〔摘要〕 對關(guān)鍵詞搜索問題的討論，不能泛泛地就現(xiàn)象簡單地進行道德判斷，也不能僅就商標侵權(quán)理論作分析，而應(yīng)當結(jié)合關(guān)鍵詞搜索的技術(shù)性、社會性和影響力綜合剖析。就商標關(guān)鍵詞搜索排名行為論，并不存在混淆消費者的可能性。如果定位于售前混淆的售前機會損失，也難以有確切的證據(jù)證明因商標關(guān)鍵詞的使用而削減了其交易量。商標的商譽因搜索排名也沒有發(fā)生貶損和弱化，并不存在淡化的可能。

〔關(guān)鍵詞〕 商標關(guān)鍵詞搜索，競價排名 ，混淆可能性，售前混淆

〔中圖分類號〕D913 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2014）04-0117-04

由于搜索引擎已成為人們了解企業(yè)和產(chǎn)品信息的重要途徑，商家越來越認識到搜索引擎的商業(yè)價值并將其作為產(chǎn)品營銷和品牌推廣的手段，試圖利用搜索引擎龐大的用戶群來提高企業(yè)和品牌的網(wǎng)絡(luò)曝光率，進而為更多的消費者知曉。利用商標作為關(guān)鍵詞不但可以更好地宣傳品牌，而且更容易讓消費者鎖定商家的網(wǎng)站。于是，向商家拍賣關(guān)鍵詞搜索服務(wù)也成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商盈利的主要手段。但這一新的商業(yè)模式卻遭致很多法律人士的批評，較多的觀點認為采用與他人商標相同或近似的關(guān)鍵詞作為搜索的元標簽侵犯商標權(quán)。然而筆者研究發(fā)現(xiàn)，批評者依據(jù)的文獻主要局限于理論適用和案例比較，較少考慮搜索技術(shù)本身的社會影響。本文以為，對關(guān)鍵詞搜索問題的討論，不能泛泛地就現(xiàn)象簡單地進行道德判斷，也不能僅就商標侵權(quán)理論作分析，而應(yīng)當結(jié)合關(guān)鍵詞搜索的技術(shù)性、社會性和影響力綜合剖析。

一、混淆可能性的假定

混淆可能性是商標直接侵權(quán)的認定依據(jù)，它是指相當數(shù)量的持一般謹慎程度的消費者在侵權(quán)人干擾的情況下對兩者的產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆，或者誤認為兩個商品的生產(chǎn)者存在贊助、投資、隸屬等關(guān)聯(lián)關(guān)系。在我國，人民法院依據(jù)商標法第57條第2項的規(guī)定認定是否存在混淆，所考慮的因素主要為商標的符號外觀、商標的顯著性、知名度、產(chǎn)品和服務(wù)的相同或近似。具體到關(guān)鍵詞搜索案件，如認定存在商標混淆侵權(quán)，首先應(yīng)當考慮消費者是否對產(chǎn)品或者服務(wù)的來源或兩者關(guān)系產(chǎn)生了實際混淆或存在混淆的可能性。依照上述要素可以分析，搜索引擎服務(wù)商直接從事了商標侵權(quán)行為，還是輔助侵權(quán)行為。

首先，從競價排名搜索的流程看，搜索引擎服務(wù)商是根據(jù)廣告客戶對與其相關(guān)業(yè)務(wù)關(guān)鍵詞的出價高低，決定其在搜索結(jié)果中的顯示順序和排名，從而吸引消費者對其網(wǎng)站和廣告內(nèi)容的瀏覽?？梢?，關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)和排名是搜索引擎服務(wù)商提供的產(chǎn)品，應(yīng)屬資信類服務(wù)，這不同于商家所提供的產(chǎn)品或服務(wù)，兩者并不存在相同或近似，因此消費者在交易過程中馬上就會意識到所進入的網(wǎng)站并非其要搜索的商家，消費者不可能發(fā)生混淆，特別是元標簽植入者與所植入的商標所有人存在競爭關(guān)系的情況下，消費者更不可能相信兩者存在贊助、投資等關(guān)聯(lián)關(guān)系 〔1 〕。

