張敏

摘 要：公序良俗是民法領域中的基本原則，是民事立法與司法裁判的基本標準。為調整民事法律關系發(fā)揮作用，對法制目標的實現(xiàn)有重要意義。本文將公序良俗的時間性與地域性、靈活性與抽象性等特性，與實現(xiàn)正義、減少法律瑕疵等功能結合，以公序良俗原則為工具、以法制目標實現(xiàn)為目的關系。發(fā)現(xiàn)公序良俗內在價值，適用到法制活動中對我國法制目標的實現(xiàn)大有裨益。

關鍵詞：公序良俗；法律原則；法制功能；法制目標

一、公序良俗原則的含義及特性

1.公序良俗原則的含義

公序良俗原則最早追溯至羅馬時代，發(fā)展至今經歷了漫長的歷史進程。不同國家對公序良俗原則的表述不同，最先將公序良俗本以法律文本形式做出規(guī)定的是《法國民法典》，“第6條“：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。[1]”日本、臺灣及德國采用了該原則，德國在有關公序良俗只采用了善良風俗，沒有公共秩序。筆者認為“社會公共利益”是公共秩序和善良風俗的另一種說法，我國雖沒有對公序良俗有系統(tǒng)規(guī)定，對公序良俗是認可的。最具代表性的觀點是史尚寬先生他認為：“社會存在及發(fā)展所必要之一般秩序，不獨憲法所定國家根本組織，個人言論、出版、信仰、營業(yè)自由，私有財產、繼承，皆屬于公共秩序。[2]”

2.公序良俗原則的特性

公序良俗原則是獨立的法律原則，不僅著眼調整國家利益，也著眼調整社會個人利益。不但對社會發(fā)展具有重要意義，也有自身存在的價值，筆者認為具有以下特性：

（1）時間性與地域性?！耙豁椗袥Q或一項規(guī)則今天與公共福利相一致，明天則可能不一致”人們的道德觀念和通行慣例會隨著時間環(huán)境的改變而改變。[3]”公序良俗隨著時間、地點的改變而改變。相同事件，在不同的歷史時期、地點，產生的道德、法律評價不同。如：當今社會婚前同居現(xiàn)象已經很普遍，為多數(shù)人所接受。發(fā)生在上個世紀，即使法律很難干預，對當事人的道德評價會受到很大損害。根據(jù)古代的風俗，婚前同居不但不被人所接受還會遭到嚴厲批判，所帶來的懲罰是道德與法律雙方面的。使當事人的身心受到了嚴重的折磨與摧殘。如果發(fā)生在歐洲開放的國家。米爾恩“昔日為違反公序者，今則未必然。甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以為然。[4]”

（2）抽象性與靈活性。公序良俗是概括性、不特定化的法律原則，在內涵和外延兩方面具有抽象性與非確定性。主要來自社會關系的不可預測性和復雜性?！傲夯坌牵汗蛄妓资敲穹w系中的“魔法條文”，靈活易變性會使本身的含義“黑洞化”[5]”公序良俗并非純粹意義上的法律原則，有道德色彩是法律原則和道德原則的結合，有雙重的節(jié)功能在適用上有更大的靈活性。“斯塔姆勒，“法律標準為人類最高理想[6]”而公序良俗的抽象性與靈活性為這種理想的實現(xiàn)提供了可能。

二、公序良俗原則的法制功能

博登海默認為“盡管法已成為國家社會必不可少的社會制度，但法也存在弊端，源于保守傾向、形式結構中的剛性因素與控制因素的限度。[7]”由于現(xiàn)存法律條文多數(shù)表現(xiàn)為一種“剛性”存在，而公序良俗表現(xiàn)一種“柔性”存在。在有些具體案件中，法條這種過于嚴格的規(guī)定，會使得案件得不到很好的處理，運用道德性原則解決，反而取得不錯的社會效果。筆者認為，公序良俗對社會發(fā)展意義重大，表現(xiàn)在以下方面：

1.彌補現(xiàn)有法律的不足

雖然我國初步建成了以憲法為主體相對系統(tǒng)完整的社會主義法律體系，但現(xiàn)存法律還存在不足。滯后性主要是受經濟基礎決定上層建筑理論所影響。法律作為上層建筑的表現(xiàn)形式，是在經濟環(huán)境中衍生出來的，對調整社會關系起著重要作用。這注定了法律從開始頒布出臺就落后于現(xiàn)實結局，盡管法律制定具有前瞻性，但不能避免滯后性。面臨具體案件需要適用法律條文，法律條款卻失去了時代意義，對案件的處理不會有好的結果，但裁判者又不能拒不裁判，公序良俗便成為裁判者考慮的適用對象。公序良俗是人類社會發(fā)展至今優(yōu)良傳統(tǒng)的集中體現(xiàn)，而法律又是保障和諧秩序的強制力工具，二者之間密切的聯(lián)系性顯而易見。亦如曾世雄先生所言：“公序良俗規(guī)定的特質，在于補充強行法的強制或者禁止功能。[8]”

