史 玲 劉 劍

(渤海大學(xué) 經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121013)

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，“人肉搜索”作為一種新的技術(shù)方式成為科技進(jìn)步造就的時代產(chǎn)物。但是“人肉搜索”是一把雙刃劍，利用不當(dāng)就演變成了“網(wǎng)絡(luò)暴力”，從“美國網(wǎng)絡(luò)暴力第一案”到我國“網(wǎng)絡(luò)暴力第一案”，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為世界亟待解決的問題，其從側(cè)面反映出的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的缺失。我國對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)嚴(yán)重滯后，本文針對我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)中存在的主要問題，提出私法規(guī)制建議，以期對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)研究有所裨益。

一、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)內(nèi)涵分析

(一)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念

隱私一詞源于英文Privacy。最早提出隱私權(quán)這一概念的學(xué)者是美國的布蘭迪斯和沃倫，1890年兩位學(xué)者在《哈佛法律評論》上發(fā)表的《論隱私權(quán)》一文中提出:隱私權(quán)是保障每個人在通常情況下決定他的思想、情感和心情在多大程度上與他人交談的權(quán)利。隱私權(quán)作為一項(xiàng)基本人格權(quán)，是自然人享有的對其個人的與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社會幾乎變?yōu)橥该鞯摹安Ａ鐣?，傳統(tǒng)隱私權(quán)不斷向網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域延伸，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)問題受到學(xué)術(shù)界的高度關(guān)注，目前網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)沒有一個確切的概念，有的學(xué)者認(rèn)為:“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指網(wǎng)絡(luò)上未明確聲明允許公開的所有有關(guān)個人的信息和數(shù)據(jù)，不被非法收集、公開和使用的權(quán)利?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為確認(rèn)“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的概念是沒有必要的，因?yàn)閺牧⒎ń嵌葋砜?，“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”概念會使法律過分具體，不符合大陸法系立法技術(shù)的需要。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指自然人在網(wǎng)上享有的對其個人的與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配，并有權(quán)禁止他人非法收集、復(fù)制、公開和使用的一種人格權(quán)。網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念是對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的客體、內(nèi)容等問題進(jìn)行理論研究的基礎(chǔ)，是一個必須明確的問題。而且隨著對它及其他問題的研究將不斷澄清網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)領(lǐng)域的一系列理論研究，并指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的立法、司法和行政執(zhí)法實(shí)踐。

(二)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的特征

1. 客體的廣泛性和特殊性

網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的客體是網(wǎng)絡(luò)隱私，網(wǎng)絡(luò)隱私比傳統(tǒng)隱私的客體更為廣泛，呈現(xiàn)出擴(kuò)大化的趨勢。具體分為三類:第一類，網(wǎng)絡(luò)用戶在申請上網(wǎng)開戶、個人主頁、免費(fèi)電子郵箱以及申請其他服務(wù)時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上往往要求用戶登陸姓名、年齡、住址、身份證、工作單位等個人信息及健康狀況;第二類，個人信用和財產(chǎn)狀況，包括信用卡、上網(wǎng)卡、電子消費(fèi)卡、上網(wǎng)賬號和密碼、交易賬號和密碼等。第三類，網(wǎng)絡(luò)活動蹤跡，包括IP 地址、瀏覽蹤跡、活動內(nèi)容。一切與個人有關(guān)的信息，只要其能夠構(gòu)成對個人進(jìn)行識別的信息都是網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的客體。作為網(wǎng)絡(luò)隱私內(nèi)容的私人信息帶有強(qiáng)烈的網(wǎng)絡(luò)特征，所以網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的客體特殊性表現(xiàn)為私人現(xiàn)實(shí)身份及網(wǎng)絡(luò)身份等蘊(yùn)含信息的數(shù)字化。

2. 侵權(quán)手段的技術(shù)性和隱蔽性

由于互聯(lián)網(wǎng)具有很強(qiáng)的技術(shù)性，在網(wǎng)絡(luò)上非法獲取他人的隱私，然后進(jìn)行披露都需要具有一定的專業(yè)技術(shù)支撐，作為普通的網(wǎng)絡(luò)用戶，其具備的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及安全防范知識是十分有限的。由于其侵權(quán)手段具有高科技性，侵權(quán)行為可以在瞬間完成，侵權(quán)行為人會以十分隱蔽、極具專業(yè)技術(shù)的方式窺探、披露他人隱私。

3. 侵權(quán)后果的嚴(yán)重性

由于網(wǎng)絡(luò)的高效便利特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)信息的公布具有了更快的傳播速度和更廣的傳播范圍，公民的隱私一旦在網(wǎng)上披露，就會有不特定的人不斷的刷新網(wǎng)頁，即使把信息的源頭刪除也無法控制住它的蔓延速度，因此信息一旦公布就無法消滅。不僅將給當(dāng)事人帶來嚴(yán)重的物質(zhì)損失，同時也有可能給當(dāng)事人的名譽(yù)造成不良影響，可見，侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)行為的后果極其嚴(yán)重。

