申 浩

(福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州350108)

隨著中國特色社會主義法律體系的基本建成，我國也從“立法時代”轉(zhuǎn)向“修法時代”，在這一轉(zhuǎn)變過程中，立法后評估的作用日益得到彰顯?！缎姓?qiáng)制法》中的行政強(qiáng)制設(shè)定后評估制度是完善我國《行政強(qiáng)制法》的一個創(chuàng)新性舉措，有助于發(fā)現(xiàn)和糾正由于立法的有限理性所造成的行政強(qiáng)制設(shè)定上的缺陷，從而提高行政強(qiáng)制設(shè)定的科學(xué)性和實效性。行政強(qiáng)制設(shè)定后評估制度一般由評估主體、評估標(biāo)準(zhǔn)、評估方法、評估程序以及評估效力等諸多要素構(gòu)成，其中評估主體處于核心地位，其它要素作用的發(fā)揮離不開主體因素的參與。

一、我國行政強(qiáng)制設(shè)定后評估規(guī)范解析

行政強(qiáng)制設(shè)定后評估主體是指在行政強(qiáng)制設(shè)定后，由誰來承擔(dān)和參與行政強(qiáng)制設(shè)定后評估的具體工作。行政強(qiáng)制設(shè)定后評估主體的確立是確保達(dá)到評估預(yù)期目標(biāo)、實現(xiàn)評估價值的關(guān)鍵。

(一)實施主體

從《行政強(qiáng)制法》第十五條的規(guī)定來看，行政強(qiáng)制設(shè)定后評估的實施主體是由兩個行為主體構(gòu)成的:一個是設(shè)定機(jī)關(guān)，另一個是實施機(jī)關(guān)。行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)與實施機(jī)關(guān)本身就是行政強(qiáng)制的具體制定者與執(zhí)行者，這種自己評價自己的行為表明，當(dāng)前行政強(qiáng)制法規(guī)定的評估實施主體是一種典型的內(nèi)部評估形式。另外，行政強(qiáng)制設(shè)定機(jī)關(guān)承擔(dān)行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估是其必須履行的一項義務(wù)，設(shè)定機(jī)關(guān)不僅是評估的實施主體，更是評估的最終決定主體。相比之下，行政強(qiáng)制的實施機(jī)關(guān)的評估是其可以行使的一項權(quán)利，實施機(jī)關(guān)是否啟動評估取決于其對自身權(quán)利的行使。

(二)參與主體

行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估工作具有很強(qiáng)的程序性，公眾參與是程序公正的要求。公民、法人或者其他組織可以向行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)和實施機(jī)關(guān)就行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施提出意見和建議，表明公眾既可以參與行政強(qiáng)制的設(shè)定，也可以參與行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估。公眾提出的意見和建議在行政強(qiáng)制設(shè)定前與設(shè)定后具有不同的程序規(guī)定，進(jìn)而在不同的階段公眾具有不同的地位?！缎姓?qiáng)制法》第十四條規(guī)定，“擬設(shè)定行政強(qiáng)制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見”，在設(shè)定前的聽取意見中，起草單位義務(wù)性地告知公眾可以就行政強(qiáng)制的設(shè)定提供意見，但公眾是否真正提供意見和建議，則取決于公眾參與的積極性。因此，在這一階段，公眾居于主動地位，公眾在行政強(qiáng)制設(shè)定前是真正的參與主體?！缎姓?qiáng)制法》第十五條雖規(guī)定公眾可以在設(shè)定后以及實施中提出意見和建議，但是，在行政強(qiáng)制設(shè)定后評估程序啟動以后，設(shè)定機(jī)關(guān)與實施機(jī)關(guān)是否必須聽取公眾意見，法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定，而是取決于評估實施主體的裁量選擇。由此可以看出，在設(shè)定后的評估階段，公眾是居于被動地位的，公眾即使有較高的參與熱情，但能否真正參與到評估工作中來還依賴于實施主體的告知，因此，該階段的公眾僅僅是一個隱形的參與者。