2.有助于正義的實現(xiàn)

法律價值之一是實現(xiàn)公平正義，最大程度保障公民的合法權益。法律條文具有抽象性和高度概括性，而紛繁復雜的社會生產與社會生活處在不斷變化之中，適用法律的過程要對法律條文進行一定的解釋，這種解釋不僅要考慮文字所能涵蓋的意思，還要考慮立法者意圖等因素。一般情況下，公序良俗被多數(shù)裁判者所忽略。導致案件的裁判超出了公序良俗的范圍，使案件處理的結果有失公平。在案件的處理過程中將公序良俗靈活運用，將法律與社會風俗、倫理道德等因素相協(xié)調，有助于裁判者了解案情，體現(xiàn)出人的主體地位，案件得到公平裁決保障人民權利。

三、公序良俗原則與法制目標的聯(lián)系

雖然公序良俗做為重要的法律原則，但公序良俗所屬領域大家所持觀念很難達成一致。多數(shù)人認為：公序良俗主要是私法領域的原則，不涉及公法。少數(shù)人認為：此原則是公私法領域共同原則。筆者認為，后者更為可取?！肮椒▋r值的融合是法自身發(fā)展的必然，也是社會發(fā)展的需求。私法強調私權自治，公權注重國家對社會的適當干預。[9]”而公序良俗蘊涵著私法與公法價值。典型的是公序良俗中道德理念，突破了私法領域為公私法所共有。公私法最終目的是實現(xiàn)我國的法制目標。公序良俗與我國法制目標有密切聯(lián)系。筆者認為，體現(xiàn)在以下方面：

1.公序良俗是實現(xiàn)法制目標的工具

法律的制定要有前瞻性，盡量維護法律的穩(wěn)定性，不僅能增強法律預見性還增強大眾對法律的信任度。公序良俗是一種基本原則具備基本的法律功能。如前所述的幾方面對我國法制目標實現(xiàn)有影響，維護社會公平與正義是法制社會實現(xiàn)的基本要求，實現(xiàn)公平正義才可能實現(xiàn)法制目標；公序良俗實質是引導人們追求社會上的真善美，而有時這種真善美處于法律邊緣化的位置，此原則彌補了這一不足，間接的成為了實現(xiàn)社會法制目標的一種工具。

2.法制目標是公序良俗的價值體現(xiàn)

法制目標：以法律調整方式為主，其他調整方式為輔，在個人利益、公共利益與國家利益之間尋找平衡點，使公權與私權處于和諧狀態(tài)，予以維持或改進。處理案件時遵循“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”，公序良俗作為重要的法律原則，具備法律與道德屬性，對法制目標的實現(xiàn)有關鍵作用。法制目標僅靠法律很難實現(xiàn)的，將道德與法律雙重手段運用到法制目標的實現(xiàn)中，法制目標才能夠得到實現(xiàn)。

結語

隨著依法治國理念的提出與不斷發(fā)展，法制目標的實現(xiàn)顯得愈發(fā)重要，無論個人利益還是社會利益都與法制目標有著密切的聯(lián)系。公序良俗作為重要的法律原則，能否運用得當影響法制目標的實現(xiàn)。公序良俗原則的研究與適用對于法制建設與實現(xiàn)法制現(xiàn)代化具有重要意義。

（作者單位：黑龍江大學）

參考文獻：

[1] 何國萍.論意思自治原則與公序良俗原則的沖突[J].法制與社會，2012（12）

[2] 史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：300

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[4] [英]A·J·M·米爾恩.人的權利與人的多樣性—人權哲學[M].夏勇，張志銘，譯.北京，中國大百科全書出版社，1995：76.

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[6] 薄衛(wèi)東.論公序良俗原則在司法實踐中的適用[D].山東大學，2012

[7] [美]E·博登海默.法理學——法哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2010：419-420.

[8] 曾世雄.民法總則之現(xiàn)在與未來[M].北京：中國政法大學出版社，2001：28

[8] 楊德群.論公序良俗原則的功能[J].湖南城市學院學報.2013（7）