楊迎澤

證據(jù)是訴訟的靈魂。刑事證據(jù)的“成色”如何，直接影響定罪量刑，影響辦案質(zhì)量，影響人權(quán)保障。證據(jù)制度是本次刑事訴訟法修改的一個重要內(nèi)容。不僅“證據(jù)”一章的條文從8條增加到16條，新增了兩種證據(jù)類型，更重要的是完善了非法證據(jù)排除制度，強化證人出庭和保護制度，并明確規(guī)定了刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。這對今后的執(zhí)法工作提出了新的更高的要求。

客觀、理性、平和地履行法律監(jiān)督職責(zé)，維護司法公正是檢察官的職業(yè)追求。按照新刑訴法的規(guī)定，檢察機關(guān)既要收集、出示不利于被告人的證據(jù)，又要收集、出示有利于被告人的證據(jù)，以準(zhǔn)確懲治犯罪，保障人權(quán)。

一、涉及證據(jù)修改有十大問題

（一）不得強迫自證其罪

《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。

（二）配偶、父母、子女可拒絕作證

《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。

（三）人民檢察院可以采取技術(shù)偵查措施

《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。

人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行。追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準(zhǔn)，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。

《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個月以內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時解除；對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長，每次不得超過三個月。

《刑事訴訟法》第150條規(guī)定：采取技術(shù)偵查措施，必須嚴(yán)格的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行。

偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時銷毀。

采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

公安機關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合，并對有關(guān)情況予以保密。

《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。

對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。

《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實。

（四）證據(jù)種類中新增加電子數(shù)據(jù)等

《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：可以用于證明票件事實的材料，都是證據(jù)。

證據(jù)包括：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、等筆錄；視聽資料。

證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。

（五）新增加證人（包括鑒定人）強制出庭制度

《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。

（六）對證人可進(jìn)行專門性保護制度

《刑事訴訟法》第62條規(guī)定：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項或者多項保護措施：不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；對人身和住宅采取專門性保護措施；其他必要的保護措施。

證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)請求予以保護。

人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)依法采取保護措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合。

（七）建立了非法證據(jù)排除制度

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《刑事訴訟法》第56條規(guī)定：法庭審判過程中，審判人員認(rèn)為可能存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。

當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。

《刑事訴訟法》第57條規(guī)定：在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。

現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況：人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。

（八）建立了證人補償制度

《刑事訴訟法》第63條規(guī)定證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應(yīng)當(dāng)給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。

有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。

（九）規(guī)定了“證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)（條件）

《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。

證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。

（十）明確了刑事司法機關(guān)與行政執(zhí)法機關(guān)在物證、書證上的銜接

《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)。

行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。

對涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)保密。

凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究。

二、對幾個爭議問題的解讀

證據(jù)，是司法機關(guān)查明案情、認(rèn)定犯罪、進(jìn)行訴訟活動的基礎(chǔ)。此次刑事訴訟法修改，涉及證據(jù)制度的立、改、廢，既有不少亮點，也引來多方熱議：

（一）如何理解禁止自證其罪與如實回答的矛盾

《刑事訴訟法》第50條新增“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，同時《刑事訴訟法》第118條規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實實回答?！庇腥苏J(rèn)為，這說明沉默權(quán)仍然沒有被我國法律明確認(rèn)可。只有有條件地確立沉默權(quán)制度，才能有效遏制刑訊逼供。

現(xiàn)實中，刑訊逼供、屈打成招的冤假錯案屢禁不止。原因之一是，法律規(guī)定犯罪嫌疑人有供述自己是否犯罪的義務(wù)，且偵查機關(guān)將獲取的口供作為直接證據(jù)使用。

偵查機關(guān)過分依賴口供、以口供為中心展開偵查的司法現(xiàn)狀，不得不讓人擔(dān)心；一方面，公安、檢察等偵查機關(guān)對刑訊逼供等非法取證措施的采用屢禁不止；另一方面，偵查機關(guān)如果一味依賴口供，是否會阻礙辦案人員偵查技術(shù)和偵查設(shè)各的提高？

