魏連媛

(福州大學法學院，福建福州350108)

生物遺傳資源是國家發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分，與國計民生息息相關(guān)。在生物技術(shù)蓬勃發(fā)展的今天，遺傳資源中蘊藏的巨大商業(yè)利益引起了各國的注意，對生物遺傳資源的保護也成了全球關(guān)注和討論的焦點問題。一方面，發(fā)達國家試圖利用發(fā)展中國家遺傳資源的做法對發(fā)展中國家人民的人權(quán)造成侵犯;另一方面，發(fā)展中國家對自身發(fā)展權(quán)的重視也造成了生物遺傳資源在保護方面的重重阻礙。因此，從國際人權(quán)的視角看待生物遺傳資源的保護問題，是國際生物多樣性保護立法所要關(guān)注的重要內(nèi)容。

一、人權(quán)與生物遺傳資源的關(guān)系

人權(quán)一般是指一個人作為人所享有或應享有的基本權(quán)利。人權(quán)的內(nèi)涵隨著歷史變革而不斷變化和發(fā)展，為了反映人權(quán)的代際演進，著名人權(quán)法學者瓦薩克將整個人權(quán)體系分為三代權(quán)利。第一代人權(quán)的概念建立在《國際人權(quán)憲章》的基礎上，其主要內(nèi)容是公民的政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利與社會文化權(quán)利。第二代人權(quán)的內(nèi)容是民族自決權(quán)，此時國家的義務從消極地不作為轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極地作為，人權(quán)的性質(zhì)也由關(guān)于自由和豁免方面的消極權(quán)利進化為積極的權(quán)利。第三代人權(quán)以發(fā)展權(quán)以及環(huán)境權(quán)為核心，它被國際人權(quán)文件確認并在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中得到了突出體現(xiàn)。

(一)生物遺傳資源與人類的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)密切相關(guān)

生物遺傳資源是指具有實際或潛在價值的，來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料，包含物種及物種以下的分類單元(亞種、變種、變型、品種、品系、類型)，包括個體、器官、組織、細胞、染色體、DNA片段和基因等多種形態(tài)。從這個定義來看，生物遺傳資源可以大到一個完整的植物、動物或微生物個體，也可以小到這些個體中的組成基因。因此，從生存權(quán)的角度來說，作為個體存在的生物遺傳資源可以滿足生物遺傳資源所在地居民的飲食需求，為其提供最基本的生活保障。從發(fā)展權(quán)的角度來說，作為個體存在的生物遺傳資源，能夠給當?shù)鼐用駧砩钌系谋憷?，同時還能為國家?guī)斫?jīng)濟上的利益。從科研價值的角度看，對生物遺傳資源的開發(fā)、利用以及技術(shù)成果的推廣，都能夠解決一國國內(nèi)的重大難題，如糧食危機、健康問題等，同時技術(shù)成果推廣所獲得的收益也帶動了遺傳資源國財政收入的增長，滿足一國發(fā)展權(quán)的需要。所以，生物遺傳資源與人類的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)有著不可分割的聯(lián)系，生物遺傳資源對于實現(xiàn)生存權(quán)與發(fā)展權(quán)至關(guān)重要。

(二)生物遺傳資源的保護與人權(quán)保護的內(nèi)容存在重疊

由于生物遺傳資源與人類的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)密切相關(guān)，因此二者的保護內(nèi)容在一定程度上存在重疊的范圍。首先，保護目的具有一致性，兩種保護都以實現(xiàn)人類的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)為目的。隨著人權(quán)內(nèi)涵的不斷演進，受其影響和調(diào)整的對象也不斷增加。其次，義務主體具有同一性。生物遺傳資源保護與人權(quán)保護的義務主體都是國家。再次，保護理念的共通性。生物遺傳資源保護不僅僅是因為其利用價值，更重要的是基于對每個物種生命延續(xù)性的尊重，這種普世性的價值觀與人權(quán)保護有著共通之處。

