王能武，馬榮春

（1.江西警察學院，江西 南昌 330100；2.揚州大學，江蘇 揚州 225127）

論單位犯罪的刑種完善與增設

王能武1，馬榮春2

（1.江西警察學院，江西 南昌 330100；2.揚州大學，江蘇 揚州 225127）

單位犯罪的刑種問題是單位犯罪制度中的一項極其重要的內(nèi)容。作為單位犯罪的傳統(tǒng)刑種，罰金刑優(yōu)劣并存，需要完善。為了更好地預防單位犯罪，并體現(xiàn)對單位犯罪的懲罰正義與預防功利的價值兼顧，單位犯罪的刑種應予以增設，有待增設的單位犯罪刑種有名譽刑、資格刑和沒收刑。

單位犯罪；罰金刑；名譽刑；資格刑；沒收刑

出于實現(xiàn)單位犯罪的立法宗旨，在他國立法啟發(fā)之下，我國單位犯罪的當下刑種，既應予完善，也應予增設。

一、完善單位犯罪的罰金刑

有人指出，罰金刑是針對法人犯罪最有效的刑罰手段，因為罰金刑針對法人犯罪具有其他刑罰無法比擬的鮮明針對性和技術性。[1]作為預防單位犯罪的現(xiàn)行唯一刑種，罰金刑究竟有何優(yōu)劣呢？

（一）罰金刑的優(yōu)點

1.罰金刑可以發(fā)揮削減單位的再犯資本的作用。在客觀上，對犯罪單位適用罰金刑能夠削減單位的再犯資本，即在實質(zhì)上限制單位再犯所依賴的的物質(zhì)條件。

2.罰金刑可以發(fā)揮抑制單位再犯或初犯動機的作用。在主觀上，罰金刑的適用無疑將迫使犯罪單位進行一番功利算計。顯然，當犯罪投入產(chǎn)生不了犯罪利益或風險太大，則單位的再犯動機必然受抑制，從而其再犯目的便難以萌發(fā)，進而放棄單位犯罪。前述功利算計也可以發(fā)生在潛在的貪利型單位即潛在的犯罪單位的決策行為中。那么，罰金刑的適用對單位再犯或單位初犯的主觀因素的抑制作用，是不容否認的，而前述兩點通向了罰金刑的單位犯罪預防包括一般預防和特殊預防作用。

3.罰金刑的適用可在司法成本最小化支出的同時而給國家財政帶來可觀收入，即罰金刑的適用符合現(xiàn)代刑罰效益觀①即對單位犯罪適用罰金刑具有經(jīng)濟性，但這一結(jié)論只在非國家財政撥款的單位的犯罪場合才能成立，因為對國家財政撥款的犯罪單位判處罰金無異于國家資金的自體循環(huán)。；四是在單位不能適用自由刑和生命刑的“成見”之下，罰金刑具有對犯罪單位的獨特適用性。[2]

（二）罰金刑的不足

但是，單位犯罪的罰金刑也并非完美無缺，其不足之處可概括如下：

1.罰金刑的適用不等于全部消除單位再犯的物質(zhì)條件。適用罰金刑只意味著削減了單位再犯所依賴的部分物質(zhì)條件。當失與得相等時，則單位的再犯物質(zhì)條件保持在原有的“規(guī)?！鄙希划斒∮诘脮r，則單位的再犯物質(zhì)條件在“規(guī)模”上有所增大?？梢姡P金刑的適用不等于全部消除單位再犯的物質(zhì)條件。那么，犯罪單位仍然擁有再犯的物質(zhì)基礎。

