作者簡介：柴永旺，云南大理人，華東政法大學(xué)2013級民商法研究生。

摘 要：實踐中，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由造成的給付不能，基于該同一事由而獲得對第三人享有請求權(quán)的，對于該代償利益，國外以及我國臺灣地區(qū)均已立法明確認(rèn)可債權(quán)人可以請求債務(wù)人讓與以保護債權(quán)人的利益，這就是代償請求權(quán)，只是該制度在我國合同法中并未規(guī)定。在充分考慮我國現(xiàn)有制度和法律的基礎(chǔ)上，對代償請求權(quán)制度進行本土化改造，將會為當(dāng)事人的權(quán)利救濟提供更多的選擇。

關(guān)鍵詞：代償請求權(quán)；給付不能；代償利益；本土化改造

一、問題之所在

代償請求權(quán)制度的基礎(chǔ)是給付不能，而我國現(xiàn)有立法并沒有明確適用給付不能這一說法，而是使用了“違約”的概念。作為大陸法系法學(xué)研究非常先進的德國民法，其對給付不能有非常深入透徹的研究，2002年1月1日生效的德國新債法則對舊債法中的給付不能制度進行了改革，給付不能制度是德國民法中給付障礙法體系的地位有所下降。同為大陸法系國家，我們可以在引進代償請求權(quán)制度的同時，在比較法的視野下學(xué)習(xí)和研究德國的給付不能制度，為我國今后民法制度的改革和民法典的編纂探路，以及解決我國經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展與現(xiàn)存法律法規(guī)、制度的不完善產(chǎn)生的矛盾，未嘗不是一舉兩得之舉。

二、代償請求權(quán)與《合同法》第121條的解釋論

（一）代償請求權(quán)的性質(zhì)與給付不能。代償請求權(quán)是指債務(wù)人基于給付不能的同一原因，獲得給付標(biāo)的之代償利益時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人以該代償利益償還債務(wù)的權(quán)利。①史尚寬先生在《債法總論》中對代償請求權(quán)的定義是：“代償請求權(quán)，謂債務(wù)人因與發(fā)生給付不能之同一原因，取得給付標(biāo)的之代償利益時，債權(quán)人對于債務(wù)人得請求其代償利益之償還之權(quán)利?！雹?/p>

代償請求權(quán)的性質(zhì)是原債權(quán)的繼續(xù)，并非新生的債權(quán)。主張代償請求權(quán)的行為，可以理解為債權(quán)人要求對原債權(quán)所要求的內(nèi)容進行了變更，取得代償利益的行為替代原給付行為，因此債權(quán)人在取得代償利益之后必須也要為對應(yīng)的履行義務(wù)行為。在此，我反對通說中系新發(fā)生債權(quán)的說法。③

（二）要件構(gòu)成

1、須發(fā)生了不可歸責(zé)于債務(wù)人的給付不能：給付不能是指債務(wù)關(guān)系范圍之內(nèi)應(yīng)予完成的給付最終沒有能夠完成④。給付不能是大陸法系的重要概念，債務(wù)不履行的三大形態(tài)包括不完全履行、給付不能、和遲延履行，是債法上的核心問題之一。給付不能中嗣后不能的效力法律效果包括四種情況：1、給付不能是由可歸責(zé)于債務(wù)人的事由造成；2、因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致給付不能；3、因可歸責(zé)于債權(quán)人的事由致給付不能；4、因可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由致給付不能⑤。

2、債務(wù)人必須取得了代償利益：首先，代償利益通常是債務(wù)人從第三人處取得的代替原合同履行利益的利益，如果并非從第三人處取得，例如債務(wù)人因不為給付而節(jié)省的利益，則不算代償利益。

其次，債務(wù)人已經(jīng)取得的才算代償利益，對于債務(wù)人尚未到手的，債權(quán)人不可以主張代償請求權(quán)。例如，債務(wù)人乙給付債權(quán)人甲一輛自行車，而該自行車被第三人丙竊取，第三人丙取得的非法利益此時無法被債務(wù)人追回，債權(quán)人甲自然就無法要求債務(wù)人轉(zhuǎn)讓其代償請求權(quán)。

3、因果關(guān)系和代償利益的可讓與性：此項構(gòu)成要件要求，債務(wù)人獲得了利益，完全是因為發(fā)生了給付不能，即債務(wù)人的給付不能是原因，債務(wù)人獲得利益是結(jié)果，不管存在何種類型的因果關(guān)系，在所不問，也就是說必然的因果關(guān)系和相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系都可以適用代償請求權(quán)。⑥代償請求權(quán)行使的前提是債務(wù)人從第三人處取得的代償利益可以轉(zhuǎn)讓人債權(quán)人。不可轉(zhuǎn)讓的專屬于債務(wù)人的利益往往是因為債務(wù)人的身份而享有，此部分不屬于代償請求權(quán)代償利益的范圍。