二、美國與歐盟網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)模式的比較分析

(一)美國的行業(yè)自律模式

美國采用的是以行業(yè)自律為主、立法規(guī)制為輔的保護(hù)模式，美國在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)方面沒有制定一系列法律，而是通過行業(yè)自律的方式來規(guī)范侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的行為，這種行業(yè)自律機(jī)制主要是對網(wǎng)絡(luò)個人數(shù)據(jù)和隱私權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，其中最具特色的形式是采用建議性的行業(yè)指引、網(wǎng)絡(luò)隱私認(rèn)證計劃、安全港模式等手段進(jìn)行行業(yè)自律。

(二)歐盟的立法規(guī)制模式

歐盟在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)方面采取的是立法規(guī)制模式，從法律上確立保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的各項(xiàng)基本原則與各項(xiàng)具體的法律規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上建立相應(yīng)的司法或者行政救濟(jì)措施，用立法規(guī)制進(jìn)行強(qiáng)制性保護(hù)個人隱私權(quán)益。其主要內(nèi)容包括歐盟上世紀(jì)90年代通過的《歐盟個人資料保護(hù)指令》《隱私權(quán)保護(hù)指令》《電子通訊數(shù)據(jù)保護(hù)指令》等法律文件。

比較美國的行業(yè)自律模式和歐盟的立法規(guī)制模式，這兩種模式各有利弊，美國的行業(yè)自律模式具有靈活性和及時性，是立法模式無法比擬的，同時可減輕法律機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。但是行業(yè)自律模式缺乏強(qiáng)制性，所以大多時候會受到市場機(jī)制的制約，網(wǎng)絡(luò)用戶對行業(yè)自律協(xié)議和網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)聲明幾乎沒有任何控制能力，不可避免的會引發(fā)侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的行為。歐盟的立法規(guī)制模式的優(yōu)勢是:立法保護(hù)為網(wǎng)絡(luò)隱私提供了最高層次的保護(hù)，使網(wǎng)絡(luò)用戶的個人隱私更容易得到保護(hù)。但是因?yàn)榉删哂蟹€(wěn)定性、滯后性和僵化性，不能緊跟網(wǎng)絡(luò)發(fā)展變化，也不利于激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，可能影響到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)及電子商務(wù)的發(fā)展，挫傷行業(yè)的積極性。

三、我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)中存在的問題及對策建議

(一)我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)中存在的問題

1. 網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的立法保護(hù)力度不夠

隱私權(quán)在我國的《憲法》中沒有獲得公民基本權(quán)利的法律地位，這就為部門法構(gòu)建完善的法律保護(hù)體系造成了很大的立法困境，《民法通則》也沒有將隱私權(quán)明確規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，而是通過一些司法解釋將其在名譽(yù)權(quán)范疇下給予間接保護(hù)。對公民隱私權(quán)的直接保護(hù)來自最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，將隱私作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格利益予以規(guī)定，是立法對隱私權(quán)保護(hù)的一大進(jìn)步。

2010年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》對我國公民隱私權(quán)的保護(hù)是具有里程碑意義的。該法第2 條第2 款明確提出了隱私權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利。第36 條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽和斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！逼渲?，對網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任和救濟(jì)方式也做了明確規(guī)定，但是，對于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)過于籠統(tǒng)，不具有操作性。

2. 公民對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)意識淡薄

我國公民的隱私權(quán)保護(hù)法律觀念淡薄。一方面是因?yàn)槲覈碾[私權(quán)法律傳統(tǒng)沒有西方國家的健全，隱私權(quán)作為一種人格權(quán)在我國受到立法保護(hù)比較晚。另一方面就是我國對法律的宣傳力度不夠，導(dǎo)致公眾個人隱私權(quán)保護(hù)的法律意識淡薄，加之網(wǎng)絡(luò)的開放性和技術(shù)性的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)個人隱私權(quán)往往會被很多人忽視。

3. 網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對個人隱私信息管理缺失

我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的行業(yè)自律，法規(guī)主要有《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》和《中國電子商務(wù)誠信公約》，這兩大公約有關(guān)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)、操作性不強(qiáng)，缺少網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)和網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)的具體內(nèi)容;也沒有規(guī)定侵害網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任和懲罰方式，有的網(wǎng)站的隱私聲明形同虛設(shè)或者隱私聲明保護(hù)的是網(wǎng)站而非網(wǎng)民，很難真正確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠保護(hù)網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。

(二)加強(qiáng)我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的對策建議

針對我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)中存在的問題，在對我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)體系的重構(gòu)中，綜合借鑒美國的行業(yè)自律模式和歐盟的立法規(guī)制模式，并結(jié)合我國國情，應(yīng)采取以立法規(guī)制模式為主，行業(yè)自律為輔的綜合模式。具體從以下幾個方面提出建議:

1. 制定專門的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的單行特別法

目前我國的《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)對隱私權(quán)給予保護(hù)，但是對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)力度還不夠。我們應(yīng)該借鑒歐盟的立法規(guī)制模式并結(jié)合我國的實(shí)際情況，制定專門的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的單行特別法。該單行特別法應(yīng)明確界定網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的內(nèi)涵和權(quán)能，規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護(hù)的個人信息的范圍，制定侵害個人隱私的侵權(quán)責(zé)任，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者應(yīng)加強(qiáng)信息監(jiān)管，不得發(fā)布個人隱私和虛假信息，否則將依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。明確侵權(quán)的法律救濟(jì)方式，包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。對于造成受害人精神損害的，還應(yīng)包括精神損害賠償?shù)取?/p>

2. 完善行業(yè)自律的監(jiān)管法規(guī)制度

在允許行業(yè)自律的基礎(chǔ)上，要加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者自律情況的監(jiān)督管理。首先，用行政手段對行業(yè)自律保護(hù)個人隱私的行政監(jiān)管，要求各網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商制定各自的個人隱私保護(hù)的自律聲明或規(guī)章，自律聲明中應(yīng)具體列明網(wǎng)絡(luò)用戶享有的隱私權(quán)的范圍，明確網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)和責(zé)任。其次，建立第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)，由國家有關(guān)部門和由網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者聯(lián)合組成的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)組織共同成立網(wǎng)絡(luò)隱私達(dá)標(biāo)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對各個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者個人隱私保護(hù)的狀況進(jìn)行評估和認(rèn)證，最后授權(quán)通過認(rèn)證的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商使用達(dá)標(biāo)標(biāo)記。目前我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的行業(yè)自律法規(guī)，主要有《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》和《中國電子商務(wù)誠信公約》，但是存在內(nèi)容簡單、操作性不強(qiáng)等問題，沒有起到真正的自律作用。因此，應(yīng)建立健全行業(yè)自律法規(guī)制度，使之具有可操作性，美國是行業(yè)自律實(shí)施最有效果的國家，可以借鑒美國的成功經(jīng)驗(yàn)，引導(dǎo)、規(guī)范、支持互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)制定出符合我國國情的行業(yè)自律公約。

3. 實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制培養(yǎng)網(wǎng)民自律意識

實(shí)名制本身是一把雙刃劍，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制可防止網(wǎng)絡(luò)欺詐，減少違規(guī)行為，可有效降低傳播謠言、利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行欺詐等問題發(fā)生的幾率。但是從韓國實(shí)名制的興廢過程來看，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制最大的弊端就是網(wǎng)絡(luò)黑客竊取個人信息，導(dǎo)致個人信息泄露，侵犯個人信息安全。但是不能因?yàn)轫n國網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的失敗而否定網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，應(yīng)該辯證看待這個問題，揚(yáng)長避短。對于實(shí)名制的用戶信息在實(shí)際中存在泄露的隱患，涉及到個人信息保護(hù)的法律法規(guī)是否完善，應(yīng)制定關(guān)于個人信息保護(hù)的基本法，保障個人信息安全，對于侵犯個人信息安全的行為給予嚴(yán)格的打擊，從而保障網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制沒有后顧之憂。

4. 增強(qiáng)公眾對個人隱私權(quán)保護(hù)的法律意識

增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)意識，使用戶既懂得利用技術(shù)手段和法律手段來保護(hù)自己的合法權(quán)益，又不忘尊重他人的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)提高自我防范意識，積極使用有效的技術(shù)保護(hù)手段，保護(hù)自己的隱私權(quán)免遭他人侵犯，如詳細(xì)了解網(wǎng)站的隱私規(guī)定;不要在公共計算機(jī)上填寫個人的真實(shí)資料;了解網(wǎng)站對個人資料收集、使用的聲明;謹(jǐn)慎對待網(wǎng)上購物，在決定參加網(wǎng)上購物之前，對網(wǎng)上商城的信用和隱私保護(hù)情況進(jìn)行調(diào)查;選擇使用加密軟件，謹(jǐn)慎處理垃圾郵件等。

［1］王利明主編. 人格權(quán)法新論［M］. 長春: 吉林人民出版社，1994:487.

［2］陳煜. 網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)［J］. 云南大學(xué)學(xué)報法，2008(2):21.

［3］周友軍. 論“人肉搜索”中的隱私權(quán)保護(hù)［J］. 信息網(wǎng)絡(luò)安全，2009(2):49.

［4］趙興宏，毛牧然. 網(wǎng)絡(luò)法律與倫理問題研究［M］.沈陽:東北大學(xué)出版社，2003:107.