2.罰金刑的適用不等于完全泯滅單位的再犯或初犯動機。當失與得相等時，犯罪單位會通過“不賠不賺”來看待自己的違法行為；當失小于得時，犯罪單位會通過“有利可圖”來看待自己的違法行為。于是，罰金刑的適用會使犯罪單位形成如下認識：罰金就是“交錢買罪”，而“交錢買罪”最終能夠獲利。當然，我們不能否認罰金刑的適用所給予犯罪單位的懲罰性和痛苦性，但在犯罪利益的誘惑下，忍受罰金刑對于犯罪單位也是“值得”的?？梢?，罰金刑的適用不等于完全泯滅單位的再犯或初犯動機，犯罪單位仍然懷有“再犯惡意”。

3.現(xiàn)行的無限額罰金制將沒有節(jié)制的自由裁量權賦予了法官，這便導致個案的罰金數(shù)額在要么嚴重不足，要么遠遠過之之中不能匹配本案罪行，而這顯然不符合罪責刑相適應和適用刑法人人平等原則。既然存在如上欠缺，罰金刑對單位犯罪的可適用性只能是相對的和受限制的。單位犯罪的罰金刑需作完善。

中國進入重化工業(yè)發(fā)展階段后，地方政府出于GDP競賽的考慮，以各種優(yōu)惠政策吸引了大量資本尤其是民間資本進入重化工產(chǎn)業(yè)。在這些“重資產(chǎn)”行業(yè)，投資的不可逆程度較高，因此，中國經(jīng)濟政策的不確定性水平上升，很可能會通過實物期權效應對固定資產(chǎn)投資特別是民間投資產(chǎn)生顯著的負面影響。同時，在行業(yè)層面，與“輕資產(chǎn)”行業(yè)相比，非金屬礦物制品業(yè)等“重資產(chǎn)”行業(yè)的投資增長受經(jīng)濟政策不確定性的影響更大。

（三）罰金刑的完善

1．單位犯罪罰金刑數(shù)額的立法完善。通觀諸國罰金刑立法，其有無限額罰金制、限額罰金制、比例罰金制和日額罰金制。[3]無限額罰金制實為絕對不確定的法定刑，由于不符合罪責刑相適應和適用刑法人人平等原則，故現(xiàn)代法治國家普遍趨向之；限額罰金制雖為相對確定的法定刑，但上、下限的僵硬性仍然不能對應單位犯罪的復雜多變性；比例罰金制雖較限額罰金制靈活，但若干倍數(shù)或某一百分數(shù)的硬性規(guī)定又反過來影響其適用的靈活性。日額罰金制旨在讓受刑者飽嘗每日繳納之苦而收懲罰之效，其偏愛于罰金刑的執(zhí)行方式，顯得有點“不近人情”。相比之下，累進百分比罰金制可為我國犯罪單位較為理想的罰金制，即把犯罪數(shù)額劃分為若干檔，每一檔都規(guī)定一個百分比即罰金率，且上一檔的罰金率高于下一檔。那么，在單位犯罪個案中，先將犯罪數(shù)額進行歸檔并找出該檔的罰金率，后把該犯罪數(shù)額與該罰金率相乘，其乘積作為單位犯罪的罰金刑數(shù)額。在客觀上，累進百分比罰金制會使犯罪單位的犯罪資本因罪行輕重而正比例地受到削減，而在主觀上，累進百分比罰金制會使犯罪單位產(chǎn)生受刑隨犯罪層層加碼的認識?？梢姡圻M百分比罰金制的單位犯罪預防功效最大。也可見，累進百分比罰金制完全符合罪責刑相適應原則且滿足刑罰個別化之需。

2．罰金刑運用方式的立法完善。通觀諸國罰金刑立法，罰金刑的運用方式有罰金單科制、罰金選科制和罰金并科制。[4]在我們看來，對預防單位犯罪而言，罰金單科制已經(jīng)顯不可取。那么，在犯罪單位刑罰體系形成以后，罰金選科制意味著對單位犯罪既可以適用罰金刑，也可以適用其他刑種。但是，由于選科制意味著只能在罰金刑和其他刑種之間擇一科處，故此制度較單科制也未注意刑種的結(jié)合功效而有“玩花樣”之嫌。罰金必并制的機械性又折扣了刑種的結(jié)合功效。那么，罰金得并制是最適合于預防單位犯罪的罰金刑運用方式，因為此種罰金制在體現(xiàn)罪責刑相適應原則且滿足刑罰個別化需要之中考慮了刑種的結(jié)合功效。可以想見，累進百分比罰金制和罰金得并制相互結(jié)合，將使得罰金刑發(fā)揮前所未有的預防單位犯罪功效。

