包括為犯意引誘和違反正當(dāng)程序。[5]

從證明責(zé)任體系來看，證明責(zé)任分為提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任。前者指在刑事訴訟中，案件的被告人提出證據(jù)，使自己的主張成為爭(zhēng)點(diǎn)的責(zé)任;后者指在刑事訴訟中由主張一方提出證據(jù)說服裁判者裁判己方主張為真的責(zé)任。具體到警察圈套抗辯中，只要辯護(hù)人一方提出證據(jù)足以使法官相信被告人在實(shí)施犯罪行為之前或者之中受到過警察、司法人員或者他們代理人的引誘(提出證據(jù)責(zé)任)，則檢控方必須提出證據(jù)證明己方的偵查行為合法并且達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)(說服責(zé)任)，否則法院將撤銷起訴或者直接宣告被告人無罪。[6]

2.德國(guó)的量刑減讓模式

德國(guó)關(guān)于誘惑偵查的規(guī)制并不見于成文法，而是來源于司法實(shí)務(wù)的判例。[1]

德國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)于判斷誘惑偵查是否合法的標(biāo)準(zhǔn)比較統(tǒng)一。根據(jù)該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，誘惑偵查是否符合法治國(guó)家所確立的公平審判原則，主要有三個(gè)因素：在誘惑行為之前，被誘惑人是否具有犯罪嫌疑；有無犯罪傾向；誘惑行為本身是否構(gòu)成過當(dāng)?shù)姆缸飰毫蛘T因。[7]綜上，德國(guó)標(biāo)準(zhǔn)兼顧了主觀和客觀兩個(gè)方面，與美國(guó)的混合標(biāo)準(zhǔn)比較接近。

對(duì)于認(rèn)定違法的誘惑偵查行為，德國(guó)司法實(shí)務(wù)界設(shè)定的法律后果為量刑減讓，即根據(jù)誘惑程度相應(yīng)減輕被引誘人的刑罰。這種減刑模式是德國(guó)處理違法誘惑偵查的最大特色，確立該模式的主要考慮有兩點(diǎn)：一是政府方對(duì)犯罪的參與降低了犯罪的實(shí)際危害，偵查人員引誘犯罪的活動(dòng)表明政府方對(duì)于犯罪行為通常已經(jīng)進(jìn)行了監(jiān)控，該犯罪行為的危害后果可以預(yù)防、控制，極大地降低了犯罪對(duì)社會(huì)的威脅。二是由于犯罪人是在政府人員的鼓動(dòng)、幫助下才得以完成犯罪，因此犯罪人的刑事責(zé)任以及社會(huì)危害性相對(duì)降低，給予其量刑折扣也是理所當(dāng)然的。[1]

德國(guó)之所以選擇減刑模式作為對(duì)違法誘惑偵查行為的處理，很大原因在于其成為法的傳統(tǒng)使得各種其他可能的制裁方式都受到法無明文規(guī)定的限制而無法使用，同時(shí)大陸法系的法官無權(quán)在成文法之外創(chuàng)造制裁方式。

（二）程序法規(guī)制模式

英美法系國(guó)家對(duì)于誘惑偵查的規(guī)制，除了前述美國(guó)的實(shí)體抗辯模式外，還有英國(guó)的終止訴訟模式和荷蘭的非法證據(jù)排除模式。

1.英國(guó)的終止訴訟模式

英國(guó)的終止訴訟模式，嚴(yán)格地說應(yīng)該是終止訴訟為主，非法證據(jù)排除為輔的規(guī)制模式。對(duì)于誘惑偵查的規(guī)制，英國(guó)的法官在決定采取制裁方式經(jīng)過了一個(gè)漫長(zhǎng)的選擇過程，其中刑罰減讓、非法證據(jù)排除及終止訴訟先后成為英國(guó)法官所采用的制裁模式，最終確認(rèn)了將終止訴訟為主，非法證據(jù)排除為輔的規(guī)制模式。

英國(guó)法官認(rèn)為，對(duì)違法誘惑偵查給予司法救濟(jì)的主要原因在于維護(hù)國(guó)家法治原則，開釋被告人并不是對(duì)其刑事責(zé)任的豁免，而是對(duì)國(guó)家違法誘惑偵查的否定性評(píng)價(jià)。為了維護(hù)正當(dāng)程序，那么，終止訴訟的程序性救濟(jì)就成為對(duì)付違法誘惑偵查的最佳選擇。同時(shí)，根據(jù)1984年《警察與刑事證據(jù)法》第78條裁量排除取得的證據(jù)也是法官的一個(gè)選擇。

