閆興中

食品安全是關(guān)系到人們健康和國計民生的重大問題。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展、技術(shù)進步和改革開放，食品安全問題一直困擾人們并且越演越烈，食品安全事故頻發(fā)，大量有問題食品流入市場，引發(fā)人們普遍的心理擔(dān)憂。

一、我國食品安全的現(xiàn)狀及原因

目前，食品安全已經(jīng)成為全民關(guān)注的共同話題，究其原因，在于食品安全監(jiān)管體制調(diào)整尚未完全到位，環(huán)節(jié)監(jiān)管職責(zé)不明，監(jiān)管法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)不健全，食品生產(chǎn)經(jīng)營商缺乏社會責(zé)任和消費者自我保護意識薄弱等方面。其中，與我國食品安全監(jiān)管部門工作人員未能正確、認真地履行職責(zé)，對食品生產(chǎn)、流通、銷售過程中的違法行為長期坐視不管、打擊不力有直接關(guān)系。

為此，2011年5月1日《刑法修正案（八）》單獨增設(shè)了“食品監(jiān)管瀆職罪”罪名，填補了《刑法》規(guī)定上的空白，期望食品安全監(jiān)管部門工作人員切實履行職責(zé)，建立一個負責(zé)高效的食品安全監(jiān)管機制，從源頭上治理生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者有毒有害的行為。

二、食品安全瀆職罪的法律沿革

尚未設(shè)立食品監(jiān)管瀆職罪之前，負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員發(fā)生瀆職犯罪的，依據(jù)《刑法》分則第9章瀆職罪的規(guī)定，根據(jù)犯罪主體所處的不同部門、單位、身份類別分別以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等罪名對其進行定罪量刑處罰。由于不同罪名的立案標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)不一致，在實踐中出現(xiàn)“同質(zhì)不同罪”的法律問題，即相同性質(zhì)的瀆職犯罪行為因所處單位部門不同而承擔(dān)不同刑事責(zé)任，與法律的公平公正的價值追求相悖。

為解決這一問題，統(tǒng)一涉嫌食品安全監(jiān)管瀆職犯罪行為追訴標(biāo)準(zhǔn)，《刑法修正案（八）》明確規(guī)定：“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑”。

增設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪，實際上是把食品監(jiān)管人員瀆職犯罪從濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪等罪名中抽離出來，作為特別規(guī)定予以規(guī)定。食品監(jiān)管瀆職罪和食品監(jiān)管人員瀆職犯罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪等罪名在法條上存在競合或包容關(guān)系，是特別法條與一般法條的關(guān)系，定罪量刑時適用“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)定。

食品監(jiān)管瀆職罪的增設(shè)，改變了食品安全監(jiān)管人員涉嫌瀆職犯罪在法律適用上“同質(zhì)不同罪”混亂狀態(tài)，加強了對此類食品監(jiān)管瀆職行為的刑法規(guī)制。特別是將該罪的最高刑期設(shè)定為10年，成為瀆職罪中最重的量刑，更是凸顯國家對食品安全的重視以及保護民生的強烈意圖。

三、食品監(jiān)管瀆職罪在法律適用上的困擾

食品監(jiān)管瀆職罪雖與一般的瀆職罪一樣，都會侵犯國家對職務(wù)活動的正常管理這一客體，但其差別在于食品監(jiān)管瀆職罪侵犯的是雙重客體，它既侵犯了國家對職務(wù)行為的正常管理職能，又侵害了公民的生命安全與健康權(quán)利。從這個角度來說，食品監(jiān)管瀆職犯罪較之于其他普通的瀆職犯罪，有更大的社會危害性，食品監(jiān)管瀆職罪在司法實踐中更應(yīng)該發(fā)揮重要作用。

然而，當(dāng)前檢察機關(guān)辦理食品監(jiān)管瀆職罪案件卻面臨著困境。全國各地辦理的食品安全監(jiān)管領(lǐng)域瀆職犯罪案件，絕大多數(shù)都是以涉嫌玩忽職守罪、受賄罪等罪名立案查處，食品監(jiān)管瀆職罪案例鮮有出現(xiàn)，這與人們對“當(dāng)前食品安全形勢十分嚴(yán)峻”的認識形成強烈的反差。

