[摘 要] 自回歸以來，圍繞香港法治實踐的激烈爭鳴，可簡約為“法治一元論”范式下的形式法治主義者與實質法治主義者之間的博弈?！胺ㄖ我辉摗彪y以準確地解讀法治發(fā)展的基本規(guī)律，不利于凝聚港人的法治共識。依循“法治二元論”范式下的香港形式法治與實質法治二元發(fā)展路徑，既可有效地調和相互沖突的法治觀念，又能確保香港法治的良性發(fā)展，維護香港的長期繁榮與穩(wěn)定。

[關鍵詞] 法治一元論；法治二元論；形式法治；實質法治

[中圖分類號] D921.9[文獻標識碼] A [文章編號] 1008—1763（2014）06—0146—08

A Preliminary Study of the Dualist Paths of Formalistic Rule of Law and Substantive Rule of Law in HKSAR

GAO Zhong

（Law School， Hunan University， Changsha 410082，China）

Abstract：Since the handover of the sovereignty， there has been heated discussions on HK practice of rule of law， which can as a matter of fact be briefly described as the gaming

between the formalist and substantialist theories of rule of law under the paradigm of the monist theory as far as rule of law is concerned， which does not correctly depict the basic mechanism of rule of law， casting negative effects on the reaching of the social consensus. Following the dualist paths of the formalistic and substantial rule of law can effectively reconcile the conflicting conceptions of rule of law， ensure the benign development of rule of law， and guarantee the longterm prosperity and stability in HKSAR.

Key words：the monist theory of rule of law； the dualist theory of rule of law； formalistic rule of Law； substantive rule of law

“法治”這個術語處于一個十分獨特的狀況。雖然人們對法治的涵義可能持有相異甚至是截然對立的理解和信念，但它仍是當今世界上最具正當性的政治理想。[1]這種現(xiàn)象在香港表現(xiàn)得尤其明顯。在“一國兩制”原則和《基本法》的護佑下，開埠以來，港人從未獲得過如此廣泛的權利和自由。然而，在這種法治昌盛的鏡像背后，圍繞香港法治理論和實踐的爭鳴亦可謂跌宕起伏，波瀾不斷。2013年初始某些香港學者發(fā)起的違法爭“真普選”，追求“高層次法治”的占領中環(huán)運動（以下簡稱“占中”），更是將法治爭鳴推向風口浪尖。香港正處于經濟社會轉型和政制改革的關鍵時刻，理性地界定和厘清圍繞香港法治的論爭，有利于凝聚港人法治共識，探索符合香港客觀實際的法治發(fā)展路徑。本文試圖將香港法治爭鳴置于“法治二元論”的分析框架內，在反思和借鑒“法治一元論”在理論和實踐上之得失的基礎上，提出香港應依循形式法治與實質法治二元發(fā)展路徑的對策。香港知名學者、前特區(qū)政府高級官員劉兆佳先生從新政權建設、提升特區(qū)政府管制能力以利于“一國兩制”正確實施的角度，在政治學和社會學框架內檢討過去和尋覓對策。而本文則是從“法治二元論”的視角分析相關問題，亦可謂殊途同歸。參見劉兆佳：《回歸十五年來香港特區(qū)管治及新政權建設》，商務印書館（香港）2012年版。

一 對香港法治爭鳴的解讀：認識論

和方法論的反思

按照香港輿論界的慣常表達方式，可將香港法治爭鳴視為反對派和建制派兩大陣營之間的論戰(zhàn)。

本文僅從學術層面概括香港輿論界兩類相互沖突的法治立場。如基本法委員會委員饒戈平教授所言，在法律語境內，“愛國愛港”即擁護香港回歸祖國，擁護及遵守基本法。不論圈內圈外（建制派或反對派），只要符合上述標準即是“愛國愛港”的體現(xiàn)。引自曾鈺成：“‘愛國愛港人士不應以陣營劃線”，《文匯報》（香港），2014-03-31。反對派的核心立場是：1）“陰霾籠罩香港法治”等觀點挑戰(zhàn)全國人大常委會四次行使《基本法》終釋權的正當性；2）“民主赤字論”強調，代議制責任政府的缺位和立法會普遍代表性的不足，是特區(qū)立法和政策的社會受認性不高的癥結所在。唯有盡快實現(xiàn)“真普選”，香港方有“真法治”；3）“高層次法治論”、“有限違法論”等觀點將“依法辦事”貶為低層次法治，以“惡法非法”為理據，將公民違法求“真普選”視為高層次法治。