偵查機關(guān)對此反應(yīng)十分強烈：沉默權(quán)入法，法規(guī)超前，難以駕馭和執(zhí)行，對懲治犯罪將造成妨礙。擁有偵查權(quán)的公安機關(guān)、檢察機關(guān)，承擔(dān)著查辦案件的巨大責(zé)任和巨大風(fēng)險。沉默權(quán)入法，無疑讓偵查機關(guān)辦案成本大幅提高，現(xiàn)有偵查方式面臨巨大挑戰(zhàn)。

偵查機關(guān)的擔(dān)憂不無道理。

偵查機關(guān)行使偵查權(quán)，目的是找出犯罪真兇、懲治犯罪。一旦犯罪嫌疑人有權(quán)沉默，不回答偵查人員提問，有可能導(dǎo)致一部分犯罪嫌疑人逃脫法律制裁，給社會生活帶來更大的不穩(wěn)定。

另一方面，余祥林案、趙作海案不能禁止，不但給當(dāng)事人身心健康造成嚴(yán)重傷害，也引起社會公眾的普遍關(guān)注。

在保護犯罪嫌疑人合法權(quán)利和打擊犯罪之間，平衡點究竟在哪里？

偵查機關(guān)認(rèn)為，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實回答偵查人員提問。

對此，許多專家不予認(rèn)同。參與刑事訴訟法修改的中國政治大學(xué)教授陳光中認(rèn)為：如實供述不應(yīng)該是犯罪嫌疑人的義務(wù)，《刑事訴訟法》第18條應(yīng)刪除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定。對“不得強迫任何人證實自己有罪”應(yīng)完整表述為“不得強迫任何人證明自己有罪或者做不利于自己的陳述。”他認(rèn)為，“證明”與“證實”涵義有別，“證實”是指證明到屬實，為了進(jìn)一步保護犯罪嫌疑人的正當(dāng)權(quán)利，用“證明”更為恰當(dāng)。筆者贊同陳光中教授的觀點。

（二）非法證據(jù)排除入法，摒除毒樹之果是否須列舉性禁止

本次修法，非法證據(jù)排除入法，廣受關(guān)注。

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定了采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述以及以其他非法方法收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，但把刑事訴訟法中原有的“以威脅、引誘、欺騙”刪除掉了。

有人認(rèn)為這導(dǎo)致法條規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺少對偵查人員濫用偵查權(quán)的針列性限定。

摒除毒樹之果，是否須法律以列舉的方式詳細(xì)對非法取證進(jìn)行規(guī)定？是本次修法中一個廣受關(guān)注的問題。

有學(xué)者表示，刑事訴訟法修正案草案對非法取證的規(guī)定，僅僅為“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！憋@得過于籠統(tǒng)，應(yīng)該用明確和詳細(xì)的列舉，才可能在一定限度內(nèi)遏制刑訊逼供。

采用暴力、威脅、引誘、欺騙、體罰、限制休息和飲食等其他心理、生理上的強制方法，都應(yīng)明確寫入非法取證條文中。

對此，也有刑事訴訟法學(xué)家提出了相反意見。

“威脅、引誘、欺騙與一些偵查訊問技巧和手段有重合，籠統(tǒng)規(guī)定未嘗不可?！?/p>

陳衛(wèi)東強調(diào)，偵查人員對犯罪嫌疑人做出特別惡劣、嚴(yán)重的威脅、引誘、欺騙應(yīng)當(dāng)被禁止。他建議增加一條：如果威脅、引誘、欺騙已嚴(yán)重地侵犯了當(dāng)事人的權(quán)利，嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)該屬于非法證據(jù)加以排除。

至于誰來界定威脅、引誘、欺騙是否“嚴(yán)重”，陳衛(wèi)東認(rèn)為屬于法官自由裁量權(quán)范圍，可以通過司法解釋或者通過最高人民法院發(fā)布的判例來確定，而不能完全憑法官的主觀判斷。