造成這種困境的原因是多方面的，從立法的角度上說，理論在科學(xué)再完善也無法解決不斷出現(xiàn)的新問題，立法的時候我們無法窮盡所知，法律一旦制定便已滯后;從現(xiàn)實狀況來說，食品領(lǐng)域是個特殊領(lǐng)域，環(huán)節(jié)多、流程長，食品需要經(jīng)種植、加工、流通等多個環(huán)節(jié)才能進入市場，相應(yīng)的食品安全監(jiān)管存在責(zé)任部門繁多、部分領(lǐng)域缺乏權(quán)威行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等問題。但最為關(guān)鍵的是食品監(jiān)管瀆職罪的立案標(biāo)準(zhǔn)不明確，對危害后果的這一法定情節(jié)表述含糊，在現(xiàn)行法律和司法解釋中沒有明確的規(guī)定或參考標(biāo)準(zhǔn)，檢察機關(guān)在辦案中持謹(jǐn)慎態(tài)度，認識相對保守，使該罪增設(shè)后一直處于“休眠”狀態(tài)，影響了適用。

“危害后果”作為食品監(jiān)管瀆職罪犯罪構(gòu)成中的必要要件，其法定情節(jié)為“發(fā)生重大食品安全事故”或“造成其他嚴(yán)重后果”，但法條表述比較含糊，“重大”或“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)無法確定。司法實踐中雖然可以參考濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，但操作性不強，所以食品監(jiān)管瀆職罪的危害后果要件，即“重大食品安全事故”或者“其他嚴(yán)重后果”的界定，成為認定是否構(gòu)成本罪的關(guān)鍵。

四、對司法實務(wù)中食品監(jiān)管瀆職罪“危害后果”要件法律適用的理解

目前全國各地的檢察機關(guān)都在期盼盡快制定食品監(jiān)管瀆職罪的司法解釋，但在司法解釋出臺前，對已經(jīng)發(fā)生的食品監(jiān)管瀆職行為在法律上如何處置，實踐中存在不同的觀點和做法。近期，筆者對唐河縣檢察院辦理本縣公安機關(guān)移送的一批危害食品安全的刑事案件進行歸納分析，結(jié)合本院辦理的食品安全監(jiān)管人員涉嫌瀆職犯罪的案件，對食品監(jiān)管瀆職罪“危害后果”要件的法律適用進行了初步探索。

今年3月，唐河縣檢察院在查辦食品安全監(jiān)管人員涉嫌瀆職犯罪案件中，發(fā)現(xiàn)一些食品生產(chǎn)經(jīng)營者，有的沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，有的沒有辦理餐飲服務(wù)許可證，有的違法使用“泡打粉”食品添加劑、“無根劑”“工業(yè)松香”等有毒有害化學(xué)產(chǎn)品。在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，食品安全監(jiān)管人員沒有對這些情況進行日常檢查、食品抽檢等有效監(jiān)管，導(dǎo)致違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品大量流入社會。食品安全監(jiān)管人員存在玩忽職守行為，涉案區(qū)域覆蓋本縣城區(qū)及20個鄉(xiāng)鎮(zhèn)。

經(jīng)梳理，2013年以來縣公安局共立案偵查危害食品安全刑事案件65件69人，其中生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪34件38人，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪18件18人。主要犯罪手段和危害后果分別是：（1）在加工生產(chǎn)油條、蛋糕、饅頭過程中超標(biāo)準(zhǔn)使用“泡打粉”等添加劑，足以造成嚴(yán)重食源性疾病。（2）在豆芽生產(chǎn)加工過程中違法使用“無根劑”、在加工鹵豬蹄等熟食品過程中違法使用“工業(yè)松香”，無根劑和工業(yè)松香都是含有有毒化學(xué)物質(zhì)的非法添加物，長期食用會嚴(yán)重威脅人體健康。目前，縣法院對上述案件已作出有罪判決55件60人，且均已生效。

