俞世裕，潘廣俊，林嘉棟，余曉輝

（1.浙江省司法廳，浙江 杭州310007；2.浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）

在司法實(shí)踐中，作為法定證據(jù)之一的鑒定意見因其專業(yè)性和科學(xué)性的特點(diǎn)，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，往往成為定案的關(guān)鍵。規(guī)范鑒定意見在訴訟活動(dòng)中的啟動(dòng)、質(zhì)詢、采信規(guī)則，推動(dòng)更公正合理的對(duì)抗式庭審模式的構(gòu)建，一直是備受關(guān)注的話題。從完善庭審制度而言，亟須推進(jìn)鑒定人出庭制度建設(shè)，通過庭審中訴訟參與人的充分質(zhì)詢以及法官的適當(dāng)介入，闡明鑒定意見的證據(jù)能力和證明力，既符合正當(dāng)程序要求，又契合傳聞證據(jù)規(guī)則，使訴訟參與各方充分理解鑒定意見內(nèi)容，達(dá)到定分止?fàn)幍男Ч?/p>

新《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》（下文合稱“新訴訟法”）對(duì)鑒定人出庭制度作了細(xì)致改進(jìn)。新《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！毙隆睹袷略V訟法》第七十八條則做了類似但更嚴(yán)格的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。”上述條款強(qiáng)化了鑒定人的出庭義務(wù)和法律責(zé)任，但在實(shí)踐中，鑒定人出庭制度的運(yùn)行狀況不甚理想。據(jù)浙江省司法廳統(tǒng)計(jì)，2013年該省辦理涉及訴訟的司法鑒定36 832件，鑒定人出庭作證只有167次，出庭率僅為0.45%。新訴訟法對(duì)于促進(jìn)鑒定人出庭的努力收效甚微。新訴訟法已實(shí)施一年有余，筆者試圖結(jié)合自身工作實(shí)踐，運(yùn)用實(shí)證調(diào)研的方法，探究鑒定人出庭制度實(shí)施的現(xiàn)狀和鑒定人出庭率低的原因，提出完善該制度的建議。

1 關(guān)于鑒定人出庭的實(shí)證調(diào)查

1.1 調(diào)查方法概述

在鑒定人出庭制度上，目前學(xué)界的研究大多停留在法律文本分析的層面，并以此提出制度設(shè)想，缺少對(duì)實(shí)踐的關(guān)注是此類研究的一大短板，因此其制度構(gòu)想難免與鑒定人出庭制度實(shí)施的實(shí)際情況存在偏差。據(jù)此，筆者試圖以實(shí)證分析的方法論來研究這一問題，探尋鑒定人出庭制度的實(shí)際情況。

2013年，浙江省司法廳“司法鑒定人出庭作證制度實(shí)證研究”課題組圍繞“鑒定人和專家輔助人出庭制度”這一主題，以法官、律師、鑒定人等法律工作者為對(duì)象進(jìn)行了一次問卷調(diào)查，共發(fā)放問卷600份，有效回收584份。在被調(diào)查者職業(yè)構(gòu)成上，法官、律師、鑒定人數(shù)量基本平衡（分別占樣本數(shù)的26.9%、36.3%、25.1%）。問卷均使用通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)漠?dāng)場(chǎng)發(fā)放、填寫回收的方式，所有問卷編號(hào)存檔，運(yùn)用SPSS軟件錄入電子數(shù)據(jù)庫，保障問卷數(shù)據(jù)的可靠性。本文在問卷調(diào)查的基礎(chǔ)上，通過專項(xiàng)調(diào)查、召開座談會(huì)等方式，試圖明晰鑒定人出庭制度的實(shí)施現(xiàn)狀，并探求鑒定人出庭率低的原因。

1.2 調(diào)查數(shù)據(jù)分析

1.2.1 鑒定人出庭制度的實(shí)施現(xiàn)狀

調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，少數(shù)被調(diào)查者認(rèn)為司法實(shí)踐中鑒定人出庭情況較多（占3.8%），絕大多數(shù)人認(rèn)為司法實(shí)踐中鑒定人出庭情況不多（占43.3%）或很少（占43.2%）。還有部分被調(diào)查者極端地認(rèn)為司法實(shí)踐中不存在鑒定人出庭的情況，持這一觀點(diǎn)的人數(shù)（占9.8%）遠(yuǎn)多于認(rèn)為鑒定人出庭情況較多的人數(shù)。

另數(shù)據(jù)顯示，新訴訟法實(shí)施后，鑒定人出庭狀況略有改善，但仍不夠理想。584位被調(diào)查者中有超過一半的人（占57.6%）認(rèn)為新訴訟法實(shí)施后鑒定人出庭比例有所提高?？梢姡略V訟法對(duì)完善鑒定人出庭制度的作用得到普遍肯定，但仍有四成的被調(diào)查者認(rèn)為新訴訟法實(shí)施后鑒定人出庭比例沒有提高。

筆者將“是否經(jīng)歷過鑒定人出庭”與“新訴訟法實(shí)施后鑒定人出庭比例是否提高”這一問題進(jìn)行相關(guān)性分析，數(shù)據(jù)顯示，兩者顯著相關(guān)，為正相關(guān)關(guān)系。統(tǒng)計(jì)表明，在司法實(shí)踐中鑒定人出庭有實(shí)際經(jīng)驗(yàn)者，越肯定鑒定人出庭的必要性。值得注意的是，在認(rèn)為出庭比例有所提高的被調(diào)查者中，占總樣本數(shù)47.6%的人認(rèn)為提高并不明顯，僅是略有提高。在“是否經(jīng)歷過鑒定人出庭”，有近七成（占67.9%）的被調(diào)查者直言“從未經(jīng)歷”過，有“多次經(jīng)歷”和“偶有經(jīng)歷”的人總共才占23.9%。

1.2.2 受眾對(duì)鑒定人出庭制度意義的認(rèn)識(shí)

表1體現(xiàn)出被調(diào)查人對(duì)鑒定人是否應(yīng)該出庭的態(tài)度。幾乎所有的被調(diào)查者認(rèn)為鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，持相反觀點(diǎn)的僅僅占總?cè)藬?shù)的5%。鑒定人在所有案件中都出庭既不現(xiàn)實(shí)，也不符合法理上效率原則的要求，有60.4%的被調(diào)查者認(rèn)為對(duì)鑒定意見異議時(shí)，鑒定人方需要出庭。

表1 鑒定人是否出庭調(diào)查表

對(duì)被調(diào)查者的鑒定人出庭經(jīng)驗(yàn)與其對(duì)鑒定人出庭的態(tài)度相關(guān)分析，更突顯這一點(diǎn)（顯著性水平為0.05）。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，兩者顯著相關(guān)，為正相關(guān)。經(jīng)歷鑒定人出庭次數(shù)越多的人，越認(rèn)為鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。德沃金曾說過“法律是一種不斷完善的實(shí)踐”[1]，只有真正經(jīng)歷過鑒定人出庭實(shí)踐的人才對(duì)鑒定人出庭制度的作用有發(fā)言權(quán)。上述數(shù)據(jù)可表明，經(jīng)歷過鑒定人出庭的被調(diào)查者普遍肯定這一制度的積極意義，并且希望這一制度能落實(shí)。

調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，鑒定人出庭與法官采納意見有密不可分的聯(lián)系。有67.1%的被調(diào)查者認(rèn)為鑒定人出庭與法官采納鑒定意見有正相關(guān)的關(guān)系，僅有少數(shù)人認(rèn)為鑒定人出庭對(duì)鑒定意見采納有負(fù)影響（占3.8%）或者無關(guān)（占27.6%）。這一數(shù)據(jù)側(cè)面印證了鑒定人出庭的重要作用。

1.2.3 受眾對(duì)鑒定人出庭人數(shù)少的原因認(rèn)識(shí)