有人提出，刑事訴訟法修正案121條規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或錄像?！翱梢浴睉?yīng)改為“應(yīng)當(dāng)”，即偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或錄像，以避免錄音錄像制度最終落空或者被大打折扣。

三、刑事證據(jù)修改后的幾個亮點

（一）保障證人安全，補助證人作證所耗費用

《刑事訴訟法》第62條規(guī)定：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項或者多項保護措施：不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；對人身和住宅采取專門性保護措施；其他必要的保護措施。

證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)請求予以保護。

《刑事訴訟法》第63條規(guī)定：證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應(yīng)當(dāng)給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。

有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。

（二）力促行刑銜接，行政執(zhí)法物證可作為證據(jù)使用

《刑事訴訟法》52條第二款規(guī)定：行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。

（三）嚴(yán)禁刑訊逼供，偵查、審查機關(guān)有排除義務(wù)

《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。

《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。

證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。

《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《刑事訴訟法》第56條規(guī)定：法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。

當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。

（四）允許監(jiān)聽、竊聽取證

根據(jù)實踐需要，增加規(guī)定以下幾個方面的內(nèi)容：一是，規(guī)定對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件以及重大的貪污、賄賂犯罪案件，利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。二是，規(guī)定公安機關(guān)（安全機關(guān)）可以決定由特定人員實施秘密偵查，可以依照規(guī)定實施控制下交付。三是，明確采取技術(shù)偵查措施、秘密偵查措施、控制下交付收集的材料可以作為證據(jù)使用。

《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。

人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)買施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行。

追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準(zhǔn)，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。

《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個月以內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時解除；對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長，每次不得超過三個月。

《刑事訴訟法》第150條規(guī)定：采取技術(shù)偵查措施，必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行。

偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時銷毀。

采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

公安機關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合，并對有關(guān)情況予以保密。

《刑事訴訟法》第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。

對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。

《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟甲可以作為證據(jù)使用。如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實。

（五）完善了證人、鑒定人出庭制度

證人出庭作證對于查明案情、核實證據(jù)、正確判決具有重要意義。在司法實踐中，證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭的問題比較突出，影響審判的公正性，需要進(jìn)一步予以規(guī)范。建議明確證人出庭作證的范圍，規(guī)定證人證言對案件定罪量刑有重大影響，公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為有必要的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。對于鑒定意見，只要公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人有異議，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭作證。同時，規(guī)定強制出庭制度，證人、鑒定人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其出庭，對于情節(jié)嚴(yán)重的，可以處十日以下的拘留?？紤]到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，因此，規(guī)定被告人的配偶、父母、子女除外。

（六）界定了證據(jù)的概念，增加了證據(jù)種類

《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。增加了兩種：辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄；電子數(shù)據(jù)。原來的《刑事訴訟法》42條：證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。

四、強化證據(jù)意識，提高刑事司法能力

（一）補強“短板”，提高依法規(guī)范取證能力

舉凡錯案，都有共同特點：證據(jù)瑕疵——不是證據(jù)內(nèi)容證明不了事實，就是取證程序違反法律規(guī)定。對于前者，要解決的是證據(jù)內(nèi)容的證明力問題：對于后者，要解決的是取證程序的合法性問題。

解決證明力問題，除了要突出物證的首要地位、將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”外，新刑訴法新增了辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄與電子證據(jù)兩類證據(jù)類型。這就擴展了法定證據(jù)的外延，使證明案件事實的手段更加多元。同時，法律規(guī)定行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，從而有利于提高訴訟效率，有效保全證據(jù)，強化行政執(zhí)法與刑事司法的銜接。

在解決證據(jù)客觀性與關(guān)系性問題的同時，還必須努力解決取證的合法性問題，確保證據(jù)經(jīng)得起質(zhì)疑和挑剔。為此，新刑訴法要求對訊問進(jìn)行錄音錄像，以規(guī)范取證行為。