在這批案件中，食品安全監(jiān)管人員在從事食品生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)督管理過程中，不認真履行監(jiān)管職責(zé)，造成了大批不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和有毒有害食品流入社會，范圍廣泛，嚴(yán)重危害了人民群眾生命健康，存在玩忽職守行為。但對此行為是否入罪，其危害結(jié)果是否適用玩忽職守罪中“其他致使人民利益遭受重大損失”的規(guī)定，存在爭議。一種觀點認為：食品監(jiān)管人員在從事食品監(jiān)管工作中雖存在玩忽職守行為，但其危害結(jié)果無法量化，無法認定，根據(jù)罪刑法定原則，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。還有一種觀點認為：食品安全監(jiān)管人員存在玩忽職守行為，危害后果嚴(yán)重，并且屬于法律規(guī)定“不必提出證據(jù)進行證明”的事實，構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪。

筆者贊同第二種觀點，食品監(jiān)管人員監(jiān)管過程中存在玩忽職守行為，并且造成了嚴(yán)重危害后果。其理由是：相關(guān)負有監(jiān)管職責(zé)的食品安全監(jiān)管人員長期沒有食品生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營情況進行有效監(jiān)管，造成了大批不符合安全標(biāo)準(zhǔn)和有毒有害食品流入社會，范圍廣泛，嚴(yán)重危害人民群眾生命健康，屬于玩忽職守罪中“其他致使人民利益遭受重大損失的行為”。同時，縣法院已經(jīng)判決且已生效的55起案件危害結(jié)果的事實，可以直接佐證本案玩忽職守行為的危害后果。

縣法院已判決的55起危害食品安全刑事案件證明，一些被告人在從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中，有的沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，有的沒有辦理餐飲服務(wù)許可證，有的違法使用食品添加劑或不合格食鹽，甚至使用有毒有害化學(xué)產(chǎn)品。在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，負有監(jiān)管職責(zé)的部門長期沒有按相關(guān)規(guī)定對違反食品安全的單位或個人采取日常檢查、食品抽檢和查封、扣押、沒收已發(fā)現(xiàn)的生產(chǎn)工具、原材料等方式進行有效管理，對人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害，應(yīng)依法追究其玩忽職守的刑事責(zé)任。

此類案件中，目前雖然并未造成重大食品安全事故，但造成了多項嚴(yán)重后果，如超標(biāo)準(zhǔn)使用“泡打粉”添加劑，違法使用有毒化學(xué)物質(zhì)“無根劑”、“工業(yè)松香”，給食品安全和人體健康造成嚴(yán)重隱患。同時，此類案件被查處后，引起縣域內(nèi)廣大群眾的高度關(guān)注和擔(dān)憂，并引發(fā)部分食品類物價上漲，造成了惡劣的社會影響，危害后果相對嚴(yán)重。

在“危害后果”證據(jù)的證明要求上，此類案件中玩忽職守危害結(jié)果的事實屬于法律規(guī)定“不必提出證據(jù)進行證明”的事實。

此類案件的危害結(jié)果屬于法律推定的事實。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第437條第2款的規(guī)定，“人民法院生效裁判所確認的并且未依審判監(jiān)督程序重新審理的事實”，在法庭審理中，不必提出證據(jù)進行證明?？h法院對2013年以55起危害食品安全刑事案件作出的已生效的判決中認定的危害結(jié)果事實，可以直接證明食品安全監(jiān)管人員因玩忽職守而“造成的惡劣社會影響”、“其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的危害后果。

五、對食品監(jiān)管瀆職罪“危害后果”要件法律適用的幾點意見

對一種行為作犯罪處理并加以處罰，不僅要從法律的層面認真分析把握，也要從社會現(xiàn)實加以考量。筆者根據(jù)上述案例，以刑事政策為指導(dǎo)，緊扣食品監(jiān)管瀆職罪社會危害性的本質(zhì)屬性，結(jié)合食品安全危害后果的“潛伏性”特征，對本罪“危害后果”相關(guān)法律條文的邏輯關(guān)系進行梳理，對該要件在司法實務(wù)中的具體適用提出幾點建議，希望能為辦案部門提供參考。