建制派的回應則是：1）在香港法治問題上出現(xiàn)種種爭拗的主因是，香港社會中一批有較大影響的法律學者、大律師及某些政治團體，不愿接受《憲法》、《基本法》確立的“一國兩制”新憲制，總是在重要時刻、重要事件上刻意挑起法治紛爭，擾亂港人已形成的法治共識；2）“人大常委終釋權”屬《憲法》和《基本法》規(guī)定的憲制性權力，是對港行使最低限度國家主權的法定要素；3）法治有規(guī)矩，公義無準繩。所謂“高層次法治論”是以某種倫理道德哲學為據的“偽法治”觀。違法求普選將拆除香港通向政改的法治軌道，使香港步埃及、泰國、烏克蘭等國“民主亂象”的后塵。

回歸后的香港法治一直主動或者被動地回應著新憲制背景下諸多因素的影響，故各種法治理念獲得了競相爭鳴的契機。在“特首普選”步伐日益臨近以及政治、法律、民生等爭議交織于一體的背景下，香港法治問題更趨復雜化。綜合學界已有的理論成果，如“厚”、“薄”法治概念的動態(tài)解讀方法[2]、形式法治與實質法治的類型分析法[3]，可在一定程度上解讀上述“各論各的法治”的奇特現(xiàn)象。人們腦海中的法治概念其實就如同一座天平。左端托盤是嚴格的形式法治理念，右端托盤則是全面正義型實質法治理念。天平向左或右傾斜，形式法治主義或者實質法治主義的傾向就越明顯。

但上述分析方法既有長處，亦存在不足。長處是，可將紛繁駁雜的法治理念類型化，從而揭示不同主體在法治判斷和評價時出現(xiàn)分歧的主觀原因。不足是，描述性有余，規(guī)范性不足。因為法治畢竟是一種實踐性很強的事業(yè)，直接關涉到法律治理的實效和人民的福祉。法治理念并非純粹只是學者在書齋里的抽象演繹，而會在實然上影響人們對法律條文、法律現(xiàn)象的理解和判斷。某種法治理念一旦處于社會主流意識形態(tài)地位，必定會深刻地影響法治運行和法治建設的基本定位和發(fā)展走向。在法理上，建制派觀點其實可視為法律實證主義特征鮮明的形式法治觀，即倡導“依法辦事、司法獨立、法律安定性、惡法亦法”的法治精神，主張守法首先須遵守《基本法》，香港政改亦無例外?！痘痉ā坊虼骅Υ?，但在依循法定程序修訂之前仍須一體遵循。反對派觀點則可納入到型譜寬廣、自然法色彩濃厚的實質法治理念范疇，即有條件地認可依法辦事原則，倡“惡法非法”，強調透過獨立、能動的司法保障和擴展個人權利，主張香港普選應依循“國際標準”一步到位，而非固守《基本法》或全國人大常委會的有關決定，不愿承認“單一制”國家模式下香港區(qū)域法治的內在特殊性。

上述建制派和反對派的立場在本質特征上其實均是“法治一元論”的表現(xiàn)形態(tài)——要么恪守一元化的形式法治觀，要么倡導某種形態(tài)的一元化實質法治觀。前者試圖克服法律實施過程中實質正義的不確定性“幽靈”，因為“在當今時代，各門各派的觀點令人眼花繚亂，對是否存在一個能夠獲得一致認可的關于良法、善法的說法，我們有時不得不持悲觀態(tài)度”[4]。該法治理念與香港法治傳統(tǒng)和港人長期以來形成的守法觀念相吻合。后者則以“良法”、“普選”為道德旗幟，在一定程度上順應了人權普世性的呼聲，客觀上為部分港民要求“完全自治”、“民主完全西化”、“司法權力中心化”提供了理論依據。其問題是，可能使“一國兩制”原則和《基本法》的準確實施始終面臨不確定性的風險，損及法律的安定性?；貧w后不久發(fā)生的香港居留權系列案件所引發(fā)的巨大的社會、政治風波，即是這種實質法治理念主導下司法能動主義的結果。[5]現(xiàn)實昭示，上述兩類相互沖突的法治理念如難以得到有效調和，極可能導致港人法治觀念的嚴重分化，損害香港的長期繁榮和穩(wěn)定。