其次，考慮利用關(guān)鍵詞搜索對商標權(quán)人是否造成了損害，以及造成了何種損害，這種損害與混淆可能性是否存在因果關(guān)系。審理“大眾搬場案”的上海市第二中級人民法院在“（2007）滬二中民五（知）初字第147號”民事判決書中持“收費搜索——操縱排名——影響商譽——造成損害——侵害商標權(quán)”的邏輯，得出“操縱網(wǎng)站排名侵害了商標權(quán)”的結(jié)論。筆者以為，這當中的邏輯有一定的問題。就商標權(quán)來看，其包含正向的使用權(quán)和反向的禁止權(quán)，由于禁止權(quán)邊界大于使用權(quán)邊界，所以禁止權(quán)的范圍即為商標所有人的權(quán)利邊界，典型的禁止權(quán)由混淆可能性所劃定。如果說操縱網(wǎng)站排名侵害了商標權(quán)，那么侵害的是使用權(quán)還是禁止權(quán)呢？又因商標意義上的使用權(quán)是標識性權(quán)利，當前沒有法律表明，商標關(guān)鍵詞所鏈接的網(wǎng)站排名屬于標識性使用，也從未存在所謂的排名權(quán)。因此，操縱排名的行為最終只可能侵害商標禁止權(quán)，而禁止權(quán)又依賴于混淆可能性的界定。但前述已論，并不存在混淆可能性。

再次，審視是否存在所謂的商譽損害。法院推定存在損害的邏輯在于，假定關(guān)鍵詞網(wǎng)站排名轉(zhuǎn)移了商標權(quán)人的消費者關(guān)注，從而損害了商譽。因而“消費者的關(guān)注是否轉(zhuǎn)移”成為決定損害的關(guān)鍵。根據(jù)現(xiàn)有這方面的研究，可主要從三個層面進行解釋：1.消費者搜索關(guān)鍵詞并點擊的習慣；2.排名對鏈接的影響；3.點擊鏈接對品牌的效果影響。

從Jansen和Spink的研究來看 〔2 〕 （P129 ），超過半數(shù)的用戶對付費列表中的鏈接存在偏見，根本不會瀏覽付費列表。當用戶知道右側(cè)為付費廣告鏈接，或者清楚了付費鏈接的排名規(guī)則之后就更不愿意點擊右側(cè)的廣告鏈接。經(jīng)驗豐富的用戶在做決策時受到排名的影響較小，他們一般不會按照排名的結(jié)果順序瀏覽鏈接。缺乏經(jīng)驗的用戶則相對會按照順序瀏覽結(jié)果列表，關(guān)注鏈接的排名。由此研究結(jié)果不難推斷，搜索關(guān)鍵詞對用戶的瀏覽和鏈接的影響并不像法院所當然推斷的那樣會損害品牌的價值，消費者對品牌關(guān)鍵詞的關(guān)注并不因排名而發(fā)生當然的轉(zhuǎn)移。由此可見，排名并非是企業(yè)實現(xiàn)差異化策略的唯一手段，在特定情形下排名的效用并沒有想象的那么強大。這其中更多的是搜索引擎服務(wù)商與廣告商之間的一種生意交易，無關(guān)乎消費者因排名而產(chǎn)生對某個品牌的過多歧視或過分青睞。

既然排名對用戶的作用和影響有限，那為什么廣告商還如此鐘情關(guān)鍵詞競價排名呢？從認知和評價的角度看，消費者的心智認為包含特定品牌的鏈接與他們的搜索任務(wù)更相關(guān)，尤其是針對電子商務(wù)品牌服務(wù)商的搜索，也更值得信任。從廣告的投入產(chǎn)出比來看，品牌關(guān)鍵詞的投入產(chǎn)出比是最高的 〔2 〕 （P128 ）?？紤]這兩個方面，無疑品牌關(guān)鍵詞更值得商家投資，這既是非商標權(quán)人競價排名他人商標關(guān)鍵詞的原因，也是競價排名搜索被指控商標侵權(quán)的因由。但是也要看到，競價排名使用商標作為元標簽也只是對搜索結(jié)果排列順序的影響，并不必然導致用戶的訪問。面對瞬間出現(xiàn)的搜索結(jié)果，用戶沒有辦法直接判斷哪個鏈接才是最有價值的，所以在做出最終鏈接之前，他們往往會對不同鏈接的內(nèi)容進行比較，單純鏈接網(wǎng)站的展示并不具有廣告意義。