誘惑偵查一旦被認(rèn)定為違法，即成立警察圈套，就會(huì)產(chǎn)生兩種不同的程序法后果。首先，英國(guó)法官在自由裁量的基礎(chǔ)上，確定是否排除經(jīng)由警察圈套獲得的證據(jù)。[8]其次，在普通法層面，上議院最終確認(rèn)終止訴訟的原則來規(guī)制警察圈套更合適，終止訴訟可以更好地表明法院對(duì)不當(dāng)偵查行為的否定性評(píng)價(jià)的態(tài)度。在2001年R.v.Loosely案中,上議院的 H offm ann法官引用加拿大最高法院的Lamer法官在1988年R.v.Mack案中的意見,正面闡述了圈套案件中采取終止訴訟這一程序性制裁措施的原理:應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)終止訴訟,不是因?yàn)楸桓鏌o罪,或他不能受到公正的審判,也不是為了懲戒警察,而是為了保護(hù)刑事司法體系的純潔性。[9]

采取終止訴訟模式的國(guó)家還有加拿大，但它的理由是以憲法性權(quán)利救濟(jì)為最終依歸,直接針對(duì)違反加拿大《權(quán)利與自由憲章》的憲法性侵權(quán)行為而實(shí)施。[10]

2.荷蘭的非法證據(jù)排除模式

對(duì)于違法的誘惑偵查，荷蘭選擇了非法證據(jù)排除為主，終止訴訟為輔的規(guī)制模式。荷蘭刑事訴訟法典本身對(duì)于違反法律規(guī)定的喬裝偵查沒有明確的規(guī)定，而是由法院通過司法實(shí)踐確立的：一是非法證據(jù)排除；二是終止訴訟程序。前者為通常的規(guī)制方式，因?yàn)楦鶕?jù)法制原則，偵查行為應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，法院有權(quán)也有義務(wù)要求警方在庭審中就具體偵查行為的合法性做出解釋，并就該行為是否合法做出裁決。對(duì)于非法的偵查行為，法院可以通過非法證據(jù)排除進(jìn)行制裁，主要適用于控方適用了違法的偵查手段獲得相應(yīng)證據(jù)，并依靠該證據(jù)作為控方的主要依據(jù)的情形。后者是最為嚴(yán)重的制裁方式，只在例外情形才適用，適用的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)法院認(rèn)為正當(dāng)程序原則已經(jīng)被公然違法 （如故意向法院或者辯方提供誤導(dǎo)信息的行為等）。[1]

三、對(duì)我國(guó)規(guī)制誘惑偵查的路徑選擇的建議

綜前述，無論是我國(guó)司法實(shí)踐部門的規(guī)章，還是域外的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)誘惑偵查的規(guī)制，莫不在犯罪控制與人權(quán)保障、發(fā)現(xiàn)真實(shí)與正當(dāng)程序等不同價(jià)值中追求法律與秩序的平衡。對(duì)下一步誘惑偵查的規(guī)制，在目前路徑基礎(chǔ)上，基本上可以實(shí)行程序法規(guī)制為主，實(shí)體法規(guī)制為輔的模式?？梢赃M(jìn)一步細(xì)化為以下三種情形，供立法或司法解釋完善參考：

（一）誘惑偵查的法制化改造理念

由于我國(guó)犯罪構(gòu)成與域外各國(guó)有所不同，故對(duì)誘惑偵查的規(guī)制我們也不能簡(jiǎn)單地照搬或移植。但是對(duì)于規(guī)制路徑后面的價(jià)值考量與立法智慧，值得我們借鑒。尤其是對(duì)于我國(guó)誘惑偵查規(guī)制的基本理念及法律制度的建構(gòu),有如下三點(diǎn)值得借鑒：

一是在規(guī)制原則方面，要以比例原則為指導(dǎo),以必要性為前提,以合理性為限度。在公檢法內(nèi)部規(guī)范中，以庭審為中心，以判例為基礎(chǔ)，逐步建立對(duì)誘惑偵查適用條件、適用程序、違反的法律后果，同時(shí)結(jié)合司法公開的要求，增加辯護(hù)律師的對(duì)抗手段，防止因法律規(guī)定的模糊、含混帶來偵查中的恣意和濫權(quán),以及合法性判斷上的不確定性。