最高人民檢察院早就要求對自偵案件“全面、全部、全程”進(jìn)行錄音錄像。由此取得的材料的證明力，不僅可以成為言詞證據(jù)的固定手段，而且還可以作為視聽資料，獨立證明取證過程的合法性。

補強“短板”，提高依法規(guī)范取證能力，要求辦案人員牢固樹立無罪推定理念，在不得強迫任何人證實自己有罪的前提下，堅持重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供的辦案原則，堅持懲治犯罪與保障人權(quán)并重。同時，要切實強化證據(jù)意識，盡快學(xué)習(xí)掌握獲取和運用新的證據(jù)類型的本領(lǐng)，更加嚴(yán)格地在各項證據(jù)之間進(jìn)行對比權(quán)衡，切實履行檢察官的客觀性義務(wù)。

（二）排除非法證據(jù)，證據(jù)疑點一個都不放過

對于非法言詞證據(jù)，運用絕對排除的原則；對于非法實物證據(jù)，適用相對排除即附條件排除的原則，即物證、書證的取得方法違反法律規(guī)定，致使嚴(yán)重影響司法公正的必須補正或作出合理解釋，否則，對該實物證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

“非法證據(jù)排除與檢察機關(guān)關(guān)系極為密切”，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授陳衛(wèi)東認(rèn)為，檢察機關(guān)在偵查、審查起訴時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)依法排除，不得作為起訴意見、起訴決定的依據(jù)。另外，新刑訴法還賦予了檢察機關(guān)對非法證據(jù)的調(diào)查核實權(quán)；非法證據(jù)的庭審調(diào)查由檢察機關(guān)承擔(dān)證據(jù)收集合法的證明責(zé)任，證明的手段應(yīng)結(jié)合“兩個證據(jù)規(guī)定”的內(nèi)容。

的確，肩負(fù)訴訟職能和訴訟監(jiān)督職能的檢察機關(guān)，不僅自身要規(guī)范偵查，而且還要監(jiān)督偵查機關(guān)依法取證，嚴(yán)防刑訊逼供。為此，有識之士建議，逐步探索建立非法證據(jù)審查發(fā)現(xiàn)機制、非法證據(jù)證明機制、排除非法證據(jù)控辯意見交流機制、非法證據(jù)排除聽證程序、非法證據(jù)認(rèn)定排除機制等“五大機制”，防止非法證據(jù)產(chǎn)生，防止非法證據(jù)流入檢察機關(guān)甚至法庭。

（三）督促證人出庭，公訴環(huán)節(jié)責(zé)任重大

通知證人到案難，到案后說實話難，通知其到法庭上接受質(zhì)證更難，被稱為刑事作證“三難”。

“三難”帶來的證人出庭作證率過低，直接影響了刑事訴訟的公信力：缺乏充分質(zhì)證的證人證言，誰也無法保證它的證明力。

為徹底改變這一局面，新刑訴法規(guī)定證人證言只有在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并查實以后，才能作為定案的根據(jù)。同時規(guī)定了證人作證的義務(wù)、范圍、補償辦法和作偽證的法律責(zé)任。

“上述規(guī)定已經(jīng)形成了一套科學(xué)完整的證人作證機制”，這一制度不僅明示作證是每一個公民的義務(wù)，而且明確了履行出庭作證義務(wù)的范圍，應(yīng)當(dāng)?shù)酵ザ坏酵サ姆珊蠊◤娭频酵ズ途芙^作證的懲罰措施，以及對懲罰措施不服的救濟程序。與時同時，立法還對證人、被害人因作證面臨的危險，采取了堅決的保護措施，包括因作證而帶來的經(jīng)濟損失的補償，以及人身安全保護措旋等。