本次調(diào)查過程中，課題組將學(xué)界討論較多的、導(dǎo)致鑒定人出庭較少的因素作為選擇項(xiàng)，分別是“鑒定人不愿意出庭”、“法官不希望鑒定人出庭”、“當(dāng)事人不了解此程序”、“鑒定意見爭(zhēng)議少，不需要出庭”以及“其他”。超過四成（占41%）的被調(diào)查者認(rèn)為最主要的原因是鑒定人不愿意出庭；認(rèn)為是“當(dāng)事人不了解程序”和“鑒定意見爭(zhēng)議少不需要出庭”的，分別占總樣本數(shù)的23.2%和20.3%；認(rèn)為主要原因是法官不愿意鑒定人出庭的人數(shù)最少，僅僅為46人，占總樣本數(shù)的8.9%。

值得注意的是，如果將這一問題的數(shù)據(jù)與被調(diào)查者的職業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行交叉分析，就能發(fā)現(xiàn)出一些耐人尋味的數(shù)據(jù)。有六成的法官認(rèn)為最主要原因是鑒定人不愿出庭，但是選擇這一項(xiàng)的律師只有40.1%，選擇這一項(xiàng)的鑒定人則低至30.4%。而在認(rèn)為法官的意愿是導(dǎo)致鑒定人出庭人數(shù)較少的人中，有63%的人是律師，19.6%的人是鑒定人，法官只占到8.7%。另外，40%的鑒定人認(rèn)為主要原因是當(dāng)事人不了解程序，選擇此項(xiàng)的鑒定人數(shù)量（占45%）超過了選擇此項(xiàng)的法官和律師人數(shù)的總和（占36.1%）。可見，不同職業(yè)之間對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)存在相當(dāng)大的爭(zhēng)議。出現(xiàn)這樣的狀況，一方面是因?yàn)槿擞袑⒇?zé)任歸于他人的本能傾向，但更重要的原因是實(shí)務(wù)中各個(gè)鑒定參與主體溝通不暢，長(zhǎng)期處于各行其是的狀態(tài)，對(duì)鑒定人出庭的制度設(shè)計(jì)和操作程序并不熟悉。

2 鑒定人出庭少的原因

盡管新訴訟法已經(jīng)對(duì)鑒定人出庭作了明確規(guī)定，鑒定制度也在不斷完善，但是實(shí)踐中鑒定人出庭狀況卻不甚理想。如前文的數(shù)據(jù)分析所述，被調(diào)查者中僅有3.8%的人認(rèn)為鑒定人出庭“較多”，而認(rèn)為“不多”和“很少”的人高達(dá)86.5%。我國(guó)鑒定人出庭率低的原因較為復(fù)雜，主要可歸納為以下幾方面。

2.1 法官不愿意鑒定人出庭

首先，法院案卷中心的觀念仍然存在，根據(jù)書面材料來判決的情況屢見不鮮，這種做法實(shí)質(zhì)上無視當(dāng)事人的控辯權(quán)利。鑒定人出庭還將加劇庭審分歧，提高采信難度，給法官采信鑒定意見帶來更大的責(zé)任和壓力。本著“多一事不如少一事”的惰性取向，法官并不愿意讓鑒定人出庭。

其次，在鑒定人出庭中，法官在法庭上的權(quán)威很可能會(huì)受到鑒定意見專業(yè)性的打擊?！拔覀儽仨毘姓J(rèn)，立足于經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的證明制度與科學(xué)至上主義者所推崇的制度安排之間存在某種緊張關(guān)系。隨著越來越多具有強(qiáng)大威力的科技設(shè)備的投入，這種緊張關(guān)系可能更加嚴(yán)重”[2]。法官對(duì)案件的判斷是基于常識(shí)，但是鑒定意見卻涉及諸多科學(xué)知識(shí)，而這是法官力不能及的領(lǐng)域。法官出于維護(hù)庭審權(quán)威，或者個(gè)人“面子”，不希望鑒定人出庭。

第三，鑒定人出庭“會(huì)給法庭帶來更多的不確定因素，容易導(dǎo)致鑒定意見再次出現(xiàn)爭(zhēng)議，使法官采納鑒定意見產(chǎn)生困難”[3]。鑒定意見往往是左右判決的關(guān)鍵證據(jù)，鑒定意見的爭(zhēng)議即意味著結(jié)案之日遙遙無期。在我國(guó)的法官評(píng)價(jià)體系當(dāng)中，結(jié)案數(shù)量與案件改判率是非常重要的指標(biāo)，疑案難結(jié)無疑是法官最頭疼的事情。因此，法院有將案件簡(jiǎn)單化的傾向，不愿意鑒定人出庭增加案件復(fù)雜度。此外，當(dāng)鑒定意見出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，比起鑒定人出庭，不少法官更愿意進(jìn)行重新鑒定。實(shí)踐中，法官因其對(duì)鑒定專業(yè)知識(shí)的陌生，在庭審時(shí)很難提出高質(zhì)量的問題，也不容易掌握庭審質(zhì)證程序的主導(dǎo)權(quán)。特別是專家輔助人的引入，鑒定人和專家輔助人往往陷入公說公有理、婆說婆有理的窘境。筆者曾經(jīng)歷過一個(gè)案件，訴訟中已有兩份不同的鑒定意見，被鑒定人一方聘請(qǐng)了專家輔助人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。庭審時(shí)，專家輔助人和鑒定人就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，反而增加了法官采信鑒定意見的難度，后來該法院又重新委托一家鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，重蹈重新鑒定覆轍。

在“法官如何處理兩份分歧鑒定意見”這一調(diào)查問題中（見表2），選擇“請(qǐng)第三方鑒定機(jī)構(gòu)另行鑒定”的人數(shù)排在第二位，遠(yuǎn)高于其余選項(xiàng)。在今年浙江司法廳舉辦的“專家輔助人與鑒定人出庭作證制度座談會(huì)”上，某位法官道出了緣由：證據(jù)制度中，當(dāng)事人的質(zhì)證意見并非法定證據(jù)，不能作為判決的依據(jù)。如果法官僅憑質(zhì)證意見來否定鑒定意見的效力，那么一旦判決出錯(cuò)，法官將承擔(dān)巨大的責(zé)任，而我國(guó)的信訪制度更是加劇了法官的判案壓力。但是如果先進(jìn)行重新鑒定，法官就可以憑第二份鑒定意見的效力來否定第一份鑒定意見的證明力。在這樣的情況下，法官更有底氣拒絕采納爭(zhēng)議鑒定意見，判決出錯(cuò)后的責(zé)任也更小。因此，當(dāng)鑒定意見出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，許多法官選擇再次鑒定，而不是鑒定人出庭。

表2 法官處理兩份分歧鑒定意見調(diào)查表

2.2 鑒定人不愿意出庭

新訴訟法實(shí)施以前，由于沒有規(guī)范的鑒定人出庭責(zé)任機(jī)制，鑒定人不愿意出庭就成了鑒定人出庭率低的重要原因。新訴訟法實(shí)施以后，這一情況并沒有得到有效改善。在筆者的調(diào)查中，有41%的被調(diào)查者認(rèn)為鑒定人出庭率低的最主要因素是鑒定人不愿意出庭（見表3）。

表3 鑒定人不愿出庭原因調(diào)查表

至于鑒定人為何不愿意出庭，從表3來看，原因非常復(fù)雜，調(diào)查前預(yù)設(shè)的四種原因都得到了被調(diào)查者的認(rèn)同。體現(xiàn)在統(tǒng)計(jì)結(jié)果上，每個(gè)選項(xiàng)的數(shù)據(jù)都非常平均。除了“其他”選項(xiàng)外，最多人關(guān)注的人身安全因素（占27.3%），只比最少人選擇的庭上應(yīng)對(duì)能力因素（占21%）多出六個(gè)百分點(diǎn)左右?？梢姡b定人不愿意出庭是許多因素共同導(dǎo)致的結(jié)果。

2.2.1 鑒定人出庭保障機(jī)制不完備

鑒定意見對(duì)案件定案的作用尤為關(guān)鍵，因此鑒定人極易被當(dāng)事人記恨。特別是刑事案件中，被告人可能就是危害社會(huì)的犯罪分子，鑒定人出庭可能會(huì)受到嚴(yán)重的人身安全威脅。為了解決這一問題，新刑訴法第六十二條規(guī)定了鑒定人及其近親屬的人身權(quán)利保障，這對(duì)保障鑒定人出庭有積極作用，但是有待落實(shí)。