二是在裁量方法上堅(jiān)持綜合審查,以因果關(guān)系為最終標(biāo)準(zhǔn)。借鑒法制先行國(guó)家的境遇，通過對(duì)犯罪嫌疑人主觀和偵查行為的客觀表現(xiàn)各方的全面衡量，對(duì)是否誘發(fā)犯意進(jìn)行判斷，即判斷犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪究竟源自其自由意志抑或是警察引誘行為所致。如存疑則當(dāng)做有利于犯罪嫌疑人的推定。

三是建立規(guī)制誘惑偵查的制裁機(jī)制。應(yīng)當(dāng)綜合實(shí)體法和程序法的手段，分別使用量刑減讓、非法證據(jù)排除、程序終止等方式進(jìn)行制裁,加強(qiáng)對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)。英國(guó)法上強(qiáng)調(diào)的最后手段原則、誘惑行為適度原則、目的正當(dāng)性原則、審查監(jiān)督原則等具體判斷原則,對(duì)于確保誘惑偵查啟動(dòng)有據(jù)、運(yùn)行適度,最終實(shí)現(xiàn)誘惑偵查的法制化也都有著重要的借鑒意義,在制度建構(gòu)方面應(yīng)考慮予以采納。

（二）犯意誘惑型案件，以排除為原則，以采用為例外

犯意誘惑型案件，主要包括警方的誘惑偵查和公民的誘惑偵查兩種情形。對(duì)于前者，應(yīng)當(dāng)以排除為原則；對(duì)于后者，應(yīng)當(dāng)以采用為例外。

對(duì)于警察或警察控制下人員及代理人，實(shí)施的犯意誘惑型偵查，應(yīng)當(dāng)對(duì)由此取得的證據(jù)予以明確排除。《刑事訴訟法》第151條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都有禁止性的表述，所缺者為違反的法律后果。筆者認(rèn)為，對(duì)違反規(guī)定實(shí)施犯意誘惑型偵查而取得的證據(jù)，可以結(jié)合證據(jù)真實(shí)性的審查，以及第五十四條有關(guān)非法方法或不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的相關(guān)規(guī)定予以排除。

對(duì)于《大連會(huì)議紀(jì)要》指出的“雙套引誘”，即行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘下實(shí)施毒品犯罪的，是否還是采用量刑減讓模式處理？在刑事訴訟法已經(jīng)明確禁止犯意誘惑的情況下，按照從舊兼從輕的法律適用原則，應(yīng)當(dāng)直接排除其證據(jù)，若不能定罪者，直接宣告無罪。

實(shí)踐中爭(zhēng)議比較集中的是犯意誘惑的證明標(biāo)準(zhǔn)，究竟誘惑到什么程度，可以認(rèn)定為犯意誘惑？另外，要否區(qū)分不同的罪行？對(duì)于《刑事訴訟法》第148條列舉的危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件是否也是一律禁止？察立法本意，第148條與第151條均規(guī)定在技術(shù)偵查措施一節(jié)，但是對(duì)于使用范圍卻明確做了不同的列舉，就是因?yàn)閮烧邔?duì)于權(quán)利侵害的程度以及危害后果不同。因此，還是明確的排除為宜。為了加強(qiáng)對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)性，可以根據(jù)案件所處的不同的階段，由預(yù)審法制部門、審查逮捕、公訴部門或者法官，對(duì)是否犯意誘惑以及證明的證據(jù)是否確實(shí)充分根據(jù)打擊犯罪與人權(quán)保障平衡的內(nèi)心確信進(jìn)行裁量。如時(shí)機(jī)成熟，可以采取證據(jù)可采性的聽證會(huì)、發(fā)布典型案例或進(jìn)一步司法解釋予以規(guī)范。

法律解釋，入罪舉重以明輕。目前基層司法機(jī)關(guān)以誘惑偵查方式偵破比較多的偽造印章、證件類犯罪，如涉及犯意誘惑，則為了維護(hù)國(guó)家司法權(quán)力的純潔性，一般應(yīng)予以排除。當(dāng)然，基于刑事訴訟和行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的差異，是否移送行政處罰則另論。