證人出庭和證人保護的新規(guī)定，給檢察機關(guān)的辦案工作提出了全新的挑戰(zhàn)：一旦證人站到證人席上，在質(zhì)證程序中，證人面對控辯雙方的盤問，證人證言瞬息萬變的情況隨時可能出現(xiàn)，這對公訴部門的刑事司法能力提出了更高的要求。

消除證人顧慮，加強對證人的保護和補助，是應(yīng)對這種挑戰(zhàn)必不可少的措施。

“強制證人出庭及制裁措施的適用不宣操之過急”，證人出庭率過低，不完全是因為法律滯后，還有著豐富的國情因素。近期內(nèi)，強制證人出庭及制裁措施仍需慎重使用。

（四）細(xì)化證明材料，準(zhǔn)確排除“合理懷疑”

刑事證明標(biāo)準(zhǔn)是檢驗刑事證據(jù)質(zhì)量的試金石。

新刑訴法對刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)作出了明確規(guī)定：案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。

這里，證據(jù)確實是就個別證據(jù)而言的，是對證據(jù)質(zhì)的要求，證據(jù)充分就是就全案證據(jù)而言的，是對證據(jù)量的要求。證據(jù)充分以證據(jù)確實為基礎(chǔ)。為了將這一標(biāo)準(zhǔn)具體化，新刑訴法還對“確實、充分”進(jìn)行了詳細(xì)的具體化規(guī)定：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。

司法實踐中如何正確理解和把握“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)？“排除合理懷疑并不是排除一切懷疑，也不是要求排除只有微弱可能性的懷疑，更不是想象的懷疑或者無端的猜測”，合理懷疑是指有事實根據(jù)和邏輯依據(jù)的懷疑。同時，我國的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)更加強調(diào)排除證據(jù)之間矛盾，得出的結(jié)論為唯一結(jié)論。

證據(jù)確實、充分與案件事實清楚相互依存，共同構(gòu)成了證明標(biāo)準(zhǔn)的完整內(nèi)容。

提高訴訟能力重在提升證明能力，提升證明能力必須強化證據(jù)意識。過渡期內(nèi)，執(zhí)法人員要切實樹立和強化依法取證、非法證據(jù)排除，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)等意識，強化學(xué)習(xí)，不斷總結(jié)經(jīng)驗，探索機制方法，以充足的知識儲備、有益的實踐積累積極迎接新刑訴法的實施。

五、正確理解和適用證據(jù)制度新規(guī)定，提升證實犯罪、指控犯罪的水平

證據(jù)制度是刑事訴訟的基本制度。新刑訴法對證據(jù)制度所作的修改，補充和完善，對于保證案件質(zhì)量，正確定罪量刑具有重要意義。

第一，正確理解證據(jù)新概念，全面客觀收集、審查證據(jù)。新刑訴法將現(xiàn)行刑訴法“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”，修改為“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”。這一修改，使證據(jù)的概念表述更加科學(xué)，更符合邏輯，也進(jìn)一步表明，能夠證明犯罪事實的材料是證據(jù)，能夠否定犯罪事實的材料也是證據(jù)。因此，在收集、審查案件證據(jù)的時候，必須站在客觀公正的立場，既注意收集、審查有罪證據(jù)，也要注意收集、審查無罪證據(jù)，確保案件質(zhì)量。

第二，正確理解證據(jù)種類，充分靈活地運用各類證據(jù)。新刑訴法對證據(jù)種類作了調(diào)整，將原來并列的物證、書證分列，并把物證放在首位，將原來的“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，增加了“辨認(rèn)、偵查實驗筆錄”和“電子數(shù)據(jù)”等新的證據(jù)。這就要求我們在辦理案件中，要把物證放在更加突出的位置，千方百計去收集能夠證明案件事實的物證，使物證真正成為“證據(jù)之王”，使案件更能經(jīng)得起歷史的考驗。專家的鑒定意見，只是一種“意見”，而不是定案的結(jié)論，也必須經(jīng)過審查、經(jīng)過質(zhì)證，才能作為定案的根據(jù)。在信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的新形勢下，要高度重視電子證據(jù)的作用，提高運用電子證據(jù)炭現(xiàn)犯罪、揭露犯罪的能力。