通過三個層面研究可見，法院所假定的“轉(zhuǎn)移消費者關(guān)注”其實并不成立，即使存在這種轉(zhuǎn)移，影響也微乎其微，并不具有法律規(guī)制的價值和意義，因而，競價排名損害的說法不攻自破。但是，正如以上所提及“利用他人的商標，吸引消費者關(guān)注”的行為，留下了初始興趣混淆的嫌疑，成為侵權(quán)指控的另一種說辭和理由，尚需解惑和除魅。

二、售前混淆預設(shè)的交易機會

由于傳統(tǒng)混淆可能性關(guān)注的要素過多，表達自身的訴求時，背負了太多的考慮，在嘗試規(guī)制商標關(guān)鍵詞搜索行為時，顯得力不從心。由于售前混淆拋卻了繁瑣的顧慮，只專注于消費者興趣的轉(zhuǎn)移，無需考慮產(chǎn)品來源和商家關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，似乎更適合規(guī)范商標競價排名搜索行為。具體說來，一些公司常常將競爭者的馳名商標嵌在元標簽中，消費者在輸入馳名商標進行搜索時，就可能訪問其本無意訪問的網(wǎng)站。即便消費者訪問網(wǎng)站后并未混淆，也提高了網(wǎng)站的點擊率。就網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營而言，點擊率是計算相關(guān)費用和收益的重要依據(jù)，因此，即便是售前混淆也給網(wǎng)站經(jīng)營者帶來了不當收益，同時又耽擱了消費者的時間?！? 〕

司法實踐案例的分析表明，初始混淆把混淆點定位于銷售前，廣告推廣之時，也就是消費者搜選的過程中。換言之，法律保護商家的廣告策略，認為利用他人的品牌進行銷售引誘是不正當?shù)纳虡饲謾?quán)行為。撥開語言表象的浮華，不難發(fā)現(xiàn)，其實初始混淆保護隱藏在商標背后的商譽，其斷言初始混淆行為的本質(zhì)就是利用他人品牌的商譽搭便車為自己贏取商業(yè)機會，而這是誠實經(jīng)營原則所不允許的欺騙。由此可見，欲證明初始混淆是否適用于關(guān)鍵詞搜索排名行為必須從兩點進行證實：一是法律是否保護商家基于商標的廣告投資，在何種程度上認可其利益？二是法律是否禁止利用他人的商譽搭便車，在何種意義上確認其商譽價值？

搭便車理論假定其他競爭者利用了商標權(quán)人的商譽，不正當?shù)乩昧怂说膭趧映晒?。該假定是否是商標法所遵從的教義，必須從兩個層面上建立自己的立論。一是商標、商譽與搭便車之間遵循什么樣的邏輯；二是商標法是否禁止搭便車。

商標與商譽關(guān)系的論述已被普遍接受，較成熟的理論認為：“商標是影子，商譽是實體。商標的價值主要體現(xiàn)為企業(yè)的商譽，商譽是財產(chǎn)，商標僅僅是收獲利益的工具。〔4 〕 （P555 ）”換言之，商譽與商標是內(nèi)容與形式的關(guān)系，法律對商標形式的保護，其實是法律對商譽的認可和維護。正如霍姆斯法官在1917年所說：“財產(chǎn)權(quán)規(guī)則適用于商標是無需分析的表述，這是基于法律對良好商譽的根本要求自然推導出的結(jié)果” 〔5 〕。既然商標是作為商譽性質(zhì)的財產(chǎn)，那么商標權(quán)人自然應(yīng)當收獲該財產(chǎn)所產(chǎn)生的價值，禁止任何人的剝奪。采用經(jīng)濟學的語言表述即為：基于財產(chǎn)的設(shè)定，法律應(yīng)當尋找途徑把正外部性予以內(nèi)部化，那些從他人的投資中獲取利益的搭便車者破壞了財產(chǎn)權(quán)體系的目標，應(yīng)當予以禁止。