同時(shí)，新訴訟法對(duì)鑒定人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利保障尚處于模糊地帶?！霸谄胀ǚ▏?guó)家，鑒定人屬于專家證人，其經(jīng)濟(jì)權(quán)利受到法律的保障。因?yàn)榉缮弦髮＜易C人在法庭上對(duì)于真相的探查的責(zé)任遠(yuǎn)大于雇用他的當(dāng)事人的利益，所以很可能發(fā)生的情況是，訴訟一方當(dāng)事人雇用的專家證人提交的報(bào)告的結(jié)果不利于其雇主。在這種情況下，專家證人在此方面受到的財(cái)產(chǎn)上的保障對(duì)專家證人的正?；顒?dòng)顯得尤為重要。[4]”但與普通法系國(guó)家不同，我國(guó)的鑒定人和證人是兩個(gè)法律概念，刑訴法第六十三條規(guī)定：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障?！边@是保障出庭證人經(jīng)濟(jì)權(quán)利的規(guī)定，并不適用于鑒定人。因此，一些地區(qū)只能出臺(tái)地方規(guī)定，以保護(hù)出庭鑒定人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，如浙江省規(guī)定是本地（設(shè)區(qū)市行政區(qū)域內(nèi)）500元每人次；外地（設(shè)區(qū)市行政區(qū)域外）700元每人次，司法鑒定人赴外地出庭作證的住宿費(fèi)、交通費(fèi)參照浙江省機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)另行收取。

再者，鑒定人的出庭時(shí)間保障機(jī)制也有待規(guī)定。鑒定人的庭審地位類似證人，不能旁聽案件，只能在庭外等待，于鑒定意見質(zhì)證階段出庭。在質(zhì)證結(jié)束后，鑒定人又不能立即離開，須得庭外等候至庭審?fù)耆Y(jié)束，簽字確認(rèn)庭審筆錄后方得離開。這種方式極大地浪費(fèi)了鑒定人的時(shí)間，這種時(shí)間保障機(jī)制的欠缺導(dǎo)致很多鑒定人不愿意出庭作證。

2.2.2 復(fù)雜的鑒定管理體制導(dǎo)致鑒定人出庭制度沒有得到有效落實(shí)

目前，我國(guó)不同的鑒定類型歸口于不同的部門管理。例如，司法行政部門負(fù)責(zé)法醫(yī)類、物證類、聲像資料類（俗稱“三大類”）鑒定，包括少量刑事訴訟中司法鑒定的管理；偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要而設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，在刑事訴訟中作出的司法鑒定歸偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部管理；勞動(dòng)保障部門負(fù)責(zé)勞動(dòng)能力鑒定的管理；醫(yī)學(xué)會(huì)下設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)所作的醫(yī)療事故鑒定歸醫(yī)學(xué)會(huì)管轄；另外，人民法院亦對(duì)部分鑒定機(jī)構(gòu)分類登記造冊(cè)進(jìn)行管理。

多元的鑒定管理體制導(dǎo)致了鑒定人出庭制度很難得到落實(shí)。以鑒定人出庭培訓(xùn)為例，司法行政部門在提高鑒定人出庭意識(shí)上作了不少工作。據(jù)浙江省司法廳統(tǒng)計(jì)，2010～2013年該省共培訓(xùn)鑒定人3 332人次，而截止2013年3月，浙江省共有司法鑒定人679人，司法鑒定人助理201人，可大致算出浙江省四年內(nèi)人均培訓(xùn)3.8次。所以，司法行政部門管理下的法醫(yī)、物證、聲像資料類的鑒定人有著較好的鑒定人培訓(xùn)經(jīng)歷，出庭意識(shí)也比較好。但是三大類以外的司法鑒定人，由于涉及鑒定項(xiàng)目眾多、分布于各個(gè)不同行業(yè)，因此缺乏較為系統(tǒng)的出庭作證培訓(xùn)。比如醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定人，其本職工作是提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)生，日常門診繁忙，從事醫(yī)療事故鑒定只是其“副業(yè)”，在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域長(zhǎng)期形成的專家權(quán)威意識(shí)使其很難適應(yīng)在法庭上被法官和訴訟參與人的詰問，法律人的身份意識(shí)不強(qiáng)，更遑論出庭作證意識(shí)。偵查機(jī)關(guān)鑒定人出庭情形也很少。由于鑒定管理體制的不統(tǒng)一，不少鑒定人缺乏系統(tǒng)的鑒定人培訓(xùn)，缺乏法律人的身份意識(shí)，不了解鑒定人出庭的意義和責(zé)任，因而不愿意出庭。

2.2.3 鑒定人在庭審中缺乏明確的席位

鑒定人在法庭上沒有固定的位置，大多數(shù)時(shí)候要坐在旁聽席。而專家輔助人一般坐在訴訟代理人旁邊，因此很容易出現(xiàn)專家輔助人和鑒定人同為專家，卻一個(gè)坐在庭上，一個(gè)坐在庭下的不平等局面，使鑒定人心懷不忿。有鑒定人曾對(duì)筆者表示，鑒定人都是業(yè)內(nèi)頗有名望的專家，對(duì)寥寥的出庭費(fèi)用不感興趣，只是本著對(duì)鑒定意見負(fù)責(zé)的態(tài)度和完成法律使命的崇高義務(wù)感而出庭。但是法庭對(duì)專家的不尊重態(tài)度大大打擊了他們出庭的積極性。有的法院通知鑒定人出庭程序很隨意，只是打個(gè)電話通知，未說明鑒定意見的異議點(diǎn)，增加了鑒定人出庭準(zhǔn)備的難度，這些都影響了鑒定人出庭作證的積極性。

2.3 律師與當(dāng)事人不申請(qǐng)鑒定人出庭

在調(diào)查中，盡管相當(dāng)多的鑒定人承認(rèn)不愿意出庭，但他們亦表示，只要接到法庭通知，仍會(huì)出庭接受質(zhì)證。因?yàn)樾略V訟法強(qiáng)化了鑒定人的出庭義務(wù)及法律責(zé)任，所以鑒定人的意愿已經(jīng)不是影響鑒定人出庭率的最重要因素。而法院對(duì)鑒定人出庭的壟斷權(quán)力也僅限于刑事訴訟領(lǐng)域。在民事案件中，只要律師和當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定人出庭，鑒定人和法院都沒有拒絕的權(quán)力。

即便如此，民事案件中鑒定人出庭次數(shù)也屈指可數(shù)，其原因在于律師和當(dāng)事人并不了解鑒定人出庭制度。本次調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有71.4%的律師從未經(jīng)歷過鑒定人出庭。而普通大眾對(duì)這一制度的了解就更少了，除去法官、律師、鑒定人這些法律職業(yè)工作者之后，剩下的被調(diào)查者中有高達(dá)80.9%的人從未經(jīng)歷過鑒定人出庭。在鑒定意見出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人和律師理應(yīng)是申請(qǐng)鑒定人出庭的最主要人選。但目前律師普遍欠缺專業(yè)知識(shí)，無法針對(duì)專業(yè)問題提出專業(yè)意見，即使鑒定人出庭，也很難提出高質(zhì)量、有意義的質(zhì)詢。因此，律師不愿意申請(qǐng)鑒定人出庭。

再者，由于前文所述的法官僅憑質(zhì)證意見否定鑒定意見的困難性，即便律師申請(qǐng)鑒定人出庭，提出高質(zhì)量的質(zhì)詢意見，也很難推翻鑒定意見。出于訴訟效率和訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，律師和當(dāng)事人都不擅于運(yùn)用申請(qǐng)鑒定人出庭質(zhì)證方式，更傾向于申請(qǐng)重新鑒定，這導(dǎo)致鑒定人出庭比例不高，也易產(chǎn)生多頭鑒定、重復(fù)鑒定的問題。