（一）要準(zhǔn)確把握當(dāng)前我國嚴(yán)厲打擊食品瀆職犯罪的刑事政策的內(nèi)涵

刑事政策和《刑法》是一種互補互動關(guān)系，當(dāng)犯罪現(xiàn)象發(fā)生重大變化而立法滯后的情況下，國家往往用刑事政策對司法實務(wù)進行指導(dǎo)，有效發(fā)揮《刑法》對違法犯罪行為的威懾作用。就食品監(jiān)管瀆職罪而言，在目前詳細的立案標(biāo)準(zhǔn)尚未出臺前，“兩高”的兩個司法解釋對食品監(jiān)管瀆職案件的定罪處罰有著至關(guān)重要的指導(dǎo)意義。

2013年1月，“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》中規(guī)定，負有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或玩忽職守，致使不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的，依照瀆職罪的規(guī)定從嚴(yán)懲處。

2013年5月，“兩高”《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果，同時構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪等其他瀆職犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

“兩高”上述兩個單行規(guī)定充分顯示，當(dāng)前我國的刑事政策是對食品監(jiān)管瀆職罪是從嚴(yán)掌握、從重處理。我們在辦理具體的食品監(jiān)管瀆職犯罪案件時，應(yīng)依據(jù)刑事政策的導(dǎo)向，在司法實務(wù)中既要立足刑法規(guī)定，慎重調(diào)查，又要大膽探索，勇于查案，通過查辦案件提高對食品監(jiān)管瀆職犯罪的控制力。

（二）要充分考量食品監(jiān)管瀆職犯罪中社會危害性和危害后果的關(guān)系

一種行為是否構(gòu)成犯罪，所犯罪行的嚴(yán)重程度如何，根本上是看其是否存在社會危害性以及該社會危害性的大小。在罪刑法定的前提下，犯罪行為的社會危害性在犯罪構(gòu)成中較多地體現(xiàn)在所侵犯的客體和造成的危害后果上。就食品監(jiān)管瀆職罪而言，在無法具體量化危害后果的情況下，綜合考量社會危害性這一犯罪本質(zhì)屬性，對打破此罪中“造成其他嚴(yán)重后果”法律適用的障礙至關(guān)重要。

食品監(jiān)管瀆職罪的社會危害性表現(xiàn)在既侵犯了國家對職務(wù)行為的正常管理職能，又侵害了公民的生命安全與健康權(quán)利。由于本罪侵犯的這兩種客體的危害后果的表現(xiàn)形式和證據(jù)要求不同，侵犯國家對職務(wù)行為的正常管理職能的危害后果表現(xiàn)為違反具體的相關(guān)法律法規(guī)或行政制度，在證據(jù)要求上，由行為人的過錯行為和所違反的相關(guān)法律法規(guī)或行政制度相互印證即可;而侵犯公民的生命安全和健康權(quán)利的危害后果的表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，并且很難以物質(zhì)性的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)具體量化和證明。

由于犯罪構(gòu)成的細微差別，對案件的定性在不同的階段，看問題的思路是不同的。對屬于結(jié)果犯的瀆職案件來說，在立案階段的判斷思路應(yīng)該是：判斷被發(fā)現(xiàn)的案件事實是否要作為犯罪來追究，應(yīng)該從分析行為的社會危害性程度來著手。至于危害程度多大是罪與非罪的臨界點，立法和司法都不可能給出一個絕對的界限，需要案件的組織指揮者和辦案人員綜合政策的、法律的、經(jīng)濟的、文化道德等各方面的情形予以綜合判斷，這是一個實質(zhì)判斷的過程。而這個實質(zhì)判斷應(yīng)該以分析社會危害性為核心，以遵循法律規(guī)定和司法解釋為前提。