對單位犯罪的有效預防提出了增加單位犯罪新刑種，構建單位犯罪刑種體系的立法要求。而這里所說的單位犯罪的新刑種包括單位犯罪的名譽刑、單位犯罪的資格刑和單位犯罪的沒收刑。

二、增設單位犯罪的名譽刑

正如人需要名譽，單位也需要名譽，因為單位名譽直接關系到單位本身的生存和發(fā)展，特別是對于營利性單位而言，這早已為許多企業(yè)通過企業(yè)策劃來塑造企業(yè)形象所印證。那么，當單位重視單位的名譽時，則犯罪單位名譽刑就呼之即出了。

（二）犯罪單位名譽刑的兩個刑名

1．公告判決刑。在德國，公告判決刑是隱含在有關行政法之中，如德國《著作權法》第112條規(guī)定：“對于構成刑事處罰的第106條至第108條的案件，如果受害者提出請求并且為表明合法利益，則必須作出根據(jù)要求公開發(fā)布判決的命令。公布的方式必須在判決中確定①德國《著作權法》第106條所規(guī)制的是對受著作權保護的著作的不法使用，第107條規(guī)制的是未經(jīng)許可顯示著作權人名稱，第108條規(guī)制的是對有關權利的不法侵犯。。”又如根據(jù)德國《反不正當競爭法》第23條的規(guī)定，法院可以對經(jīng)營者所實施的商業(yè)誹謗行為進行有罪判決的公告，以使被害人被損害的商業(yè)信譽得以恢復，同時讓經(jīng)營者受到公眾的指責[1]。而在法國，1993年《法國刑法典》直接規(guī)定了公告判決刑，即通過張貼或新聞報刊或其他任何視聽傳播手段來公布其所作出的判決，并且張貼或公布的費用由法人承擔。負責公布判決的視聽傳播機構或者新聞出版物由法院指定，而這些機構或出版物不得予以拒絕。那么，德法等國對法人犯罪所規(guī)定的公告判決刑對我們考察我國的單位犯罪的刑罰問題應有著怎樣的啟發(fā)呢？

公告判決原為送達判決的一種方式，但公告判決刑則是一種刑罰。聯(lián)系我國的單位犯罪，公告判決刑，是指把單位犯罪的犯罪事實及判處刑罰即對單位的定罪量刑通過媒體而公之于眾的一種刑罰。那么，公告判決刑有著怎樣的作用或功能呢？在曾經(jīng)的司法實踐中，判刑布告讓公眾知曉某個人的犯罪事實及其所受刑罰，這在客觀上產(chǎn)生了被布告人“不名譽”的社會負效果即被布告人是“壞人”，從而對被布告人也是一種精神懲罰。那么，公告判決刑對于犯罪單位而言，在客觀上也能產(chǎn)生被公告單位“不名譽”的社會負效果即諸如“這家單位真缺德”之類的社會負效果，從而對被公告單位也構成了一種精神懲罰。與布告自然人犯罪不同的是，公告判決刑在給被公告單位帶來精神懲罰的同時，也可能會在經(jīng)濟效益上懲罰著該單位，因為“不守誠信”和“愛財無道”之類的負面評價會使客戶對之望而止步，從而嚴重影響其業(yè)務發(fā)展或擴大?？梢?，對犯罪單位而言，公告判決刑實質(zhì)就是變相的罰金刑或變相的沒收財產(chǎn)刑。在面對“執(zhí)行難”的困境后，人民法院對于拒不履行生效判決的債務人個人和債務人單位通過新聞媒體予以曝光。曝光后，相當一部分債務人紛紛履行債務。這種做法及其效果對于我們現(xiàn)在來認識犯罪單位的公告判決刑不無啟發(fā)。