2.4 質(zhì)證規(guī)則不完善導(dǎo)致鑒定人出庭效果不彰

為提高庭審質(zhì)證的效果，新刑訴法仿照普通法系建立起了交叉詢問制度，但是在法律移植中也產(chǎn)生了不少問題。比如新刑訴法沒有賦予當(dāng)事人完全的質(zhì)詢權(quán)：只有提請(qǐng)鑒定人出庭的一方有權(quán)利發(fā)問，而對(duì)方只有經(jīng)審判長(zhǎng)允許才能發(fā)問。試問，如果僅有一方能夠提問，如何做到交叉呢？質(zhì)詢權(quán)是交叉詢問制度的核心，賦予當(dāng)事人完全的質(zhì)詢權(quán)，是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的需要，也是法官厘清案件事實(shí)的基礎(chǔ)。當(dāng)然，審判長(zhǎng)一般會(huì)允許對(duì)方發(fā)問，但這恰恰反映了法律文本與現(xiàn)實(shí)需要的脫節(jié)。

新刑訴法司法解釋第二百一十三條禁止對(duì)鑒定人誘導(dǎo)性提問，也與交叉質(zhì)詢的精神相悖。英美法系對(duì)誘導(dǎo)性提問并非絕對(duì)禁止。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第六百十一條C項(xiàng)規(guī)定：“在交叉詢問時(shí)可以允許一般的誘導(dǎo)性問題。當(dāng)一方當(dāng)事人傳喚懷有敵意的證人、對(duì)方當(dāng)事人、或?qū)儆趯?duì)方當(dāng)事人一方的證人時(shí)，可以用誘導(dǎo)性問題進(jìn)行詢問?！闭T導(dǎo)性詢問在英美法庭上不僅不被禁止，實(shí)際上還十分常見，在交叉詢問的“反詢問”環(huán)節(jié)中，絕大多數(shù)質(zhì)詢都是以誘導(dǎo)性提問的方式實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)椤霸诋?dāng)事人對(duì)抗的訴訟構(gòu)造下，雙方當(dāng)事人都會(huì)設(shè)法找到能夠?yàn)樽约褐鲝執(zhí)峁└鶕?jù)的鑒定人，以最大限度地利用有利于自己的鑒定”[5]。所以，庭審中會(huì)出現(xiàn)鑒定人傾向于維護(hù)一方利益，而不配合對(duì)方詢問的情況，這意味著對(duì)方只有使用誘導(dǎo)詢問的方式才能得到自己想要的證言?？梢姡覈?guó)訴訟法絕對(duì)禁止誘導(dǎo)性提問，實(shí)質(zhì)上不利于交叉質(zhì)詢規(guī)則的落實(shí)。

質(zhì)證權(quán)未得到充分保障，而交叉詢問受禁止誘導(dǎo)提問的影響難以奏效，鑒定人出庭效果不彰就是順理成章的結(jié)果。鑒定人為出庭作證往往要準(zhǔn)備多時(shí)，反復(fù)考量鑒定意見的形式內(nèi)容，以期在法庭上展現(xiàn)最好的狀態(tài)，但是出庭卻沒起到理想效果，也打擊了鑒定人的出庭積極性。當(dāng)事人要為鑒定人支付或墊付不菲的出庭費(fèi)用，考慮到出庭效果與敗訴成本不成比例的風(fēng)險(xiǎn)后，也不愿意申請(qǐng)鑒定人出庭。

3 鑒定人出庭的必要性

在我們的調(diào)查統(tǒng)計(jì)中，接近95%的被調(diào)查者認(rèn)為鑒定人“應(yīng)當(dāng)”出庭或者“對(duì)鑒定意見有異議時(shí)需要”出庭，這項(xiàng)統(tǒng)計(jì)基本符合筆者的預(yù)期。鑒定人出庭作證“不僅是司法鑒定人的法定義務(wù)，也是實(shí)現(xiàn)審判程序公正、審判結(jié)果公正的需要和必然要求”[6]。

3.1 從訴訟程序看，鑒定人出庭是推動(dòng)庭審實(shí)質(zhì)化的關(guān)鍵一步

中國(guó)的法院長(zhǎng)期存在著“案卷中心主義”的傳統(tǒng)?！胺ü倨毡橥ㄟ^閱讀檢察機(jī)關(guān)移送的案卷筆錄來展開庭前準(zhǔn)備活動(dòng)，對(duì)于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進(jìn)行法庭調(diào)查。[7]”在這樣的訴訟模式下，庭審程序?qū)嵸|(zhì)上被架空，也違背了訴訟法的直接言詞原則。直接言詞原則要求庭審成為一個(gè)對(duì)抗式的程序，所有的訴訟參與人直接參與到庭審當(dāng)中，以言詞的方式表達(dá)自己的訴求。對(duì)抗式的庭審程序?qū)?shí)現(xiàn)訴訟公正意義重大。對(duì)于證人而言，在莊嚴(yán)肅穆的法庭環(huán)境中面對(duì)當(dāng)事人與法官作證，既能真實(shí)且充分地表達(dá)自己涉及案件的經(jīng)驗(yàn)，又能使法官更容易分辨證言中的偽證與推斷性證言，提高作證效果。對(duì)于當(dāng)事人而言，直接表達(dá)自己的訴求，并且在法庭上聆聽對(duì)方當(dāng)事人的訴求及依據(jù)，可以使他們站在更中立的角度審視整個(gè)案件。最終勝訴的一方固然心安理得，而敗訴的一方也明白自己敗在何處，實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)幍脑V訟價(jià)值。對(duì)于法官而言，僅憑書面材料作出公正裁決是一項(xiàng)不可能完成的任務(wù)。案件事實(shí)往往錯(cuò)綜復(fù)雜，書面材料無法準(zhǔn)確完整地表述出所有細(xì)節(jié)，而且證人作證時(shí)的表情、心態(tài)，當(dāng)事人出庭時(shí)的心情、語氣等無法在書面材料中體現(xiàn)的東西，往往是法官自由心證的重要參考。目前，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的出庭情況不成問題，但是證人出庭率低的問題卻得不到解決。鑒定人的庭審地位與證人類似，其出庭狀況也不容樂觀。要貫徹直接言詞原則，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)化的控辯式庭審，就必須積極促進(jìn)鑒定人出庭。

3.2 從證據(jù)制度看，鑒定人出庭是適應(yīng)證據(jù)法的本質(zhì)要求

3.2.1 證據(jù)的質(zhì)證制度要求鑒定人出庭接受質(zhì)證

“證據(jù)法對(duì)證據(jù)法律資格的限制，除了要避免使被告人受到不公正的對(duì)待，還要把那些不可靠的證據(jù)排除于法庭之外。[10]”而證據(jù)法上有“傳聞證據(jù)排除”的規(guī)則。所謂傳聞證據(jù)，是指“在審判或聽證時(shí)作證的證人以外的人所表達(dá)或作出的，被作為證據(jù)提出以證實(shí)其所主張的事實(shí)的真實(shí)性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非語言行為”[9]。在英美法系的證據(jù)法上，除非特殊規(guī)定，傳聞證據(jù)必須排除適用。這樣做的原因在于傳聞證據(jù)存在著未經(jīng)質(zhì)證的本質(zhì)缺陷。證人出庭作證時(shí)，面對(duì)緊張的法庭氣氛、接受形式嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋ＷC程序 （在中國(guó)為簽訂保證書，在國(guó)外則多為宣誓）、回應(yīng)當(dāng)事人的嚴(yán)厲質(zhì)詢，可以有效避免偽證的風(fēng)險(xiǎn)。在美國(guó)的柯伊訴衣阿華州案中，主審法官就認(rèn)為證人在當(dāng)面質(zhì)詢中更不容易撒謊。如果不需要出庭，則證人可規(guī)避這樣的壓力，容易做出虛假的證言。因此，證據(jù)法要求證人出庭接受質(zhì)詢，未經(jīng)質(zhì)證的證言不具有證據(jù)能力。而鑒定人出具的鑒定意見，類似于證人的證人證言，只有鑒定人出庭作證，才能有效避免書面意見的偽證風(fēng)險(xiǎn)。鑒定人出庭質(zhì)證，有利于法院和有關(guān)當(dāng)事人更容易理解、采信和接受鑒定意見。