對如此斷論，筆者以為可以從道義論和結(jié)果論兩個角度予以澄清。從道義論的角度來說，對個案的道德判斷可以借助反思性平衡，對不同個體之間利益沖突做出裁斷 〔6 〕。如果說關(guān)鍵詞搜索主要利用了他人的商標聲譽，賺取消費者的眼球，轉(zhuǎn)嫁消費者的關(guān)注，那么搭便車的行為從道義上來說是否被允許，成為侵權(quán)與否的關(guān)鍵。由于包含商標等在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)具有準公共產(chǎn)品的性質(zhì)，具有使用非競爭性和非排他性的特性。正外部性是其固有的本質(zhì)，產(chǎn)權(quán)人不可能把所有的外部性內(nèi)部化。一旦某個競爭者進入市場，所有的競爭者都會利用他在市場和產(chǎn)品質(zhì)量上所作的投資搶占消費者。所謂的知識產(chǎn)權(quán)法鼓勵競爭和創(chuàng)新，其實從側(cè)面也反映出其鼓勵模仿，鼓勵競爭者跟隨先哲腳步的旨意。因此，從道義上譴責搭便車是錯誤的。再則，就整個商標制度秉持的平衡思想來看，競爭者只是向市場傳遞一種信息，只要信息傳遞是精確的，消費者不被誤導，利用原告的社會資源反而有利于節(jié)省資源。從經(jīng)濟動機來說，法律也只是保證投資人享有收回投資的權(quán)利或者從投資中部分獲利，而不能獲得全部的所有利益。更何況，被告的使用也增加了商標的價值?？傊?，搭便車既包含僅僅占有消費者剩余或其他正外部性的情形，也包含在不能抵消知識產(chǎn)權(quán)所有者成本的程度上減少硬利潤的行為。從搭便車的角度考慮禁止利用他人商標商譽進行廣告宣傳并不具有說服力。

從結(jié)果論的角度看，商標法保護的是商標的符號功能，而不是商標的創(chuàng)造，也不是保護商家的廣告投資，這是商人應(yīng)當承擔的推廣成本和市場風險 〔7 〕。如果說商標關(guān)鍵詞搜索行為增加了消費者的搜選成本，損害了商標減少消費者搜選成本的功能，那么由于網(wǎng)絡(luò)世界不同于高速路上設(shè)定麥當勞商標廣告行為，消費者可以很容易地轉(zhuǎn)移到所需要的網(wǎng)站中，這個成本的增加幾乎可以忽略 〔8 〕。如果說競爭者在比較和引誘廣告中采用了不正當競爭的行為，那自然由反不正競爭法規(guī)制，而不屬于商標法直接管制的對象。

綜上所論，售前混淆的適用并不成立，也正因為這個原因，美國法院更多地依賴盜用理論詮釋售前可能引起的混淆，以從復雜的混淆標準中解脫出來，聚焦于競爭者對商譽的損害性利用。由此，關(guān)鍵詞搜索的侵權(quán)問題分析需要轉(zhuǎn)換到反淡化的思路上來。

三、反淡化所訴稱的商譽損失

網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞搜索排名行為中，之所以存在非商標權(quán)人購買與他人商標相同或者類似的關(guān)鍵詞作為元標簽的行為，其意圖在于利用他人商標的聲譽提高自身商品的關(guān)注度，通過搭他人聲譽的便車，提高自己的知名度。但是不同于售前混淆定位的搭便車，淡化著眼于商標的廣告功能，這似乎比售前混淆更具有理論上的誘惑性和說服力。

從商標侵權(quán)的進路上看，商標法具有兩個相互作用的目標：保護消費者不被欺騙以及保護商標持有人對商標的財產(chǎn)權(quán)利。前者保護的是商標的識別來源功能，依賴混淆可能性保證，后者保護的是商標的廣告宣傳功能，仰仗淡化理論支撐 〔9 〕 （P50 ）。

所謂淡化，是指削弱馳名商標標示和區(qū)分商品或服務(wù)的能力。如果不能禁止被訴商標混同，致使短時間內(nèi)其他企業(yè)競相仿效，那么將會因此而削弱馳名商標的強度。如果能夠保持獨一無二的地位，馳名商標對消費者的心理影響無疑更為強烈 〔10 〕 （P40 ）。因而，反淡化是對商標區(qū)分強度的法律保護。有論者認為，從邏輯上說，商標反淡化保護的是商標的廣告宣傳功能。因為，在很多情況下，長期的投入使商標上的商譽價值逐漸累積，無限膨脹，導致商標本身具有的銷售吸引力的價值遠遠超過了商品提供者的其他資產(chǎn)。商標的價值隨著商標吸引力的增加而不斷提升，商標的廣告功能發(fā)展到了極致 〔11 〕 （P47 ）。由于繞開傳統(tǒng)混淆侵權(quán)，游離于制度之外的損害商標經(jīng)濟價值行為的普遍存在，必須轉(zhuǎn)移和重新定義商標保護的基礎(chǔ)，而反淡化正是從保護商標的廣告宣傳功能意義上構(gòu)建的。因此，與傳統(tǒng)的商標侵權(quán)訴訟不同，商標淡化侵權(quán)無需證明存在混淆 〔8 〕。這恰好與商標法日益擴張到商譽保護的趨勢相契合，更適合于判定關(guān)鍵詞搜索廣告侵權(quán)與否。