香港回歸以來，公眾游行的數(shù)量上升6.5倍，即1997年約1000宗游行，2012年約7500宗。集會游行越來越暴力化和激進化，警察執(zhí)法變得更加棘手。參見“律政司專員：不應利用司法程序達政治目的”，《大公報》，2013-03-21。

部分西方學者如杰弗里·喬威爾已意識到“法治一元論”范式下的形式法治觀和實質法治觀之間的矛盾和沖突，并試圖尋找一條中間道路，但卻發(fā)現(xiàn)困難重重，因為一旦在法律實施過程中引入“惡法非法”的理念和實踐，仍難避免政治道德哲學和正義理論所帶來的兩難困境。[6]在中國內地法學界，亦有學者在進行著這方面的反思性探索。葛洪義教授認為，對“惡法非法”理念的倡導，助長了法官批評法律的不正?，F(xiàn)象?！胺芍茞盒枰綄ぁ笔且粋€危險的理論。仁慈是立法者而非法官的權力。學者、老百姓可以對法律提出批評，甚至說某些法律是“惡法”，以促進法律的修改和完善。但法律部門的官員沒有這個權力，他們的職責就是維護法律的權威。[7]劉作翔教授質疑一種比較盛行的觀點——“法治經歷著一個由形式法治向實質法治逐步邁進的過程，實質法治是法治的高級階段”。他認為，發(fā)達的法治狀態(tài)應該是形式法治和實質法治的并存。中國當下處在一個動輒就懷疑法律的階段和環(huán)境，這是不利于中國法治良性發(fā)展的。[8]上述論斷雖然并非直接針對香港，亦未明確點出“法治一元論”范式的實質法治觀，但從其分析的視角和立場來判斷，卻是不言而喻的。

當然，對實質法治觀持全盤否定的態(tài)度，亦是值得商榷的。正如張文顯教授所言，“法治是一個融匯多重意義的綜合觀念，是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結合?！盵9]換言之，法治這個概念已實然地承載了人們對諸多價值的追求和理想。這既是客觀現(xiàn)實，也是無法回避的理論現(xiàn)實。但是，各種“法治一元論”形態(tài)的法治理念潛含著“厚此薄彼”、“相互解構”的內在張力，實不利于引導法治的良性運行。正是基于對當下法治理論現(xiàn)狀的反思，筆者主張以“法治二元論”為視角，將法治的普適性經驗與香港區(qū)域性法治的特殊性相結合，尋覓既定制度框架內有效推進香港民主、自由、人權、秩序等價值協(xié)調發(fā)展的對策。

二 法治二元發(fā)展路徑的探索：

基于“法治二元論”的邏輯展開

（一）“法治二元論”的核心立場

法治即法律的統(tǒng)治；憲法和法律享有至上權威，是法治與人治最根本的區(qū)別。法治二元論者認為，法律的統(tǒng)治既應體現(xiàn)于立法領域（與民主政治相關聯(lián)）的實質法治，也應彰顯于法律實施領域的形式法治。形式法治和實質法治屬一國或地區(qū)不可或缺的兩種法治實踐活動，即以立法和法律實施所處的兩個不同時空為界，立法領域踐行實質法治，法律實施領域踐行形式法治。兩者各有其獨立的運行場域和存在價值，依循不同的發(fā)展路徑。發(fā)達的形式法治有利于實質法治的穩(wěn)健發(fā)展；完善的實質法治可強化形式法治的社會受認性，降低其運行時的阻力。政治權利的擴展、基本權利和自由的保障、民生福祉的不斷提升等多元實質價值訴求屬于立法場域實質法治建設的對象，依循由“薄”到“厚”穩(wěn)步邁進的路徑。在法律實施領域則應始終踐行以“普遍守法”為核心的形式法治，追求“薄”的價值定位。筆者深知，“法治二元發(fā)展路徑”的理論模型和紛繁復雜的法治實踐之間不可能絕對耦合，但對于那些正處社會、政治轉型期的國家或地區(qū)如中國香港、中國內地、埃及、泰國等，在法治理念和行動策略上，有意識地探尋形式法治與實質法治二元發(fā)展路徑，仍然是有現(xiàn)實意義的。