二、國際人權(quán)視角下生物遺傳資源保護存在的問題

(一)生物遺傳資源的保護與資源所在地發(fā)展權(quán)的沖突

利用遺傳資源有目的地改良動物、植物的形狀和品質(zhì)，為人類解決糧食、健康和環(huán)境等21世紀的重大問題提供了誘人的前景。從地理分布上看，遺傳資源較為豐富的地方往往是經(jīng)濟不發(fā)達、技術(shù)不先進的發(fā)展中國家，這些國家有著較大的人口密度，出于對生活環(huán)境的改善以及經(jīng)濟發(fā)展的迫切需求，發(fā)展中國家往往會以犧牲環(huán)境為代價來謀求發(fā)展，此時對遺傳資源的保護將不可避免地限制這些國家的發(fā)展權(quán)。

(二)生物遺傳資源的研發(fā)過程與人權(quán)的沖突

利用遺傳資源研發(fā)出新的技術(shù)或產(chǎn)品往往是為了改善人們的生活條件，或是解決一些醫(yī)學上、農(nóng)業(yè)上的重大問題，然而其技術(shù)和產(chǎn)品研發(fā)的過程有時會涉及對人權(quán)的侵犯。2012年8月30日，美國一科研機構(gòu)發(fā)布了其對24名中國湖南省兒童進行轉(zhuǎn)基因大米人體試驗的結(jié)果，這一被稱為“黃金大米”的事件引起了國內(nèi)外的高度關(guān)注和爭議。這一事件說明，生物遺傳資源的研發(fā)利用并沒有得到法律的有效監(jiān)督和規(guī)制，研發(fā)過程中的實驗對人體造成了損害具有不可測量性和難以預測性，因此難以估算其所造成的危害，同時對研發(fā)過程所產(chǎn)生的不利影響也沒有相應的賠償依據(jù)。但是，無論這種實驗造成的損害如何，其對人權(quán)的嚴重侵犯是無可厚非的。

(三)發(fā)達國家“獲取”與“壟斷”的制度設計

印度的植物姜黃具有治療傷口的醫(yī)藥作用，是印度本土所有的特有物種，然而這種植物卻在美國被授予專利。相同的情況還有印度的楝樹，這種在印度土生土長的植物具有驅(qū)蟲治病的強大功能，卻被美國公司申報了殺菌劑的歐洲專利。在我國，“北京烤鴨”雖然聲名遠揚于海內(nèi)外，但是烤鴨的原料北京鴨已經(jīng)銷聲匿跡，取而代之的是來自英國的“櫻桃谷”，而“櫻桃谷”正是由“北京鴨”在國外進行雜交后出現(xiàn)的新品種，之后又被被重新引進中國。

從上述案例可以看出，繼煤炭、石油、天然氣等不可再生資源的爭奪后，發(fā)展中國家的生物遺傳資源已經(jīng)成為了發(fā)達國家覬覦的對象。由于生物遺傳資源所帶來的巨大的經(jīng)濟效益、發(fā)展中國家對本土遺傳資源的不重視以及發(fā)達國家竊取手段的高明性，使得發(fā)展中國家的本土生物遺傳資源流失愈發(fā)嚴重。而發(fā)達國家擁有先進的科學技術(shù)和完善的法律體系，當它們從遺傳資源中研發(fā)出新的技術(shù)或產(chǎn)品時，其研究成果就處于嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護之下，從而形成了一種“產(chǎn)品壟斷”或“技術(shù)壟斷”現(xiàn)象。當發(fā)展中國家要引進這些利用本土遺傳資源研發(fā)出的產(chǎn)品和技術(shù)時，仍需支付高額引進費用，這種現(xiàn)象不僅違背國際法的平等互利的原則，同時也侵犯遺傳資源本土國的發(fā)展權(quán)。