二、我國行政強(qiáng)制設(shè)定后評估主體存在的問題

(一)評估主體的設(shè)置不統(tǒng)一，且責(zé)任條款缺失

《行政強(qiáng)制法》第十五條中，設(shè)定機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行評估與實施機(jī)關(guān)“可以”進(jìn)行評估的設(shè)置安排，使得行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)啟動行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估程序是履行其應(yīng)有義務(wù)的表現(xiàn)，而行政強(qiáng)制的實施機(jī)關(guān)啟動行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估程序是行使其權(quán)利的表現(xiàn)?；诹x務(wù)不可以放棄而權(quán)利的行使可以放棄的理論基礎(chǔ)，評估實施主體設(shè)置上的不統(tǒng)一容易造成現(xiàn)實操作過程中的不協(xié)調(diào)。評估工作的開展離不開資料的搜集與調(diào)研求證，設(shè)定機(jī)關(guān)對行政強(qiáng)制的設(shè)定情況有著透徹、詳盡的了解與認(rèn)識，掌握著行政強(qiáng)制制定過程的第一手資料。與之不同的是，實施機(jī)關(guān)作為行政強(qiáng)制的機(jī)關(guān)不僅擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行過程中的第一手資料，而且還熟知行政強(qiáng)制實施后所產(chǎn)生的相關(guān)社會效果。《行政強(qiáng)制法》中不統(tǒng)一的設(shè)置安排使得擁有不同資料的實施主體不具有同時開展評估工作的強(qiáng)制效力，也就無法保證評估資料的有效融合。除此之外，評估主體相應(yīng)責(zé)任條款的缺失，使得評估工作的開展缺乏責(zé)任約束，往往造成評估工作流于形式，不僅浪費了有限的立法資源，還會造成人們對法律權(quán)威性的信仰危機(jī)。

(二)公眾不能成為評估的實質(zhì)參與主體

行政強(qiáng)制設(shè)定后評估環(huán)節(jié)是對行政強(qiáng)制立法的完善環(huán)節(jié)，公眾參與評估過程是立法民主化的應(yīng)有之意。共同參與制民主理論要求公眾的參與不僅是形式上的參與更要符合實質(zhì)性參與的要求。但從行政強(qiáng)制設(shè)定后評估條款的設(shè)計安排中，可以分析出:一方面，公眾對行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估啟動程序不享有知情權(quán)，在行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估程序中，由于評估的實施主體沒有告知公眾評估程序何時啟動、評估內(nèi)容具體如何的強(qiáng)制義務(wù)。因此，公眾就無法保證自己提出的意見和建議能夠符合評估實施主體的具體評估事項，更無法確保自己能夠真正參與到評估過程中來。我國公眾的數(shù)量眾多且水平不一，現(xiàn)實國情雖決定了立法上不可能賦予公眾啟動評估程序的權(quán)利，但如果退而求其次的知情權(quán)也無法保證的話，那公眾提出的建議和意見對評估來講也僅僅是走形式上的過場。另一方面，有關(guān)機(jī)關(guān)對公眾的意見和建議反饋信息不明確，法律雖然規(guī)定公民提出的意見和建議，有關(guān)機(jī)關(guān)要以適當(dāng)?shù)姆绞接枰苑答仯答伒膬?nèi)容是什么，是告知已收到意見和建議，還是告知該意見與建議對評估工作已產(chǎn)生什么效果影響，則具有不確定性。因此，該條款設(shè)計上的缺陷使得公眾無法真正參與到行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估過程中來，更無法保證提出的意見和建議能夠?qū)υu估工作的開展產(chǎn)生影響。公眾參與僅僅是一種形式上的參與，這不僅是評估設(shè)計環(huán)節(jié)的缺失，更容易挫傷公眾參與的積極性，不利于評估目的的實現(xiàn)。

(三)評估參與主體缺乏區(qū)分度

評估是一項復(fù)雜而細(xì)致的工作，主體積極參與評估是為了向評估的實施與決定機(jī)關(guān)提供有關(guān)的評估信息，由于不同的評估參與主體在知識結(jié)構(gòu)、掌握的信息量、個人喜好上具有不同的特點，從而決定了他們在評估的參與過程中具有不同的傾向性。普通公民與組織同法律領(lǐng)域的專家與專業(yè)機(jī)構(gòu)組織相比，他們?yōu)樵u估所提供的信息就存在著差別。普通的公民與組織參與到行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估工作中來，是為了積極行使其應(yīng)有的權(quán)利，由于不具備相應(yīng)的專業(yè)知識，他們所提供的信息可能大多出于感性，主觀性比較濃厚。而法律領(lǐng)域的專家與專業(yè)機(jī)構(gòu)由于熟悉法律法規(guī)評估所需要的理論知識，懂得法律評估所要求的專門方法和技術(shù)，并擁有一定的評估實踐經(jīng)驗。因此，他們所提供的評估信息是基于理性的角度出發(fā)，從而能夠確保評估信息的客觀性與準(zhǔn)確性。現(xiàn)行的行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估規(guī)定中，只考慮到公民、法人和其他組織可以提出意見和建議，而忽略了不同公民、法人和其他組織所提出的意見和建議可能存在的不同影響力，對評估參與主體不加以區(qū)分，不僅造成信息收集的繁雜，而且不利于評估工作的開展。