3.2.2 證據(jù)的采信制度要求鑒定人出庭，甄別鑒定意見的爭(zhēng)議分歧

目前，爭(zhēng)議鑒定意見的解決方式主要是專家咨詢、重新鑒定、鑒定人出庭質(zhì)證三種。其中專家咨詢的方式“可對(duì)有爭(zhēng)議司法鑒定意見進(jìn)行評(píng)價(jià)，為化解司法鑒定爭(zhēng)議引起的矛盾糾紛提供依據(jù)”[10]。但是專家咨詢制度未在訴訟法中明確規(guī)定，因而法官在處理爭(zhēng)議鑒定意見時(shí)很難定位專家意見的法律效力，也無法在裁判文書中援引。重新鑒定可以解決一些問題，但是當(dāng)新的鑒定意見與原鑒定意見不一致時(shí)，問題不僅沒有解決，而且變得更加復(fù)雜，因?yàn)閮煞蓁b定意見的采信將比一份鑒定意見的采信更難處理，因而鑒定人出庭是最好的選擇?！耙笤V訟雙方對(duì)鑒定意見提出意見并進(jìn)行辯論，對(duì)鑒定意見的疑點(diǎn)要求鑒定人進(jìn)行解釋和說明。這種機(jī)制的運(yùn)行可以消除當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的疑慮，降低鑒定意見作為證據(jù)使用的風(fēng)險(xiǎn)。[11]”

3.2.3 鑒定意見的主觀性要求鑒定人接受質(zhì)證，補(bǔ)強(qiáng)意見的證明力

意見證據(jù)規(guī)則是英美證據(jù)法的基本規(guī)則，因而證人證言是對(duì)實(shí)際狀況的復(fù)述，未摻雜主觀色彩?？设b定意見作為專家證言的一種，是意見證據(jù)規(guī)則的例外，英美證據(jù)法規(guī)定：“當(dāng)法官和陪審團(tuán)因?yàn)槿狈δ承┨厥獾闹R(shí)而不能做出正確推斷的時(shí)候，擁有這些特殊的知識(shí)的人將被允許在法庭上給出他們的意見。[15]”所以與僅是復(fù)述事實(shí)的普通證言不同，鑒定意見本質(zhì)上就是主觀判斷的產(chǎn)物，其“作為證據(jù)誕生于訴訟中，不是隨著案件事實(shí)的發(fā)生而生成的”，是“一種帶有權(quán)威性的主觀性判斷意見”[13]。

因此比起一般的證言，鑒定意見更容易帶有鑒定人的主觀色彩。特別是筆跡鑒定、精神病鑒定等鑒定事項(xiàng)，無嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)可以參照，鑒定人主要依靠經(jīng)驗(yàn)和主觀認(rèn)識(shí)進(jìn)行判斷。這樣的鑒定意見很容易受到當(dāng)事人主觀傾向的影響，可靠性很弱。在不少鑒定中，當(dāng)出現(xiàn)鑒定事項(xiàng)比較模糊，結(jié)論“可左可右”時(shí)，鑒定人的主觀意愿是決定鑒定意見的關(guān)鍵因素。但這些主觀因素卻往往很難在書面材料中體現(xiàn)。因此，我們要求鑒定人出庭，在質(zhì)詢中厘清做出鑒定意見的理由和依據(jù)，增強(qiáng)鑒定意見的可采性。

3.2.4 鑒定意見的相對(duì)科學(xué)性需要通過質(zhì)證程序彌補(bǔ)

由于鑒定意見的形式和內(nèi)容都在科學(xué)的框架下完成，被稱為“科學(xué)的證據(jù)”，因此不少法官盲信鑒定意見。但是鑒定意見的科學(xué)性并不意味著絕對(duì)正確。鑒定意見的基礎(chǔ)在于科學(xué)理論，而科學(xué)理論的基礎(chǔ)在于理論假說。一個(gè)理論假說如果能與愈來愈多的事實(shí)相符合，并且沒有任何已知事實(shí)與之矛盾[14]，這個(gè)假說就會(huì)成為公認(rèn)的科學(xué)理論。但是假說僅僅是假說，是可被證偽的，所以科學(xué)也會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤。在訴訟活動(dòng)中，“證據(jù)就像一面‘鏡子’映射出已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)。我們通過證據(jù)之鏡來認(rèn)定事實(shí)，或者重建、再現(xiàn)過去的事實(shí)，那就像‘鏡中看花’，這必然會(huì)有一定的錯(cuò)誤率”[15]。因此，鑒定意見并沒有天然的證明力，仍然需要經(jīng)過質(zhì)證方能采信。

3.2.5 鑒定意見的專業(yè)性要求鑒定人出庭闡明意見的證據(jù)能力和證明力

鑒定意見往往包含大量的專業(yè)術(shù)語、專業(yè)的思維方式和專業(yè)的表述方式，包括法官在內(nèi)的普通人很難理解鑒定意見內(nèi)容。如果鑒定人不出庭對(duì)鑒定意見中的專業(yè)性問題做出解答，當(dāng)事人就無法針對(duì)鑒定意見做出有效的質(zhì)詢，導(dǎo)致質(zhì)證環(huán)節(jié)流于形式。如果法官不理解鑒定意見的具體內(nèi)容，也將影響鑒定意見在法官自由心證時(shí)的證明力。所以對(duì)當(dāng)事人和法官而言，鑒定人出庭都能解決鑒定意見專業(yè)性帶來的不利影響。鑒定人出庭作證也有利于補(bǔ)強(qiáng)鑒定意見的證明力，有利于法官更好理解、更有底氣采信鑒定意見。

3.3 從訴訟權(quán)益看，申請(qǐng)鑒定人出庭是當(dāng)事人重要的訴訟權(quán)利

在英美法系國(guó)家，“訴訟法和證據(jù)法非常關(guān)注個(gè)人的權(quán)利和自由，尤其是正當(dāng)程序革命把人權(quán)保障推到極其重要的位置。在大陸法系國(guó)家，雖然更強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益，把及時(shí)發(fā)現(xiàn)真相和解決糾紛作為直接目標(biāo)，但其在追求事實(shí)真相的同時(shí)也非常關(guān)注人權(quán)保障，強(qiáng)調(diào)證據(jù)的收集和運(yùn)用不能侵犯當(dāng)事人的基本人權(quán)”[16]。

質(zhì)證權(quán)就是公民的基本訴訟權(quán)利之一，其歷史可追溯至羅馬法。羅馬總督非斯都，在討論如何適當(dāng)處置囚犯保羅時(shí)說：“在與原告面對(duì)面，并獲得辯護(hù)權(quán)利之前就被判處死刑，不是羅馬人的處事方式?！甭?lián)合國(guó)的《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》也對(duì)質(zhì)證權(quán)利做出了規(guī)定，人人“得親自或間接詰問他造證人，并得聲請(qǐng)法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證”。只有保證當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)利，才能確保當(dāng)事人的訴求及依據(jù)被充分認(rèn)識(shí)，讓案件真實(shí)在法庭上得到最大化的呈現(xiàn)。而申請(qǐng)鑒定人出庭就是行使質(zhì)證權(quán)的重要途徑，因此新訴訟法都規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定人出庭的權(quán)利，以便其能更充分地參與到庭審當(dāng)中，謀求更加公正合理的裁判結(jié)果。

4 完善鑒定人出庭制度的建議

解決鑒定人出庭率低，完善鑒定人出庭作證制度，推進(jìn)更為合理的對(duì)抗式庭審模式的構(gòu)建，需要法院、司法行政機(jī)關(guān)、鑒定人、律師和案件當(dāng)事人，乃至公安、檢察等部門的共同努力和推進(jìn)，也需要相關(guān)鑒定制度機(jī)制的完善。筆者就完善鑒定人出庭制度提出如下建議：

4.1 強(qiáng)化法官和訴訟參與人的質(zhì)證意識(shí)，提升證據(jù)甄別和采信能力

4.1.1 增強(qiáng)法官擔(dān)當(dāng)意識(shí)，提升業(yè)務(wù)能力

新刑訴法第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！鄙鲜龇蓷l文被視為是強(qiáng)制偵查機(jī)關(guān)鑒定人出庭的依據(jù)。在當(dāng)前司法實(shí)踐中，故意傷害導(dǎo)致的輕傷、重傷案件，強(qiáng)奸案件，非正常死亡案件、殺人案件等都需要偵查機(jī)關(guān)鑒定人作出相關(guān)鑒定，作為案件偵辦、定罪量刑的重要證據(jù)。而鑒定人出庭作證的決定權(quán)在法院手中。因此，在刑訴案件中，訴訟參與人對(duì)鑒定意見有異議，并提出申請(qǐng)鑒定人出庭的時(shí)候，法院應(yīng)考慮案件的具體情況，如確實(shí)爭(zhēng)議較大，則應(yīng)通知鑒定人出庭。