香港法治首先是香港《基本法》的統(tǒng)治，《基本法》是香港形式法治和實質法治的基石。在形式法治與實質法治之間劃定一條相對明晰的“理論界線”的核心標準應當是在香港有效的法律，其中既包括《基本法》本身，還包括《基本法》第十八條所確認的法律，如立法會頒布的法例、附屬立法、基本法附件中列明的適用于香港的全國性法律、司法判例、習慣法，以及司法審判時可供參考的國際人權法理和其他普通法轄區(qū)的案例等。具體而言，香港新憲制框架內有權創(chuàng)制法律的主體所實施的法律之立、改、廢等行為屬于實質法治范疇。執(zhí)法、司法、守法等法律運行領域當屬形式法治規(guī)管。司法先例的創(chuàng)制以及違反基本法司法審查雖在實然上可能牽涉“法官造法”（或曰“法律發(fā)現(xiàn)”），但因其發(fā)生于法律適用領域且須受《基本法》和“遵循先例”的約束，故其在本質上仍屬形式法治范疇。

如布萊克斯通所言，“只有衡平沒有法律，會使每一位法官都成為立法者。這將給人們帶來無盡的迷惑?！鞭D引自[比]卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏譯，北京大學出版社 2006年版，第50頁。與此邏輯一致，全國人大常委會對《基本法》有關條文的解釋及其做出的相關決定當屬新憲制下香港形式法治的有機構成要素。

香港實質法治的基本定位是，應始終秉持多元、寬容、開放的原則，結合香港的實際，為港民廣泛的民主參與提供合法的渠道和手段，為政黨政治的日益成熟提供制度化的平臺，

正如亨廷頓所言，“政治穩(wěn)定依賴制度化和參與之間的比率。當政治參與提高時，社會政治制度的復雜性、自治性、適應性和內聚力也須隨之提高。”[美]塞繆爾·亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，王冠華等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1989年版，第73-83頁。使港人多元的實質正義訴求得以通過合法、理性的對話達成妥協(xié)和共識，最終以法律的立、改、廢等方式予以確認。通過由“薄”至“厚”的實質法治建設步驟，逐步實現(xiàn)民主與實質法治的有機整合。香港形式法治的基本定位是，在《基本法》及其第十八條確認的各類法律實施過程中，應始終恪守形式法治諸要素，依法辦事，維護司法獨立，呵護法律的安定性，恪守“惡法亦法”的理念。違反基本法司法審查權以及“人大常委釋法權”屬于香港形式法治的特殊表現(xiàn)形態(tài)，均應依循“謙抑為原則，能動為例外”的實踐理性，因為“即使是在普通法系國家的司法審判，所謂正義高于確定性，只是罕見的個案”[9]。其中，形式法治應成為超越港人價值分歧的底線共識。

法治二元論者所強調的香港形式法治并非缺乏“實質”，維護法律的安定性就是維護既定規(guī)則所確立的實質內容（或者實質正義）；而香港實質法治亦非缺乏“形式”，多元正義觀念的博弈和整合必須依循既定議事規(guī)程和法律程序。形式法治與實質法治互為前提和基礎，兩者殊途同歸，同構“香港法治”的藍圖。香港回歸以來錯綜復雜的政治、法律問題，實際上可簡約為“變法與守法”的實踐理性問題。將“變法”視為立法領域實質法治建設的對象，而將“普遍守法”作為法律實施領域形式法治的重心，可找準問題的癥兆和解決問題的途徑，理性引導輿論爭鋒，使香港法治始終沿著二元發(fā)展的路徑穩(wěn)步前行。