2．剝奪榮譽稱號刑。對于單位的形象來說，榮譽較名譽更加重要。那么，在對單位犯罪的精神懲罰和經(jīng)濟懲罰這兩個方面，剝奪榮譽稱號刑的作用和功效并不亞于公告判決刑。特別是在經(jīng)濟懲罰這個方面，當一家犯罪單位被以刑罰的形式剝奪了“產(chǎn)品質(zhì)量信得過單位”、“重合同守信用企業(yè)”等榮譽稱號，我們可以想見該單位的業(yè)務開展和進一步的發(fā)展將受到怎樣的影響。剝奪榮譽稱號刑會使觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪等罪名的單位在經(jīng)濟上受到特別嚴厲的懲罰。毫無疑問，剝奪榮譽稱號刑更是一種變相的罰金刑或沒收財產(chǎn)刑。

（三）犯罪單位名譽刑的特點

公告判決刑有助于被害人恢復名譽和損害賠償，同時使得被判刑的組織受到公眾指責而影響其組織人格，從而可被視為一種“恥辱刑”。[1]145―146“恥辱刑”似乎是純粹的“精神刑”，但公告判決刑和剝奪榮譽稱號刑，特別是剝奪榮譽稱號刑，都是一種融精神懲罰和經(jīng)濟懲罰于一體的復合刑，特別是經(jīng)濟懲罰在該復合刑中的作用比重。其實，公告判決刑和剝奪榮譽稱號刑不僅有著精神懲罰和經(jīng)濟懲罰的復合性，而且具有持續(xù)性特點。由于“形象是一種無形的財富”，[5]或“形象是軟黃金”，[5]13故具有復合性和持續(xù)性的公告判決刑和剝奪榮譽稱號刑對預防單位犯罪的功效不可低估。美國刑法學者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，通過宣傳工具公布法人的違法行為，可能是對法人施加的最有威懾效果的制裁。[6]而法國刑法學者認為，“公告或公布裁判決定是一種制裁措施，其威懾效果對于某些犯罪人是十分明顯的，有效的。”[7]這對我們把握單位犯罪的名譽刑問題不無啟發(fā)。因此，增設犯罪單位的名譽刑，是今后單位犯罪立法完善應予考慮的事項。

三、增設單位犯罪的資格刑

按照美國《模范刑法典》第6條第四款第一項規(guī)定：基于下列認定，法庭可以命令吊銷執(zhí)照或者取消營業(yè)資格：（ⅰ）代表法人的董事會或者高級管理職員，在處理法人的事務時，蓄意從事持續(xù)性的犯罪活動；并且（ⅱ）為了防止日后發(fā)生同樣的犯罪活動，出于公共利益的考慮，有必要吊銷法人的執(zhí)照以使其解散，或者取消外國法人在本州的營業(yè)資格。我們可將美國《模范刑法典》對法人犯罪所規(guī)定的吊銷法人執(zhí)照以使其解散或取消營業(yè)資格，視為法人犯罪的資格刑。對法人犯罪的資格刑，立法最為完善的當數(shù)《法國刑法典》。除了罰金刑之外，針對法人的特點，《法國刑法典》第131—139條對法人犯罪規(guī)定了如下刑罰措施，包括解散法人、禁止從事職業(yè)性或社會性的活動、關閉企業(yè)機構、司法監(jiān)督、禁止參與公共工程、禁止公開募集資金、禁止簽發(fā)支票、沒收用于或旨在用于實施犯罪之物或犯罪所生之物、張貼或公布裁判決定等。除了司法監(jiān)督、沒收用于或旨在用于實施犯罪之物或犯罪所生之物、張貼或公布裁判決定，其他刑罰措施都可視為法人犯罪的資格刑。