新民訴法第七十八條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用?！痹诿袷掳讣?，對(duì)鑒定人出庭做了更為嚴(yán)格的規(guī)定，即當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議即可要求鑒定人出庭。法律條文也同時(shí)規(guī)定，鑒定人出庭作證也需由法院通知。實(shí)際上，民事訴訟案件中，法院也在很大程度上掌握著鑒定人出庭作證的決定權(quán)。這一方面是為了規(guī)范鑒定人出庭作證程序，另一方面也是為了防止少部分人鉆法律空子濫用申請(qǐng)鑒定人出庭作證的權(quán)利，影響正常的審判活動(dòng)。因此，實(shí)踐中也有必要規(guī)定當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議的范圍和提出方式，法院要嚴(yán)格鑒定意見異議申請(qǐng)審查程序。

新訴訟法明確了法院在鑒定人出庭作證中的主導(dǎo)地位。在推進(jìn)鑒定人出庭作證中，法院也要發(fā)揮相應(yīng)的作用，法官要有推進(jìn)鑒定人出庭作證的擔(dān)當(dāng)意識(shí)。鑒定意見因其自身的特殊性，往往比其他證據(jù)有著更為可靠的證明力，鑒定意見對(duì)案件的定性具有直接影響。為保證鑒定意見的真實(shí)性、合法性，避免多次鑒定、重復(fù)鑒定，提高審判效率，同時(shí)也是為了保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利，要在當(dāng)事人對(duì)鑒定意見確有爭(zhēng)議的情況下，促使鑒定人出庭作證，接受當(dāng)事人或法院的質(zhì)詢和提問，回答與鑒定有關(guān)的問題。

法官不能過度依賴鑒定意見和專家咨詢意見，對(duì)鑒定意見有異議的也不能簡(jiǎn)單地通過啟動(dòng)重新鑒定，或者以鑒定意見數(shù)量的多少或是否是法院委托的作為采信依據(jù)。任何鑒定意見都沒有天然的證明能力，鑒定意見的證明力以及對(duì)待證事實(shí)證明力的大小，都要經(jīng)過依法審核質(zhì)證后予以認(rèn)定。法官要有責(zé)任擔(dān)當(dāng)意識(shí)，推進(jìn)鑒定人出庭作證，按照自由心證之原則，利用自己的法律知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對(duì)鑒定意見的審查，合理判斷鑒定意見證明力的大小和可采信。

加強(qiáng)對(duì)法官隊(duì)伍的培訓(xùn)。首先，法官要適應(yīng)并主動(dòng)推進(jìn)審判方式從案卷中心主義向庭審控辯模式的轉(zhuǎn)變，充分認(rèn)識(shí)到案卷中心主義的弊端以及控辯式庭審的積極意義。而鑒定人出庭作證即是控辯式庭審的一種表現(xiàn)形式。在當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定人出庭時(shí)，法官應(yīng)考慮案件具體情況，如爭(zhēng)議確實(shí)較大，則應(yīng)通知鑒定人出庭，不因害怕“丟面子”或者審期延長(zhǎng)而拒絕鑒定人出庭。其次，要加強(qiáng)對(duì)法官在常見鑒定領(lǐng)域相關(guān)知識(shí)的培訓(xùn)，提升對(duì)鑒定意見的審核把控能力?！耙惶紫到y(tǒng)的證據(jù)制度，不僅是讓法官知其然，還要讓法官掌握證據(jù)法的基本原理知其所以然，怎么處理事實(shí)認(rèn)定過程中準(zhǔn)確、公正、和諧和效率之間的關(guān)系”[15]。但是，在鑒定領(lǐng)域，法官的知識(shí)水平很難達(dá)到“知其所以然”的水準(zhǔn)，因此鑒定人的出庭不只給當(dāng)事人帶來了專業(yè)知識(shí)的障礙，也給法官控制庭審帶來了不小的挑戰(zhàn)。為了解決法官非法學(xué)領(lǐng)域知識(shí)不足的問題，德國(guó)有專門“技術(shù)法官”的職位，“技術(shù)法官必須是在德國(guó)或者歐盟境內(nèi)的大學(xué)或相關(guān)科研機(jī)構(gòu)畢業(yè)并通過了技術(shù)或自然科學(xué)相關(guān)方面的國(guó)家級(jí)或?qū)W院級(jí)考試，且至少在自然科學(xué)或技術(shù)領(lǐng)域有五年以上的工作經(jīng)歷”[17]。通過培養(yǎng)有相關(guān)專業(yè)基礎(chǔ)的人成為法官，彌補(bǔ)大部分法學(xué)出身的法官專業(yè)知識(shí)不足的問題。而意大利的“技術(shù)顧問”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“專家參審”等制度也是為了解決這一問題而設(shè)立的。當(dāng)然，法律移植是一個(gè)復(fù)雜的工程，這些其他國(guó)家或地區(qū)的制度未必適合在我們的法律體系下運(yùn)作。但是這些制度的核心思想——提高法官的鑒定專業(yè)知識(shí)水平，仍然值得我們借鑒和思考。

4.1.2 加強(qiáng)鑒定人管理和培訓(xùn)，提高出庭作證能力

鑒定人作為鑒定意見的“生產(chǎn)者”，其出庭既是對(duì)自身“產(chǎn)品”進(jìn)行介紹，有利于當(dāng)事人更好地理解鑒定意見，減少爭(zhēng)議，也是為法官審理排除專業(yè)知識(shí)障礙，更好地審查鑒定意見的證明力，從而決定是否采信鑒定意見。適應(yīng)新訴訟法對(duì)鑒定人出庭作證的新要求，鑒定人必須要加強(qiáng)對(duì)有關(guān)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，提升鑒定人作為“法律人”的身份意識(shí)及專業(yè)素養(yǎng)，增強(qiáng)出庭意識(shí)，提高出庭作證能力，這有賴于司法鑒定管理部門的工作。

在鑒定人的準(zhǔn)入機(jī)制上，所有申請(qǐng)鑒定人資質(zhì)的人必須參加由鑒定管理部門認(rèn)可的崗前法律知識(shí)培訓(xùn)。這與鑒定意見自身的法律屬性有很大關(guān)系，因此既要符合科學(xué)要求，又要符合法律規(guī)定。通過崗前培訓(xùn)提高鑒定人的法律素養(yǎng)，使之理解鑒定人出庭的法律意義，增強(qiáng)出庭接受質(zhì)詢的能力。大陸法系國(guó)家的鑒定人準(zhǔn)入機(jī)制頗為完善，可為我國(guó)司法行政部門建立相關(guān)規(guī)則提供參考。比如荷蘭對(duì)鑒定人的準(zhǔn)入條件要求就很嚴(yán)格。在荷蘭，進(jìn)入荷蘭司法鑒定研究所的司法鑒定人“必須是大學(xué)本科以上學(xué)歷，在該所經(jīng)過三年培訓(xùn)，再經(jīng)過1～2年實(shí)習(xí)，通過該所組織的資格考試，才能成為一名司法鑒定專家，取得簽署鑒定報(bào)告的資格。即使是博士畢業(yè)生，也至少需要三年時(shí)間才能成為鑒定專家”[18]。

在鑒定人的日常管理上，對(duì)違反法律規(guī)定作出鑒定意見或者出具虛假鑒定意見、無正當(dāng)理由拒絕出庭的鑒定人要及時(shí)作出行政處罰。如果鑒定人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，因故意或者重大過失給當(dāng)事人造成損失的，其所在的鑒定機(jī)構(gòu)要當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任；如鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給庭審質(zhì)證過程帶來嚴(yán)重后果的，鑒定人要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。通過行政處罰和追究民事、刑事責(zé)任的威懾力敦促鑒定人依法做出鑒定意見，及時(shí)出庭作證。同時(shí)通過繼續(xù)教育培訓(xùn)提高鑒定人法律素養(yǎng)，使其明晰出庭程序、熟悉質(zhì)證技巧，消除對(duì)法庭質(zhì)證的畏懼心理，提高出庭作證的積極性。