(四)發(fā)展中國家對“惠益分享”的需求無法得到滿足

惠益分享原則是生物遺傳資源保護的原則之一，其目的在于對成員國遺傳資源的獲取進行規(guī)范，以及對利用遺傳資源產(chǎn)生的惠益在資源提供國和資源利用國之間作出合理的分享安排，尤其是保障作為遺傳資源提供國的發(fā)展中國家的利益。對于發(fā)展中國家而言，確定生物遺傳資源保護和分享的路徑十分重要，然而由于惠益分享機制的不健全，發(fā)展中國家對于外國利用本土生物遺傳資源的所得利益很難得到平等互利的分享。

三、國際人權(quán)視角下生物遺傳資源的法律保護對策

當前，在國際法體系中，與生物遺傳資源保護有關(guān)的法律文件主要有《生物多樣性公約》、《波恩準則》、《名古屋議定書》以及其他一些專門性法律文件。其中，《生物多樣性公約》奠定了生物遺傳資源保護的基礎，該公約在序言中確認了“各國對它自己的生物資源擁有主權(quán)權(quán)利”，同時也明確提到“確認保護生物多樣性是人類共同關(guān)注的問題”。在《生物多樣性公約》框架下，《波恩準則》于2002年誕生了，《波恩準則》的宗旨是保護生物多樣性，并對其進行可持續(xù)性利用，同時強調(diào)獲取遺傳資源的合法手段，確保對生物遺傳資源所帶來的惠益進行公正和公平地分享?！睹盼葑h定書》產(chǎn)生于第十屆生物多樣性條約締約國會議，會議中，在關(guān)于今后十年生態(tài)系統(tǒng)保護世界目標和利用生物遺傳資源及其利益分配規(guī)則的問題上，發(fā)展中國家與發(fā)達國家取得了共同意見。

上述法律文件確認了生物遺傳資源保護中的幾個重要問題:第一，各國對本土的生物資源擁有主權(quán)，發(fā)達國家不得以生物資源全人類共享為理由來攫取發(fā)展中國家的生物資源。第二，對遺傳資源的開發(fā)利用應當秉持可持續(xù)發(fā)展原則。第三，遺傳資源的獲取應通過合法的途徑。第四，惠益分享應公正公平。從國際人權(quán)的視角來看，這幾個重要問題在人權(quán)中映射為以下幾個方面的內(nèi)容:第一，各國有利用本土遺傳資源以謀求本國發(fā)展之權(quán)利;第二，發(fā)展權(quán)是有界限的，它的最大邊緣是能夠保障遺傳資源的延續(xù)存在且不損害后代人對其的需求;第三，遺傳資源的保護和公正公平的惠益分享對于保護遺傳資源國發(fā)展權(quán)而言至關(guān)重要且需求迫切。

可以看出，國際人權(quán)與生物遺傳資源保護存在矛盾和共進之處，而二者共進的部分卻受到了來自發(fā)達國家掠奪手段的破壞，國際法作為維護國際社會的工具，在國際人權(quán)與生物遺傳資源的保護共同受到挫折時，由于生物多樣性破壞的不可逆轉(zhuǎn)性，國際社會應當及時作出應有的法律對策。

(一)《生物多樣性公約》地位的提升

《生物多樣性公約》作為保護生物遺傳資源的提綱掣領(lǐng)式的文件，對于遺傳資源的保護有著指導意義，但是其在國際諸多公約中的地位并不高?！渡锒鄻有怨s》第22條規(guī)定:

1.本公約的規(guī)定不得影響任何締約國在任何現(xiàn)在國際協(xié)定下的權(quán)利和義務，除非行使這些權(quán)利和義務將嚴重破壞或威脅生物多樣性。

2.締約國在海洋環(huán)境方面實施本公約不得抵觸各國在海洋法下的權(quán)利和義務。從該條文可以看出，公約的地位普遍低于其他國際公約，當公約的履行與其他國際協(xié)定相違背時，各個國際主體遵循的是其他國際協(xié)定。雖然公約中有一項“嚴重破壞或威脅”的例外條款，但是這一條款在適用上的可操作性不強。此外，該條文的言辭對于生物多樣性的保護，表現(xiàn)出的是一種近似被動的先破壞后治理的理念，沒有主動保護的意識。