三、我國行政強(qiáng)制設(shè)定后評估主體的完善

(一)統(tǒng)一評估主體的設(shè)置，落實評估主體的責(zé)任機(jī)制

將《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的“行政強(qiáng)制的實施機(jī)關(guān)可以對已設(shè)定的行政強(qiáng)制進(jìn)行評價”中的“可以”這一權(quán)利性規(guī)范變成“應(yīng)當(dāng)”這一義務(wù)性規(guī)范，即明確行政強(qiáng)制的實施機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)適時對行政強(qiáng)制的實施情況及存在必要性進(jìn)行評價，以實現(xiàn)同行政強(qiáng)制設(shè)定機(jī)關(guān)進(jìn)行評價的義務(wù)性規(guī)范相統(tǒng)一。行政強(qiáng)制的實施機(jī)關(guān)作為行政強(qiáng)制的執(zhí)行機(jī)關(guān)，掌握著行政強(qiáng)制實施過程中的第一手資料，并且對行政強(qiáng)制的社會效果也是最清楚的，它所熟知的資料可以彌補(bǔ)行政強(qiáng)制設(shè)定機(jī)關(guān)評估資料的不足，因此，由其作為行政強(qiáng)制設(shè)定后評估的實施義務(wù)主體也是相當(dāng)合適的。另外，《行政強(qiáng)制法》第十條中規(guī)定，尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。從該條的規(guī)定中，我們可以看出，國務(wù)院作為最高行政機(jī)關(guān)，當(dāng)其制定有關(guān)行政強(qiáng)制措施的行政法規(guī)時，該行政強(qiáng)制措施的設(shè)定機(jī)關(guān)也就是行政強(qiáng)制的實施機(jī)關(guān)，如果一個是“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行評價而另一個是“可以”進(jìn)行評價，顯然存在沖突。因此，統(tǒng)一將評估實施主體的評估行為設(shè)置為義務(wù)性規(guī)范，才能更好地進(jìn)行評估。

(二)確保公眾成為評估的實質(zhì)參與主體

公眾參與行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估工作，不僅是現(xiàn)代立法民主的內(nèi)在要求，而且是實現(xiàn)程序公正的應(yīng)有之意。因此，要實現(xiàn)公眾評估的實質(zhì)參與主體地位，應(yīng)從兩方面入手:一方面，要明確公眾與評估主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即要實現(xiàn)公眾實質(zhì)參與主體的地位，就需要法律賦予公眾相應(yīng)的權(quán)利或?qū)υu估實施主體規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)。例如，法律應(yīng)明確規(guī)定行政強(qiáng)制設(shè)定機(jī)關(guān)與實施機(jī)關(guān)在評估中，應(yīng)當(dāng)采取聽證會、座談會、網(wǎng)絡(luò)投票、問卷調(diào)查、微博等形式來聽取公眾的意見。只有權(quán)利義務(wù)的關(guān)系設(shè)定明確后，才能確保公眾真正參與到評估過程中來，實現(xiàn)實質(zhì)性參與的第一步。另一方面，要落實回應(yīng)機(jī)制，針對公眾所提出的意見和建議，評估主體應(yīng)當(dāng)采用書面或者借助新聞媒體的方式明確公告在評估過程中都收到哪些公眾的意見和建議，說明采用和排除了哪些意見和建議并說明理由。采用整合后回復(fù)的方式，不僅反映出評估實施主體對公眾意見的認(rèn)真對待，而且還促進(jìn)了評估工作的展開。只有這種相關(guān)聯(lián)的反饋真正落到實處，才能夠保證公眾行使的評估權(quán)利沒有落空，實質(zhì)參與主體的地位真正實現(xiàn)。

(三)構(gòu)建第三方獨立評估主體

社會公眾與組織都參與到行政強(qiáng)制設(shè)定后的評估工作中，雖有利于評估的民主化與資料收集，但由于參與主體眾多、知識程度不同，客觀上也會增加評估的操作難度，使得效率低下。因此，在保證民主的前提下，有必要從社會公眾與組織中單獨分離出一個獨立的第三方評估主體。此第三方獨立評估主體是有別于普通公眾與組織的，它主要包括受立法機(jī)關(guān)委托的大學(xué)研究機(jī)構(gòu)和專業(yè)評估組織。第三方獨立評估主體由于具有專業(yè)的知識、人才，它們擁有行政強(qiáng)制設(shè)定機(jī)關(guān)與實施機(jī)關(guān)以及普通公眾、組織所不具有的優(yōu)勢，能夠避免行政強(qiáng)制設(shè)定機(jī)關(guān)與實施機(jī)關(guān)先入為主進(jìn)行評估以及忽略對其不利的評估所產(chǎn)生的不公正性，使得評估更加完整、公正，也能夠提供普通民眾與組織評估所不具有的準(zhǔn)確性與客觀性，使得評估結(jié)論更加具有可接受性。構(gòu)建獨立的第三方評估主體并賦予其主動評估的權(quán)利，實現(xiàn)行政強(qiáng)制設(shè)定后評估工作的常態(tài)化，才能夠更有效地促進(jìn)行政強(qiáng)制設(shè)定后評估工作的進(jìn)行。

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［3］梁 玥.行政強(qiáng)制設(shè)定后評估制度研究［J］.南京師大學(xué)報，2013，(5).