在鑒定人的出庭準(zhǔn)備上，鑒定人要強(qiáng)化法律思維，在鑒定時(shí)就要考慮到將來出庭作證的可能，嚴(yán)格按照鑒定工作規(guī)范程序和合法性、真實(shí)性及關(guān)聯(lián)性的證據(jù)規(guī)則，對(duì)鑒定事項(xiàng)作出專業(yè)、科學(xué)、客觀的鑒定意見。在接到法院的書面出庭通知后，要針對(duì)當(dāng)事人或法院對(duì)鑒定意見提出的問題做好出庭準(zhǔn)備。在庭審之中，鑒定人有義務(wù)針對(duì)當(dāng)事人及法官提出的涉及鑒定問題給予客觀回答，對(duì)無關(guān)問題則不予回答。

4.1.3 向律師和民眾宣傳鑒定知識(shí)

新訴訟法賦予了當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定人出庭作證的權(quán)利。當(dāng)前，鑒定人出庭制度成效不彰，很大一個(gè)原因是律師和當(dāng)事人對(duì)該制度尚不了解，甚至誤解，更遑論應(yīng)用了。鑒定人出庭制度的落實(shí)，有待于律師和當(dāng)事人的共同努力。有律師認(rèn)為鑒定人出庭費(fèi)用過高，所以不愿申請(qǐng)鑒定人出庭，但是實(shí)際上，鑒定人出庭的費(fèi)用遠(yuǎn)低于重新鑒定的費(fèi)用。這一事例反映了不少律師對(duì)該制度想當(dāng)然的誤解。當(dāng)前，要積極向律師和民眾介紹鑒定人出庭的作用和庭審質(zhì)證技巧。通過宣傳，使民眾和律師知曉鑒定人出庭制度的存在，使他們?cè)趯?duì)鑒定意見有爭(zhēng)議時(shí)，懂得申請(qǐng)鑒定人出庭，而并非單純地申請(qǐng)重新鑒定；也使民眾和律師增加鑒定知識(shí)，掌握鑒定人出庭的程序要求和質(zhì)詢技巧，更好地運(yùn)用鑒定人出庭制度來實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利。司法鑒定行業(yè)要加強(qiáng)與律師行業(yè)的密切溝通，在律師繼續(xù)教育培訓(xùn)中增加司法鑒定的內(nèi)容，在行業(yè)之間建立常態(tài)化的溝通交流機(jī)制推進(jìn)鑒定人出庭作證。

4.2 完善鑒定人出庭作證程序

4.2.1 健全鑒定人出庭保障機(jī)制

法院、公安等相關(guān)部門要按照新訴訟法保護(hù)證人的有關(guān)規(guī)定來保護(hù)鑒定人及其近親屬的安全。在通知鑒定人出庭作證時(shí)，有條件的法院應(yīng)為鑒定人設(shè)置單獨(dú)的等候室，條件不夠的一般應(yīng)與當(dāng)事人做適當(dāng)區(qū)隔；庭審過程中，法院法警應(yīng)負(fù)責(zé)保護(hù)鑒定人的安全；庭審結(jié)束后，若當(dāng)事人及家屬圍堵鑒定人，法警則應(yīng)護(hù)送鑒定人安全離開。對(duì)有復(fù)雜案件的鑒定人出庭，法院應(yīng)充分評(píng)估鑒定人出庭作證的風(fēng)險(xiǎn)程度，并采取相應(yīng)措施。同時(shí)，要落實(shí)《最高人民法院關(guān)于法庭的名稱、審判活動(dòng)區(qū)布置和國(guó)徽懸掛問題的通知》（法發(fā)〔1993〕41號(hào)）的規(guī)定，在審判臺(tái)的左前方設(shè)立鑒定人席，同法臺(tái)成45°角，確保鑒定人獲得應(yīng)有的庭審權(quán)利。

參照民訴法第七十四條規(guī)定設(shè)立鑒定人出庭作證收費(fèi)規(guī)則：“鑒定人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)。當(dāng)事人申請(qǐng)證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒有申請(qǐng)，人民法院通知鑒定人作證的，由人民法院先行墊付?！苯ㄗh出臺(tái)鑒定人出庭作證收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)性意見，避免各地收費(fèi)混亂的現(xiàn)狀。

明確鑒定人豁免出庭義務(wù)的權(quán)利?！皼]有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”是法律上的經(jīng)典理論。筆者認(rèn)為，可結(jié)合新訴訟法關(guān)于證人出庭的規(guī)定，將鑒定人出庭義務(wù)豁免的規(guī)則制定如下：有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，鑒定人可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：（1）在庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（2）因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的；（3）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；（4）其他有正當(dāng)理由不能出庭的。明確了鑒定人何種情況下可不出庭，既保障特殊情況下鑒定人不出庭的人道主義權(quán)利，又杜絕大多數(shù)情況下鑒定人以其他不合法理由拒絕出庭的可能，使鑒定人出庭制度更為規(guī)范。

4.2.2 完善交叉質(zhì)詢程序

改變對(duì)誘導(dǎo)詢問的絕對(duì)禁止。事實(shí)上，在我國(guó)法律體系構(gòu)建中借鑒較多的大陸法系，就沒有禁止誘導(dǎo)性提問。因?yàn)椤霸诓陕殭?quán)主義訴訟模式的大陸法系國(guó)家，詢問證人屬于法院或檢察官的職權(quán)，就一般情形而言，沒有以暗示方式導(dǎo)致證人進(jìn)行虛假陳述的危險(xiǎn)，因此沒有禁止誘導(dǎo)性詢問規(guī)則存在的必要”[19]。

賦予當(dāng)事人完全的質(zhì)詢權(quán)和誘導(dǎo)詢問權(quán)利。這樣既可能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)化的控辯式庭審，也可能會(huì)使法庭脫離法官的控制，變?yōu)殡p方爭(zhēng)吵的場(chǎng)所?！坝捎诓门姓呷狈ο嚓P(guān)的專業(yè)知識(shí)，專家之間激烈的論辯并不一定就能使裁判者對(duì)爭(zhēng)議問題獲得清晰的認(rèn)識(shí)，而辯護(hù)律師的詢問技巧與策略則加劇了裁判者正確評(píng)估科學(xué)證據(jù)的難度?！睆?qiáng)化法官對(duì)于質(zhì)詢程序的控制更顯得必要。筆者認(rèn)為，除了當(dāng)前刑訴法規(guī)定的法官可在發(fā)問內(nèi)容“與案件無關(guān)”時(shí)進(jìn)行制止，還應(yīng)該增添在發(fā)問內(nèi)容“重復(fù)”、“含有人格侮辱、人身威脅”等情況下的制止權(quán)，確保法官能控制庭審質(zhì)詢程序有序進(jìn)行。

4.3 推進(jìn)專家輔助人制度的落實(shí)

新訴訟法首次規(guī)定專家輔助人制度，用來解決當(dāng)事人鑒定知識(shí)不足的問題。所謂專家輔助人，是指“訴訟雙方聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人幫助解釋和理解案件中的專門性問題，或者法官允許出庭參加質(zhì)證的專家。[20]”與一般的證人質(zhì)詢不同，對(duì)鑒定人的質(zhì)詢不是以大眾的常識(shí)，而是以復(fù)雜的專業(yè)知識(shí)為基礎(chǔ)。即使法律賦予了當(dāng)事人盡善盡美的質(zhì)詢權(quán)利與無懈可擊的質(zhì)詢程序，當(dāng)事人仍會(huì)陷在“不知所云”和“無從問起”的泥淖中，因此新訴訟法規(guī)定了專家輔助人制度來解決這一問題。專家輔助人的介入，能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的不足，有利于彌補(bǔ)當(dāng)事人專業(yè)知識(shí)空白，實(shí)現(xiàn)控辯雙方在訴訟當(dāng)中對(duì)鑒定意見質(zhì)詢程序中地位和權(quán)利的平等，對(duì)提高鑒定人的專業(yè)能力和水平有積極作用。但是關(guān)于這一制度的相關(guān)概念解釋、配套措施等仍處于空白地帶，實(shí)務(wù)界對(duì)專家輔助人制度的認(rèn)識(shí)也處在比較模糊的狀態(tài)，本次調(diào)查中表示不清楚或只是聽說過專家輔助人的被調(diào)查者就超過了一半。因此該制度的引入會(huì)對(duì)訴訟帶來怎樣的影響還需留待實(shí)踐檢驗(yàn)。但目前，專家輔助人出庭的案例逐漸增多，并且給司法鑒定人帶來了一定的壓力。