（二）法治二元發(fā)展路徑的例證

香港輿論界常將新加坡作為比較的對象，但大多限于經濟、金融方面的比較和借鑒。新加坡雖然是一個主權國家，但與香港在歷史背景上卻有許多相似性。如均經歷了百余年英國統(tǒng)治，同屬英式普通法體系，在發(fā)展之初均涉及到英國制度文明的承繼與創(chuàng)新等問題。甚至和回歸后的香港一樣，法治理念的激烈爭鳴一直與新加坡建國后的法治發(fā)展相伴相隨，但其主流法治理念始終支撐和指引著新加坡的法治建設。新加坡主流法治理念及其實踐可佐證“法治二元論”的理論價值和實踐意義。

更為詳細的論證，可參見高中：“法治二元論視角下新加坡土地征收低補償規(guī)則研究”，《蘇州大學學報》2012年第4期，轉載于中國人民大學復印報刊資料《憲法學、行政法學》2012年第12期。

1.新加坡法律治理的核心特點：形式法治與實質法治二元發(fā)展路徑

新加坡究竟是否屬于“法治國家”，一直是激烈辯論的話題。正方認為，新加坡毫無疑問是法制完備、執(zhí)法嚴明、司法獨立、行政高效和廉潔的法治國家。[10]反方卻認為在新加坡長期執(zhí)政的人民行動黨政府實施的不過是赤裸裸的法律暴政，是一個除經濟業(yè)績外在法治和人權保障上毫無建樹的威權主義、法制主義、家長主義國家。[11]筆者認為，“法治一元論”范式的兩種主要學說或立場——“法治即形式法治”或“法治即良法之治”——是導致如此截然對立評價的理論根源。這兩種學說實際上均難以令人信服地解讀類似于新加坡這樣的法治后發(fā)型國家的制度建設沿革與現(xiàn)狀。現(xiàn)以“法治二元論”析之。

在“變”與“不變”之間的理性抉擇是新加坡實質法治建設的典型表現(xiàn)。新加坡在憲政構架上承繼英國威斯敏斯特體制，即由定期大選產生的國會中占多數(shù)議席的政黨組閣，但為了確保管治效率，拋棄了兩院制議會結構。在法律淵源上，延續(xù)制定法、普通法皆具拘束力的英國法治傳統(tǒng)，但在法律位階上更為強調制定法優(yōu)于普通法，以樹立國會的至上權威。迅速修訂成文憲法，取消人身保護令和陪審團制度等，并在公法領域制定了一系列應對新加坡國情的成文法律。這些實質法治建設上的舉措為建國初期法律和秩序的形成奠定了基礎，確保了執(zhí)政精英的治國理念和大政方針得以順利地轉化為成文法律。隨著新加坡社會價值日益多元化，執(zhí)政者不斷改良憲政體制，修訂某些備受詬病的“惡法”，使新加坡實質法治建設始終依循“薄”到“厚”的漸進式路徑前行。

形式法治所蘊含的諸要素已成為新加坡法律運行過程中的普遍共識?！胺芍辽稀薄ⅰ耙婪ㄞk事”的觀念滲透于行政執(zhí)法、司法、公民交往等各項具體行為中。以權壓法，以言廢法，在新加坡被視為背棄法治精神的“惡行”。“司法獨立”一直是新加坡政府小心呵護、不敢逾越的敏感紅線。新加坡法院高質量的審判水平亦為世人所稱道。