考察、歸納國外對法人犯罪的資格刑的規(guī)定，我們不妨將法人犯罪的資格刑分為事關犯罪法人自身運轉(zhuǎn)型的資格刑和事關犯罪法人社會參與型的資格刑。《法國刑法典》對犯罪法人所規(guī)定的解散法人、禁止從事職業(yè)性的活動、關閉企業(yè)機構、禁止參與公共工程、禁止公開募集資金、禁止簽發(fā)支票，可以歸為事關犯罪法人自身運轉(zhuǎn)型的資格刑；而禁止從事社會性的活動，則可歸為事關犯罪法人社會參與型的資格刑。其中，解散法人即我國行政法所規(guī)定的強制解散，在某種意義上相當于法人犯罪的“生命刑”，而禁止從事職業(yè)性或社會性的活動、關閉企業(yè)機構、司法監(jiān)督、禁止參與公共工程、禁止公開募集資金、禁止簽發(fā)支票，則在某種意義上相當于法人犯罪的“自由刑”。國外對法人犯罪的資格刑的規(guī)定所能給予我們的啟發(fā)是：我國單位犯罪的刑罰制度應彌補資格刑的空白。正如我們所知，吊銷營業(yè)執(zhí)照、停業(yè)整頓和強制解散仍然是行政法上的處罰措施，即仍然體現(xiàn)的是行政處罰性而非刑事處罰性。實際上，吊銷營業(yè)執(zhí)照、停業(yè)整頓和強制解散的處罰的嚴厲性及其預防單位犯罪的功效性并不亞于當下被作為犯罪單位唯一刑種的罰金刑，而強制解散在處罰的嚴厲性及其預防單位犯罪的功效性上至少超出了有待增設的（部分）沒收財產(chǎn)刑，更超出了罰金刑。那么，在今后的單位犯罪的立法完善中，立法者可考慮將吊銷營業(yè)執(zhí)照、停業(yè)整頓和強制解散上升為單位犯罪的刑罰措施即設置為犯罪單位的新刑種。除此之外，類似國外的關閉內(nèi)設機構和禁止公開募集資金等也可考慮設置為犯罪單位的新刑種。有待增設的關閉內(nèi)設機構這一犯罪單位的新刑種在個案中可以體現(xiàn)為關閉犯罪單位的某個職能部門或是某個車間或是某個生產(chǎn)線。

我們完全可以想見：增設后的單位犯罪的資格刑也可以形成一個由輕到重的“小刑罰體系”。而在該“小刑罰體系”的適用過程中，審判機關自然應緊密結(jié)合犯罪單位的社會性質(zhì)和社會功能、單位犯罪的原因、特點和社會危害以及適用某種資格刑的社會效果等因素而最終裁決，正如有人指出，為了保障社會的穩(wěn)定，國家機關等不得適用解散法人的刑罰，關系國計民生的企事業(yè)單位如公交、自來水等也不得適用解散法人的刑罰。[1]197

四、增設單位犯罪的沒收刑

除了把罰金刑作為最有優(yōu)勢的法人犯罪刑種之外，國外刑法有的對犯罪的法人還規(guī)定了沒收刑?！斗▏谭ǖ洹吩诜謩t中規(guī)定，對毒品走私罪“亦得宣告沒收被判刑人的全部或部分財產(chǎn)，無論此種財產(chǎn)為何性質(zhì)，是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，可分還是不可分財產(chǎn)?！薄睹绹啃讨改稀返诎苏聦M織適用的懲罰手段也包括沒收財產(chǎn)，但沒收財產(chǎn)只能在“法有明文”的情況下方能適用，且不得與該組織對受害人的賠償相沖突。[8]從國外對法人犯罪規(guī)定沒收財產(chǎn)刑中，我們可否獲得啟發(fā)呢？

