鄭小敏

最

高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2013年解釋》）第3條將“多次盜竊”的含義由1997年司法解釋所界定的“一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上”調(diào)整為“二年內(nèi)盜竊三次以上”，加大了對(duì)盜竊犯罪的打擊力度。鑒于規(guī)定中，需要累計(jì)多次盜竊行為才構(gòu)成犯罪，于是在實(shí)踐中產(chǎn)生這樣一個(gè)問題：已經(jīng)受過行政處罰的盜竊行為，能否作為構(gòu)成盜竊犯罪的某次盜竊予以累計(jì)。筆者認(rèn)為，“多次盜竊”中的盜竊行為既包括未受行政處理、處罰的行為，也包括受過行政處罰的盜竊行為。

一是符合罪刑相適應(yīng)原則。從主觀惡性對(duì)比來看，一種情況是行為人之前的兩次盜竊行為都沒有受到行政處罰，抱著“查不到我”的僥幸心理繼續(xù)實(shí)施盜竊，主觀惡性相對(duì)較輕;另一種情況則是之前兩次以上的盜竊行為已經(jīng)受到了行政處罰，在明知實(shí)施盜竊可能再次遭受國家法律懲處的情況下，依然不思悔改，繼續(xù)實(shí)施盜竊。顯然，后一種行為具有藐視國家法律、挑戰(zhàn)國家執(zhí)法權(quán)威的性質(zhì)，主觀惡性較大。從處罰的平衡性來看，同樣是實(shí)施了三次盜竊行為，在前兩次盜竊未被發(fā)現(xiàn)、未被處罰的情況下再次盜竊的，因?yàn)榭梢岳塾?jì)評(píng)價(jià)，符合“多次盜竊”的要件，依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，而在行為人實(shí)施的前兩次盜竊已經(jīng)受過行政處罰的情況下，如果前兩次盜竊行為不納入可累計(jì)的范疇，行為人受到的至多是三次行政處罰。這將推導(dǎo)出“同樣是多次盜竊行為，法律對(duì)主觀惡性大的行為的懲處反而輕于主觀惡性小的行為”這一荒謬的結(jié)論。因此，結(jié)合行為人的主觀惡性，從罪行相適應(yīng)的角度出發(fā)，應(yīng)將已經(jīng)受過行政處罰的盜竊行為納入累計(jì)評(píng)價(jià)的范疇。

二是不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。將已經(jīng)受過行政處罰的盜竊行為納入累計(jì)評(píng)價(jià)的范疇，所涉及的是對(duì)這種“多次盜竊”行為究竟是違法還是犯罪的法律評(píng)價(jià)。因此，在評(píng)價(jià)時(shí)，更應(yīng)結(jié)合犯罪構(gòu)成理論從行為的主觀惡性、危害程度、造成損失等多方面進(jìn)行考量，至于先前的行為是否應(yīng)納入累計(jì)評(píng)價(jià)范疇，則不應(yīng)作為主要考量因素。因?yàn)?，這完全可以在量刑中作出適當(dāng)處理，避免重復(fù)評(píng)價(jià)。在多次盜竊案件中，根據(jù)《治安管理處罰條例》第23條的規(guī)定，若被行政處罰，最嚴(yán)重的是被處以行政拘留15日并罰款200元。如果根據(jù)該行為人后續(xù)的盜竊行為，累計(jì)計(jì)算，已達(dá)三次，構(gòu)成盜竊罪的，在實(shí)踐操作中，完全可以通過科以刑罰后，對(duì)之前已經(jīng)受到的行政拘留進(jìn)行折抵，拘留一日折抵一日，對(duì)之前的罰款進(jìn)行等值減除，通過該種方式，避免重復(fù)評(píng)價(jià)。

三是具有類似的法律規(guī)定可作法理依據(jù)?！缎谭ā返?53條第1款規(guī)定：“走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金?！睆纳鲜鰲l文看出，普通走私要求數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)才夠罪，但如果一年內(nèi)走私兩次且已經(jīng)被行政處罰，之后第三次又有走私行為的，雖然第三次走私單獨(dú)來看并不構(gòu)成犯罪（不達(dá)數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)），但結(jié)合之前已經(jīng)受過行政處罰的兩次違法行為，依然將該種行為入罪科以刑罰。因此，筆者認(rèn)為，雖然《刑法》并沒有在盜竊罪的規(guī)定中作出類似的規(guī)定，但上述規(guī)定所反映的立法精神和理念完全可以適用于盜竊罪的規(guī)定中。

四是避免實(shí)際操作中的諸多執(zhí)法尷尬。如果將已經(jīng)受過行政處罰的盜竊行為排除出“多次盜竊”，則可能會(huì)導(dǎo)致不合理的現(xiàn)象：對(duì)于每次盜竊（非特殊盜竊）均未達(dá)數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的慣犯而言，司法機(jī)關(guān)無法以“多次盜竊”追究其刑事責(zé)任;如公安機(jī)關(guān)欲追究其刑事責(zé)任，避免“抓了放、放了抓”的惡性循環(huán)，則只能在發(fā)現(xiàn)其兩次盜竊后均不予任何處罰并直接釋放，之后長期監(jiān)控，等待其第三次實(shí)施盜竊;對(duì)于盜竊者而言，甚至可通過主動(dòng)到案尋求行政處罰的方式，避免被科以刑罰等。