(二)風險預防原則

風險預防原則是國際環(huán)境法的基本原則之一。由于現(xiàn)代生物技術(shù)尤其是轉(zhuǎn)基因技術(shù)對生態(tài)系統(tǒng)、人類健康造成了很大的隱患，且這種隱患導致的損害具有范圍廣、不可預測、不可控制以及不可逆轉(zhuǎn)性，因此需要確立風險預防原則來限制生物技術(shù)的使用。從國際人權(quán)的角度來說，風險預防原則的適用同樣具有重要意義。此時的“風險”不再局限于對生物多樣性、生態(tài)系統(tǒng)造成的風險，其還包括對人權(quán)損害的風險。這種風險主要體現(xiàn)在:首先，遺傳資源的過度開采將導致?lián)p害當代及后代生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的風險。其次，遺傳資源的研發(fā)技術(shù)存在侵犯人類生命健康權(quán)以及環(huán)境居住權(quán)的風險。

因此，對遺傳資源的開發(fā)利用應當從人類長遠利益角度出發(fā)，對生物技術(shù)和生物產(chǎn)品帶來的風險進行合理的分析、判斷、預測和評估，預防其對人類生存權(quán)和發(fā)展權(quán)造成的損害，并針對風險的可能性建立相應的預防措施體系，并根據(jù)損害評估結(jié)果做好相應的損害救濟。

(三)對知識產(chǎn)權(quán)的保護應當有所限制

知識產(chǎn)權(quán)制度隨著人類文明的進步和發(fā)展而逐漸興起和完善，使得現(xiàn)代文明在人類發(fā)展史上出現(xiàn)了空前的繁榮景象，其在推動世界現(xiàn)代化進程中起著不可忽視的作用。隨著知識產(chǎn)權(quán)制度的不斷擴張，其漸漸演變成為發(fā)達國家攫取他國資源的工具。在遺傳資源的流動過程中，發(fā)達國家獲取遺傳資源的手段常常不具有合法性，而遺傳資源一經(jīng)開發(fā)利用就立馬得到發(fā)達國家嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護，形成一種壟斷的產(chǎn)業(yè)鏈，進而對遺傳資源國的發(fā)展權(quán)造成侵犯。因此，在知識產(chǎn)權(quán)體系日益擴張和強化以致?lián)p害其他權(quán)利時，對其進行適當限制是非常必要的。

1.對用于人體的知識產(chǎn)權(quán)專利的限制。一些轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物以及醫(yī)藥產(chǎn)品的研發(fā)過程以及使用往往具有很大的風險，而這種風險在知識產(chǎn)權(quán)的保護下很難得到有效的削弱或消除。一些研發(fā)人員在利益的驅(qū)使下，甚至不擇手段以侵犯人類生命健康的方式進行科學實驗，這種侵犯人權(quán)的做法卻在知識產(chǎn)權(quán)的保護下日益猖獗。因此，應當主要從技術(shù)層面對這種知識產(chǎn)權(quán)進行限制，合理規(guī)制遺傳資源的開發(fā)手段，禁止以人體為實驗對象的任何研究。

2.對以不正當手法獲取的遺傳資源所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)應當破除其保護。從國際人權(quán)的角度來看，目前生物遺傳資源保護面臨的最大問題，就是發(fā)達國家大肆攫取發(fā)展中國家的遺傳資源并以知識產(chǎn)權(quán)制度體系進行壟斷的行為。發(fā)達國家以犧牲遺傳資源國發(fā)展權(quán)的方式坐享巨額的利潤，長此以往，必將導致發(fā)展中國家的不滿乃至世界格局的動蕩。