本次調(diào)查對(duì)“專家輔助人是否影響鑒定人出庭”這一問題進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，有38%的被調(diào)查者認(rèn)為專家輔助人制度將促使更多的鑒定人出庭，而有將近一半的被調(diào)查者（占49.6%）認(rèn)為這一制度將給鑒定人帶來更大的壓力，認(rèn)為沒有影響的僅為11.6%?？梢?，專家輔助人制度的建立將對(duì)鑒定人出庭作證制度產(chǎn)生重大影響，為改革陷入日漸困難的鑒定人出庭制度帶來一絲新鮮的空氣，推動(dòng)整個(gè)訴訟制度的發(fā)展。因此，應(yīng)當(dāng)大力推進(jìn)專家輔助人制度的完善，以此促進(jìn)鑒定人出庭制度健康、有序地發(fā)展。

4.4 相關(guān)部門加強(qiáng)合作，共同解決鑒定人出庭作證中的問題

當(dāng)前我國(guó)鑒定機(jī)構(gòu)多頭管理的體制，僅憑某一部門的努力難以推動(dòng)鑒定人出庭制度的落實(shí)。各鑒定管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通，共同推進(jìn)鑒定人出庭制度的落實(shí)。

建立司法鑒定管理與使用相銜接的機(jī)制。根據(jù)《浙江省司法鑒定管理?xiàng)l例》的規(guī)定，該省要求加強(qiáng)鑒定管理部門與法院的合作，建立鑒定信息共享機(jī)制，加大信息化建設(shè)的力度，開展有關(guān)司法鑒定規(guī)定、政務(wù)信息、資料的交流傳閱，暢通司法鑒定工作交流溝通渠道，共同完善司法鑒定制度。法院在委托鑒定時(shí)，應(yīng)書面告知當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定人出庭作證的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，包括需要提交書面申請(qǐng)，規(guī)定支付鑒定人出庭相關(guān)費(fèi)用。在當(dāng)事人書面提出申請(qǐng)后，由法院就鑒定人出庭費(fèi)用項(xiàng)目及金額給予具體通知。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定人出庭，應(yīng)向法院提出書面申請(qǐng)，說明理由和異議點(diǎn)，經(jīng)法院審查同意，由法院至少開庭前5個(gè)工作日書面通知鑒定機(jī)構(gòu)，并附當(dāng)事人的鑒定人出庭作證申請(qǐng)書。法院要制作規(guī)范統(tǒng)一的鑒定人出庭作證通知書格式，明確出庭時(shí)間、地點(diǎn)、聯(lián)系人、聯(lián)系方式和付費(fèi)方式等。法院要對(duì)鑒定人出庭的情況進(jìn)行評(píng)價(jià)，如鑒定意見質(zhì)量的高低，鑒定人在庭上的表現(xiàn)，鑒定意見的采信情況，有無錯(cuò)誤、虛假鑒定意見、違規(guī)違紀(jì)行為等，并定期將有關(guān)情況通報(bào)司法行政部門，縣市區(qū)法院的統(tǒng)一報(bào)送市中院，然后由市中院將有關(guān)意見定期反饋給市司法行政部門。司法行政部門要將鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的變更、處罰等情況及時(shí)向同級(jí)法院通報(bào)。司法行政部門要將法院的通報(bào)情況作為對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)等級(jí)評(píng)定、考核和鑒定人誠(chéng)信評(píng)價(jià)和進(jìn)行處罰的重要依據(jù)。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、醫(yī)學(xué)會(huì)等鑒定管理部門也要嚴(yán)格鑒定人準(zhǔn)入，加強(qiáng)對(duì)鑒定人日常執(zhí)業(yè)監(jiān)管，嚴(yán)肅對(duì)鑒定人不出庭作證等違規(guī)違紀(jì)行為進(jìn)行處理。相關(guān)部門也應(yīng)建立聯(lián)動(dòng)工作機(jī)制，密切交流，切實(shí)提升鑒定人作為“法律人”的身份意識(shí)和出庭作證的能力。

從本次問卷調(diào)查的結(jié)果看，盡管鑒定人出庭制度仍然存在不少問題，但是大多數(shù)被調(diào)查者還是對(duì)新訴訟法實(shí)施后的鑒定人出庭制度持樂觀態(tài)度，立法者也在不遺余力地完善這一制度。專家輔助人等制度的構(gòu)建將對(duì)鑒定人出庭產(chǎn)生積極影響，而這一制度的落實(shí)，還需要相關(guān)部門共同努力。只有落實(shí)鑒定人出庭制度，促進(jìn)鑒定人積極出庭，才能促進(jìn)司法公正。

參考文獻(xiàn)：

[1]Ronald Dworkin.Law’s Empire[M].USA：Harvard University，1986：44.

[2][美]米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡.比較法視野中的證據(jù)制度[M].吳宏耀，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006：43.

[3]郭華.鑒定意見證明論[M].北京：人民法院出版社，2008：96.

[4]沈?yàn)t雨.鑒定人出庭作證制度比較研究——以中國(guó)與英國(guó)為視角[J].中國(guó)司法鑒定，2013，（3）：91-94.

[5]汪建成，吳江.司法鑒定基本理論之再檢討[J].法學(xué)論壇，2002，（5）：84-92.

[6]杜志淳，廖根為.論我國(guó)司法鑒定人出庭質(zhì)證制度的完善[J].法學(xué)，2011，（7）：80-86.

[7]陳瑞華.案卷筆錄中心主義——對(duì)中國(guó)刑事審判方式的重新考察[J].法學(xué)研究，2006，（4）：63-79.

[8]陳瑞華.從“證據(jù)學(xué)”走向“證據(jù)法學(xué)”——兼論刑事證據(jù)法的體系和功能[J].法商研究，2006，（3）：83-91.

[9][美]喬恩·R.華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘，等，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004：102.

[10]潘廣俊.司法鑒定意見爭(zhēng)議評(píng)價(jià)機(jī)制研究——以浙江省司法鑒定管理模式為視角[J].證據(jù)科學(xué)，2012，20（5）：578-584.

[11]郭華.鑒定意見爭(zhēng)議解決機(jī)制研究[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2013：78.

[12]Hazel Genn.Getting to the truth:experts and judges in the"hot tub"[J].Civil Justice Quarterly，2013，（4）：275-299.

[13]郭華.司法鑒定制度改革的基本思路[J].法學(xué)研究，2011，（1）：167-180.

[14]張繼成.論命題與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)和科學(xué)證據(jù)符合[J].法學(xué)研究，2005，（6）：33-51.

[15]張保生.證據(jù)制度建設(shè)是實(shí)現(xiàn)司法公正的首要任務(wù)[J].證據(jù)科學(xué)，2010，（5）：530-531.

[16]尚華.論質(zhì)證[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2011.

[17]郭壽康，李劍.我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判組織專門化問題研究[J].法學(xué)家，2008，（3）：59-65.

[18]潘廣俊，劉沛奎.司法鑒定培訓(xùn)團(tuán)赴荷蘭考察報(bào)告[J].中國(guó)司法鑒定，2010，（6）：S1-S10.

[19]張建偉.關(guān)于刑事庭審中誘導(dǎo)性詢問和證據(jù)證明力問題的一點(diǎn)思考[J].法學(xué)，1999，（11）：33-39.

[20]常林.司法鑒定專家輔助人制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012：189.