Katherine等研究發(fā)現(xiàn)，如果不知名品牌鏈接的周圍都是知名品牌的話，用戶會更加信任不知名的品牌并認為它與自己的搜索任務(wù)是相關(guān)的。這說明知名品牌對不知名品牌的同化效應(yīng)會影響關(guān)鍵詞搜索市場。關(guān)鍵詞的同質(zhì)化程度越高，競爭越激烈 〔2 〕 （P132 ）。如果用戶數(shù)量一定，在付費搜索列表中采用同一搜索主張的廣告商越多，單個鏈接獲得的點擊率越低。如果考慮到商標的知名度等自身因素，那么應(yīng)該說商標越知名，被同質(zhì)化程度越嚴重，向消費者展示自己的機會相對越少。換言之，利用他人關(guān)鍵詞搜索，會在商標周圍“混淆視聽”，從而增加消費者的檢索成本。在一定程度上，消費者能夠獲得并加工的信息取決于他們意識中標記與產(chǎn)品之間的聯(lián)系程度，“混亂”會增加消費者的成本。但是，相對于混淆給消費者造成的損害，淡化給消費者造成的檢索成本畢竟具有間接性，而且反復試錯也許能夠使消費者的“視聽”不再“混淆”。然而，消費者成本的減少和增加也只是詮釋商標正當性的一個理論視角，并不能解釋商標應(yīng)受保護的程度和保護的范圍。質(zhì)言之，淡化理論是否適用于關(guān)鍵詞搜索排名行為的關(guān)鍵點在于廣告宣傳是法律所保護的嗎？商標的商譽因搜索排名而發(fā)生了貶損、弱化嗎？

筆者以為，淡化保護商標廣告宣傳功能的假定并不成立。實踐中對商標顯著性和獨特性的損害主要表現(xiàn)在三個方面：一是在不相同不相類似的商品上使用相同或類似的商標，雖然不會導致消費者的混淆，但是弱化了商標與來源的唯一對應(yīng)關(guān)系；二是以污損的方式使用他人相同或者近似的商標，在不混淆消費者的情況下使用，貶損了商標的商譽；三是非識別性地普遍使用他人商標，導致商標通用化。就廣告宣傳來說，雖然其有助于強化商標的顯著性和獨特性，但是廣告功能只是增強商標顯著性的手段，商標法保護商標顯著性，并不能推斷出法律也保護其工具手段，廣告功能并不包含在損害的三個方面內(nèi)。更遑論，廣告的功能主要是游說和引誘消費者的需求意識，并不能反映消費者的正確選擇，它只是使欲望增長，大規(guī)模的勸說廣告反而造成了經(jīng)濟浪費，扭曲了消費者的選擇 〔12 〕。并沒有有效的證據(jù)表明廣告減少了消費者的搜選成本，充其量其只是增加了消費者有關(guān)產(chǎn)品的知識，而這種知識并沒有法律保護的正當性，最多在版權(quán)法那里能找到一絲慰藉。質(zhì)言之，關(guān)鍵詞搜索雖然利用了商標的商譽，但屬于可允許的范圍，并不屬于商標法禁止的范疇。退而言之，即便關(guān)鍵詞搜索行為干擾了知名商標的廣告宣傳功能，只要不存在欺詐宣傳的不正當競爭行為，這也不是屬于反淡化所能規(guī)制的對象。如果把整個商標共存的環(huán)境作為一個生態(tài)系統(tǒng)，那么要保持整個系統(tǒng)健康、持續(xù)發(fā)展，必須注重不同商標之間的和諧共榮。消除其他商標，唯我獨活的思想，無異于涸轍而魚，不能久遠。必須把商標商譽的部分價值放置于生態(tài)共同體中，為其他商標提供需要的“氧氣”，對搭便車和正外部性保持寬容，而不是私欲橫流，動輒得咎。

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責任編輯 楊在平