3.弱化知識產(chǎn)權(quán)的保護，防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用。知識產(chǎn)權(quán)制度與遺傳資源的保護始終是一對難以調(diào)和的矛盾，知識產(chǎn)權(quán)的過分強化必然導致遺傳資源的開采利用因得到法律保障而呈現(xiàn)出無節(jié)制、耗竭性的無序開發(fā)狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)同時具有人權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，當知識產(chǎn)權(quán)中的個人人權(quán)部分與國際人權(quán)沖突時，個人人權(quán)必將做出讓步，而對于知識產(chǎn)權(quán)中財產(chǎn)權(quán)利方面的弱化，可以通過加強對其他財產(chǎn)權(quán)利的保護來平衡協(xié)調(diào)。

(四)惠益分享制度的建立和推廣

遺傳資源的開發(fā)利用帶來了龐大的商業(yè)利益，隨著技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的逐漸增多，遺傳資源的使用范圍越來越廣，對其商業(yè)化利用所產(chǎn)生的惠益形式主要有貨幣、產(chǎn)品、技術(shù)等。由于發(fā)展中國家的發(fā)展權(quán)與發(fā)達國家利益沖突一直是國際社會關(guān)注的焦點問題，對于生物遺傳資源所帶來的惠益進行公平合理的分配，是平衡發(fā)展中國家與發(fā)達國家的利益沖突的關(guān)鍵所在。

惠益分享原則自從在《生物多樣性公約》中得到確定之后，就引起了各國的廣泛討論，并在此基礎上展開了多次談判，但是，惠益分享制度建立的情形并不樂觀。其主要障礙在于發(fā)達國家與發(fā)展中國家關(guān)于實現(xiàn)惠益分享機制的對立態(tài)度。發(fā)達國家主張采用“合同機制”，這也是當前國際社會上惠益分享機制主要模式。與“合同機制”相對應的惠益分享機制是“立法機制”，主要由發(fā)展中國家所倡導。這一對立的局面導致了惠益分享難以在國際社會上得到有效的制度化。

惠益分享原則已在《生物多樣性公約》、《波恩準則》等國際性立法文件中確立，其對于保護生物遺傳資源的重要性以及參與國的廣泛性不容置疑?；菀娣窒碇贫鹊慕斚颉傲⒎C制”的模式發(fā)展。原因有三:第一，與“立法機制”相比，“合同機制”具有個案性，這一特點顯然不符合國際保護的需求。第二，“立法機制”有助于將談判成果法定化，從而明晰發(fā)達國家與發(fā)展中國家的權(quán)利義務，為發(fā)展中國家提供法律保護依據(jù)。第三，生物遺傳資源大部分分布在發(fā)展中國家，且發(fā)展中國家的人權(quán)問題日益嚴峻，此時惠益分享的國際走向應當偏重于發(fā)展中國家的利益保護。

惠益分享制度的建立，對于實現(xiàn)國際人權(quán)與生物遺傳資源的雙重保護之共贏至關(guān)重要?；菀娣窒碇贫冉⒑螅瑧斣趪H范圍內(nèi)推廣，鼓勵發(fā)達國家加入與該制度有關(guān)的公約。發(fā)展中國家對于惠益分享的需求迫切，發(fā)達國家主動分享技術(shù)和成果的做法，能夠促進發(fā)展中國家的資源分享，推動生物資源利用的國際合作。

國際人權(quán)與生物遺傳資源的保護既有互相包容之處，亦有矛盾重重的地方，國際法作為維護國際秩序的重要工具，在平衡與調(diào)和沖突時應發(fā)揮其調(diào)整功能，并針對實際情況做出靈活應對，建立相應的保護和分享機制。生物遺傳資源是人類的重要財富，堅持可持續(xù)發(fā)展原則對其進行合理的開發(fā)，看似限制了當代的發(fā)展權(quán)，實則為后代長遠的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)作出了正確的衡量。而惠益分享機制的建立，也將實現(xiàn)發(fā)達國家與發(fā)展中國家的平等對話與協(xié)商，遺傳資源給人類帶來的財富將得到公平正義的合理分配。

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