4、代償請求權(quán)的標(biāo)的利益以債權(quán)人原債權(quán)價額的范圍為限：代償利益應(yīng)該以債權(quán)人原債權(quán)價額的范圍為限，包括兩方面的含義：一是債權(quán)人通過行使代償請求權(quán)所獲得的利益不能超過原契約中債務(wù)人的給付利益，即當(dāng)債務(wù)人因同一愿意可以從第三人處獲得超過原債券利益的額外利益時，對于額外利益，債權(quán)人不能覬覦，否則將違背代償請求權(quán)設(shè)立時基于的公平誠信基礎(chǔ)；二是當(dāng)代償利益少于原債權(quán)價額時，債權(quán)人可以按照比例適當(dāng)縮減給付，若債權(quán)人已按照原契約全部完成給付，債權(quán)人可以要求債務(wù)人退還不當(dāng)?shù)美@是符合合同法誠信公平原則的做法。

三、代償請求權(quán)的行使

（一）代償請求權(quán)的行使效力：代償請求權(quán)的性質(zhì)是原債權(quán)的繼續(xù)，并非新生的債權(quán)，因此債權(quán)的內(nèi)容并未變化，只是原債權(quán)的給付標(biāo)的有所變更，因此，代償請求權(quán)的時效計算起點，應(yīng)該與原債權(quán)的時效計算起點一致，不能另行計算。代償請求權(quán)同時適用于單務(wù)合同和雙務(wù)合同。

（二）代償請求權(quán)的行使限制：代償請求權(quán)的基礎(chǔ)是給付不能。給付不能系指從正常人的角度，在正常思維的指導(dǎo)下，履行原合同或原合同約定的內(nèi)容已經(jīng)不可能。此處的不可能，從法律角度來講，包括經(jīng)濟上的不能、法律上的不能和物理上的不能。⑦行使代償請求權(quán)所要求的給付不能應(yīng)當(dāng)是在正常人看來永遠(yuǎn)不可能，履行原合同的可能性歸于零。若包括暫時的給付不能，那債務(wù)人完全可以進行遲延履行，而此時債權(quán)人可以追究債務(wù)人的違約賠償責(zé)任，不涉及第三人的情況下代償請求權(quán)無從適用。

四、我國代償請求權(quán)制度完善

（一）完善給付不能制度：我國《合同法》沒有采用“給付不能”的說法，與之相對應(yīng)的是《合同法》使用了“違約”概念，我國也存在實質(zhì)上的給付不能制度，因此引進代償請求權(quán)有一定的條件基礎(chǔ)。

在具體內(nèi)容上，我國《合同法》將給付不能的不同情形、法律效力、法律后果等內(nèi)容零散地規(guī)定了不同地方，這不僅不利于法律條文的適用，也容易形成漏洞。因此，我們可以借鑒德國新民法第275條的形式，保留《合同法》第110條，明確要求債務(wù)人必須要履行合同中規(guī)定的義務(wù)，即原給付義務(wù)，而把真實不能、事實不能和人身不能的情形明確規(guī)定并排除在履行原給付義務(wù)的情形之外，發(fā)生真實不能時依法免除給付義務(wù)，發(fā)生事實不能和人身不能的時候可以允許債務(wù)人提出免除給付的抗辯。

（二）代償請求權(quán)在我國的實現(xiàn)的路徑：代償請求權(quán)的基礎(chǔ)是給付不能，而給付不能的實質(zhì)是可歸責(zé)性，雖然我國現(xiàn)在實行的是嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，但這并不意味著我國不能進行本土化改造，設(shè)計符合現(xiàn)實國情的代償請求權(quán)制度，我國設(shè)計該項制度要從“效果進路”出發(fā)，實現(xiàn)代償請求權(quán)設(shè)計是為了更合理高效地在債務(wù)人和債權(quán)人之間分配利益的初衷。

結(jié)語

代償請求權(quán)僅僅是在發(fā)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由的給付不能時，且債務(wù)人也因此獲得代償利益，債權(quán)人可以選擇行使的一項制度，此制度對我國實踐中債的相對性原則的弊端有一定的彌補作用。實際上，在2011年發(fā)生的“磐安縣糧食局與羊興新等房屋買賣合同糾紛上訴案”中就在一定程度上涉及到代償請求權(quán)的內(nèi)容，雖未明確說明，但也是一種實踐。我國至今并未完成民法典的編纂，很多制度的設(shè)計仍然存在缺陷，尚難言十分合理，隨著社會的發(fā)展不斷完善我國的違約責(zé)任分擔(dān)制度，仍任重道遠(yuǎn)。（作者單位：華東政法大學(xué)）

注解：

① 我張舫、高中義：論代償請求權(quán)，載《理論學(xué)刊》2007年第1期。

② 史尚寬：《債法總論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第388頁。

③ 參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第442頁。

④ 杜景林，盧諶：給付不能的基本問題及體系構(gòu)造，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2014年第4期。

⑤ 馮清源：履行不能，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5卷第6期。

⑥ 張舫，高中義：論代償請求權(quán)，載《理論周刊》2012年第1期。

⑦ 馮清源：論履行不能，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5卷第6期。