第三，正確理解舉證責(zé)任新規(guī)定，提高公訴案件的舉證水平。新刑訴法增加規(guī)定：公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。檢察機關(guān)是代表國家指控犯罪的，法律賦予檢察機關(guān)一系列手段來查證犯罪、追究犯罪，對公訴案件承擔(dān)有罪的舉證責(zé)任是理所當(dāng)然的。新刑訴法所以要作這樣的補充規(guī)定，目的在于廓清理論上和實踐中的一些模糊認(rèn)識和片面做法，明確人民法院不是被告人有罪的舉證責(zé)任主體，犯罪嫌疑人、被告人和辯護人也不是有罪的舉證責(zé)任主體。檢察機關(guān)必須自覺地承擔(dān)起被告人有罪的舉證責(zé)任，要積極地向法庭提供證人、鑒定人名單并對證人、鑒定人發(fā)問，向法庭出示特證、書證和其他證據(jù)，接受法庭的質(zhì)證，回答被告人、辯護人對證據(jù)提出的質(zhì)疑，證明證據(jù)來源泉的合法性和真實性，論證證據(jù)與案件事實及證據(jù)與證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性、完整性和證明力，以使法庭能夠排除對案件事實的合理懷疑。需要注意的是，由檢察機關(guān)承擔(dān)公訴案件有罪的舉證責(zé)任，并不排斥檢察機關(guān)根據(jù)客觀義務(wù)原則去全面收集、審查各種證據(jù)，包括有罪證據(jù)，也包括無罪證據(jù)。

第四，正確理解證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，提高運用證據(jù)證實犯罪的水平。現(xiàn)行刑訴法規(guī)定，認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰，必須達(dá)到證據(jù)確實、充分。而何謂“證據(jù)確實、充分”，沒有進(jìn)一步作出規(guī)定，以致在理論上和實踐中都存在一些片面認(rèn)識?！缎淌略V訟法》第53條對此補充規(guī)定：“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑?！边@就細(xì)化了證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。其中，第一項條件要求，符合犯罪構(gòu)成各個要件的“定罪的事實”和影響量刑情節(jié)輕重的“量刑的事實”都有證據(jù)加以證明；第二項條件要求，所有證據(jù)都要經(jīng)過法庭質(zhì)證和辯論，被認(rèn)為是真實的，才能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)；第三項條件要求，對法庭查證屬實的所有證據(jù)，根據(jù)常人的理性的正常的判斷，對案件事實得出的結(jié)論是唯一的、確定的、不應(yīng)有懷疑的。檢察機關(guān)在審查判斷證據(jù)、作出起訴決定的時候，要按照這個標(biāo)準(zhǔn)來辦理案件，確保指控犯罪的順利進(jìn)行。

第五，正確理解行政機集的證據(jù)的法律效力，提高辦案效率?！缎淌略V訟法》第52條增加規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！边@就對行政機關(guān)收集的可用于證明案件事實的材料直接賦予了其證據(jù)地位，檢察機關(guān)在辦理涉及行政執(zhí)法的案件時，對行政機關(guān)收集的證據(jù)材料，經(jīng)審查來源合法，就可直接作為指控犯罪的證據(jù)，不必再進(jìn)行司法證據(jù)轉(zhuǎn)換，這有利于節(jié)約司法資源，提高司法效率。

第六，正確理解證人、鑒定人出庭的新規(guī)定，提高在法庭上指控犯罪的水平。根據(jù)《刑事訴訟法》第187條、188條的規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證；人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況，必要時，也可以作為證人出庭作證；公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證；經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的：予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。檢察機關(guān)要充分運用這些新規(guī)定，積極鼓勵、推動證人、鑒定人出庭作證，強化檢察機關(guān)指控犯罪的證據(jù)鏈，以更好地揭露犯罪、證實犯罪。