沒收財產(chǎn)刑可以削弱乃至完全剝奪法人的再犯物質(zhì)基礎，從而抑制法人犯罪，這可視為國外對法人犯罪規(guī)定沒收財產(chǎn)刑的旨趣所在。在我國，現(xiàn)行刑法對犯罪單位規(guī)定的財產(chǎn)刑只包括罰金刑。那么，在削弱乃至完全剝奪再犯物質(zhì)基礎，從而抑制單位犯罪的旨趣之下，對犯罪單位增設沒收財產(chǎn)刑，不僅能夠使單位犯罪的財產(chǎn)刑規(guī)定與自然人犯罪保持相協(xié)調(diào)，而且在單位犯罪罰金刑執(zhí)行難的情況下①所謂單位犯罪罰金刑執(zhí)行難，主要指兩種情形：一是犯罪單位無金可罰；二是犯罪單位轉(zhuǎn)移資金，有金難罰。，則顯得更加必要。由于犯罪單位的有形財產(chǎn)特別是固定資產(chǎn)具有不便轉(zhuǎn)移和隱匿的特點，故當發(fā)生單位犯罪罰金刑執(zhí)行難的情況時，至少應將罰金刑易科為沒收財產(chǎn)刑，可使犯罪單位受到?jīng)]收財產(chǎn)刑的懲罰。另外，單位犯罪的沒收財產(chǎn)刑不存在著象自然人犯罪沒收財產(chǎn)刑要分清犯罪自然人個人財產(chǎn)那樣的困難，故單位犯罪的沒收財產(chǎn)刑或許更具可操作性。因此，單位犯罪的沒收財產(chǎn)刑至少可以作為單位犯罪的罰金刑的備用刑而存在。當然，單位犯罪的沒收財產(chǎn)刑也存在著在個案中是適用部分沒收還是全部沒收的問題。有人提出，針對單位犯罪的手段隱蔽性而使得犯罪所得無法真正確定的實際情況，可規(guī)定沒收一定比例的財產(chǎn)如百分之十、百分之三十等，也可規(guī)定沒收全部財產(chǎn)。[1]196這一設想可作為立法完善的參考。

從有待完善的罰金刑和有待增設的名譽刑、資格刑和沒收刑中，我們有望看到銜接有序的單位犯罪的“刑罰體系”。到那時，我們便可在單位犯罪的個案中靈活選擇或搭配適用單位犯罪“刑罰體系”中的相關刑種，以實現(xiàn)單位犯罪刑事司法的懲罰正義和預防功利兼顧的雙重刑法價值。

[1]陳麗天.單位犯罪刑事責任研究[M].北京：中國法制出版社，2010.

[2]婁云生.法人犯罪[M].北京：中國政法大學出版社，1996.

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[4]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，2001.

[5]李文癢，李睿.形象——企業(yè)軟黃金[M].北京：天津人民出版社，1996.

[6][美]馬歇爾·克林納德，彼得·耶格爾.法人犯罪——美國大公司的內(nèi)幕[M].何秉松，等，譯.北京：中國廣播電視出版社，1992.

[7][法]卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論講義[M].羅結(jié)珍，譯.北京：中國政法大學出版社，1998.

[8]美國量刑委員會編.美國量刑指南[M].逄錦溫，等，譯.北京：法律出版社，2006.

責任編輯：黃曉玲

D924.12

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2095－2031（2014）06－0068－04

2014－09－30

江西省高校人文社會科學研究2013年度規(guī)劃基金項目“新形勢下單位犯罪刑罰研究”（FX1306）

王能武（1973-），江西九江人，江西警察學院警察培訓管理部副教授，法律碩士，從事刑法學、經(jīng)濟犯罪偵查學、警察教育等研究；馬榮春（1968-），江蘇東海人，揚州大學法學院教授，法學博士后，從事刑法學研究。