（三）要正確把握食品監(jiān)管瀆職犯罪中“危害后果”的特征和表現(xiàn)形式

由于食品監(jiān)管瀆職犯罪行為對公民的生命安全與健康權(quán)利侵害，其危害后果具有“潛伏性”特征，即食品監(jiān)管瀆職行為和危害結(jié)果有時并非同時發(fā)生，其危害結(jié)果更多是對人們生命安全和健康造成隱患，所以對食品監(jiān)督瀆職的危害后果的界定應(yīng)綜合考慮質(zhì)和量的問題，既要考慮有形的量（重大事故、經(jīng)濟損失等）的標(biāo)準(zhǔn)，也要考慮無形的質(zhì)（生命安全、健康隱患等）的標(biāo)準(zhǔn)。

食品監(jiān)管瀆職罪的“危害后果”的表現(xiàn)形式也比較復(fù)雜，有的表現(xiàn)得明顯，如“發(fā)生重大食品安全事故”，有的表現(xiàn)得不明顯，如“造成其他嚴(yán)重后果”，究竟什么程度是“嚴(yán)重”程度，現(xiàn)行法律和司法解釋中沒有明確的規(guī)定。更重要的是有的食品安全危害后果具有“潛伏性”特征，短期內(nèi)表現(xiàn)不明顯。通常人們食用了有毒、有害的食物后，一般不會立即出現(xiàn)現(xiàn)實可見的嚴(yán)重危害后果，如果一旦出現(xiàn)嚴(yán)重危害后果，瀆職行為所造成的可能就不再是食品安全生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為，甚至是涉嫌投毒犯罪。

在現(xiàn)實中，雖然“造成其他嚴(yán)重后果”的情況很難認定，但這種生命安全和健康權(quán)利的危害后果又真實地廣泛存在，受害群體都高度關(guān)注、擔(dān)憂，事實上是達到非常嚴(yán)重的程度。司法實踐中如果一味地強調(diào)必須有現(xiàn)實可見的危害后果，是對本罪危害后果的限縮性理解，偏離了立法的本意，既不利于有力打擊食品安全生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域的犯罪行為，也不利于打擊監(jiān)管者的瀆職行為。

（四）要正確理解食品監(jiān)管瀆職犯罪對“危害后果”進行概括性規(guī)定的立法本意

鑒于食品生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域是個特殊領(lǐng)域，環(huán)節(jié)多、流程長，相應(yīng)的食品安全監(jiān)管責(zé)任部門繁多的實際情況，食品監(jiān)管瀆職犯罪的危害后果情況復(fù)雜，很難用列舉式的法律條文一一列舉，明確規(guī)定。為達到刑事法網(wǎng)的嚴(yán)謹(jǐn)性和規(guī)范性要求，立法時除了對造成人員傷亡及經(jīng)濟損失和造成惡劣社會影響有明確界定外，還對食品監(jiān)管瀆職犯罪的其他危害后果的界定設(shè)立了兜底性條款，兜底條款是對其他形式的或無法量化的危害后果概括性規(guī)定。

這種情況在我國的司法解釋中普遍存在，比如對瀆職罪危害后果的司法解釋中就有這樣的概括性規(guī)定?！皟筛摺鳖C布了《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》，就辦理瀆職刑事案件適用法律的問題做出司法解釋。關(guān)于“危害后果”的法律適用在第1條的第3款、第4款中規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第397條規(guī)定的‘致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失：……（三）造成惡劣社會影響的;（四）其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形?！?/p>

在理解運用《刑法》中的兜底性條款時，我們不應(yīng)當(dāng)過度注重犯罪構(gòu)成的形式要件，而應(yīng)當(dāng)善于透過現(xiàn)象看本質(zhì)，把握犯罪行為及其危害后果的實質(zhì)要件。這樣理解不是對罪行法定原則的否定，而是在評價罪與非罪的問題上，把犯罪構(gòu)成的實質(zhì)要件擺在優(yōu)先位置，在追求形式正義的同時，更加追求實質(zhì)正義。