犯意誘惑排除的例外情形主要是公民基于自由意志，以犯意誘惑方式而為之的情形，[11]多見于知識(shí)產(chǎn)權(quán)類犯罪案件中，唯爭(zhēng)議焦點(diǎn)則集中于犯意誘惑還是機(jī)會(huì)提供。如前述，誘惑偵查主要針對(duì)的是警察圈套的情形，非法證據(jù)排除規(guī)則是為了抑制國(guó)家公權(quán)力濫用而設(shè)，目的在于對(duì)司法人員發(fā)揮一定的威懾作用并維護(hù)國(guó)家權(quán)力行使的純潔性。私人違法取證，而后被偵查機(jī)關(guān)依法取證的情形，原則上不具備排除的正當(dāng)理由。但如果能夠證明該公民是警方線人或受警方雇傭、指示而為者，由于涉及國(guó)家權(quán)力的鏈接，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能例外。

至于英國(guó)等國(guó)家終止訴訟等做法，也可以等條件成熟時(shí)采用。

（三）機(jī)會(huì)提供型案件，應(yīng)當(dāng)以采納為原則，但是量刑可以減讓。機(jī)會(huì)提供型案件，包括一般機(jī)會(huì)提供和數(shù)量誘惑兩種情形，該兩種情形都不影響證據(jù)的可采性。量刑減讓包括從輕、減輕，適當(dāng)時(shí)候應(yīng)當(dāng)納入量刑指南。

實(shí)踐中機(jī)會(huì)提供型案件一般均與《刑事訴訟法》第151條第二款規(guī)定的控制下交付重合，存在雙重評(píng)價(jià)的問題。因?yàn)榭刂葡陆桓兑话阆滴此?，依?jù)刑法規(guī)定就可以從輕或者減輕處罰。因此，建議按照有利于被告人原則，對(duì)機(jī)會(huì)提供型犯罪，酌情比照既遂案件從輕或減輕處罰。

數(shù)量誘惑與控制下交付的重合，由于我國(guó)刑法規(guī)定的量刑情節(jié)與數(shù)量的對(duì)應(yīng)關(guān)系，審查者應(yīng)當(dāng)盡量查明犯罪者的犯罪本意，根據(jù)案情裁量決定其刑罰，但是原則上應(yīng)當(dāng)考慮減讓。但是涉及是否判處死刑，在刑事訴訟法沒有明確相反規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)參照前述《大連會(huì)議紀(jì)要》精神，對(duì)因“數(shù)量引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。對(duì)不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行時(shí)，要留有余地。

[1]程雷.秘密偵查比較研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008：2.

[2]章政.申時(shí)雄、汪宗智販賣毒品案——如何認(rèn)定毒品犯罪案件中的數(shù)量引誘”，載中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦[J].刑事審判參考，總第67集（毒品犯罪專刊）.

[3]鄧超.誘惑偵查的過度使用及其限制——某區(qū)2011-2014年誘惑偵查案件的實(shí)證分析[J].2014.

[4][德]托馬斯·魏根特.德國(guó)現(xiàn)代偵查程序與人權(quán)保護(hù)[M].劉瑩，譯.孫長(zhǎng)永.現(xiàn)代偵查取證程序[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2005：343.

[5]汪建成.理想與現(xiàn)實(shí)——刑事證據(jù)理論的新探索 [M].北京：北京大學(xué)出版社，2006：215.

[6]王力.我國(guó)警察圈套抗辯陷入困境原因分析[J].山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2013，（2）.

[7]林鈺雄.國(guó)家犯罪挑唆之認(rèn)定與證明[J].月旦法學(xué)雜志，2004，（111）.

[8]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005：611.

[9]Opinions o f the Lords of Appeal for Judgment in the Cause Regina v.Loosely (Appellant)[EB/OL].h ttp://www. parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld200102/ ldjudgm t/jd011025/loose-1.htm.楊志剛.誘惑偵查研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2008：81.

[10]陳瑞華.程序性制裁理論 [M].北京：中國(guó)法制出版社，2005：561.

[11]黃硯麗.論知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中‘陷阱取證’的效力[J].法律適用，2013，（9）：47-51.

責(zé)任編輯：鐘 琳

D925.2

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2095－2031（2014）06－0016－05

2014－11－01

許永?。?970-），男，浙江金華人，最高人民法院刑五庭審判長(zhǎng),從事刑事訴訟法學(xué)研究。