“政治與經濟風險咨詢機構”2008年實證調查顯示，香港、新加坡被排在最佳法院制度前兩名，而“世界法院評估項目組織”2010年法治測評結果是，新加坡列高收入國家民事審判質量和效率第1名。均源自http：//en.wikipedia.org/wiki/Judicial_system_of_Singapore#endnote_compliantjudiciary新加坡法官在“民告官”案件審理時確實一直表現(xiàn)出司法克制的立場，即使偶有違憲審查案件，往往采取的是“合憲性解釋”的進路，以體現(xiàn)對國會的尊重。這種謙抑主義的司法文化可能會使人感覺新加坡法官過于保守，但在另一方面卻有利于判例法與制定法的協(xié)調一致，確保法律的安定性和可預見性。前新加坡總理李光耀對治國經驗的論述亦體現(xiàn)了其對法律實施領域踐行“惡法亦法”理念之重要性的認識。[13]或如英國法學家戴雪所言，“立法所有妥善性（如合情合理）與人民的中意未必互為因果?！盵14]（P43）持“惡法亦法”理念者其實并非必然在良知上認同這些“惡法”，而是強調法律一經制定和生效，就必須尊重和服從，非經正當程序，不得損害其權威。這種主流法治理念及其實踐深刻地影響著新加坡民眾對待法律的態(tài)度，強化了法律“定紛止爭”的功能。

在法治二元論者看來，新加坡形式法治發(fā)達但某些領域的實質法治建設則相對滯后，如公民經社文權利的保障很到位，但集會、結社、游行示威的自由以及言論自由等方面的政治自由則顯不足。這確實是客觀事實。但新加坡所采法治二元發(fā)展路徑，仍有可借鑒之處。其一，在法律實施過程中始終遵循形式法治，避免了政治與法律“兩張皮”而執(zhí)法、司法和守法者無所適從的困局；其二，在立法領域的實質法治建設過程中通過定期的民主大選和人民行動黨占多數(shù)議席的優(yōu)勢，有步驟地不斷吸收和整合各種實質法治主義思潮的影響。換言之，執(zhí)政黨、反對黨乃至海內外輿論對法律的直接或間接影響，僅局限于實質法治場域。形式法治與實質法治各司其職，涇渭分明，彼此形成強大合力，共同推進新加坡法治和政制的改良和完善。

2.港英時期法治：與新加坡法治模式的比較

假定代議制政府的產生和法律的制定均存在民主的缺失，不符合法治一元論者（如實質法治主義者）的“良法”、“良政”判斷標準，那么港英時期法治亦難以被視為“真法治”。但令人費解的是，許多反對派人士仍將港英時期法治奉為理想模式而倍加贊譽。暫且不論這是否涉及雙重標準，至少理性地看待港英時期法治，對客觀地解讀回歸后的香港法治是有意義的。

港英時期，英國政府將英式普通法體系和香港當?shù)乜陀^實際相結合，使英國法律文化中“法律至上”的法治傳統(tǒng)、“依法辦事”的政府運行原則和“司法獨立”的法治要素在主要由華人構成的香港社會生根發(fā)芽。客觀的狀況是，回歸前的香港確已具備極其發(fā)達的形式法治體系。就該時期的實質法治狀況而言，自上世紀70年代始，為了調和針對英國管治風起云涌的階級矛盾和挑戰(zhàn)，數(shù)任香港總督通過推行委任制的方式，逐步吸納華裔精英人士參與港務管理，同時在制定法層面加大了對港人民生福利的保障。但如果將民主普選和代議制責任政府視為實質法治不可或缺的構成要素，那么回歸前的香港在絕大多數(shù)時間里其實質法治無疑是相當滯后的，遠不及建國之初即已具備“一人一票”定期普選的新加坡。這應是無法否認的客觀事實。

《中英聯(lián)合聲明》（1984年）和《香港特別行政區(qū)基本法》（1990年）的出臺，實際上為回歸后香港新憲制下的實質法治和形式法治奠定了國際條約和國家憲制性法律的雙層保障。例如，不僅保留了香港已有的資本主義制度和港人生活方式，而且規(guī)定了一系列創(chuàng)新性實質法治舉措，如賦予香港特區(qū)司法終審權，保留普通法制度，進一步擴展了港人基本權利和自由。尤其值得一提的是，首次在《基本法》中載明，行政長官的產生根據香港特區(qū)的實際情況和循序漸進的原則，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名后普選產生。回歸前香港法治的特點可簡要概述如下：形式法治發(fā)達，實質法治有較為充實的內涵卻存在相對滯后性，但《基本法》已為回歸后實質法治的飛躍性發(fā)展提供了契機。

不過，受諸多復雜因素的影響，香港在回歸前夕出現(xiàn)了一些不正常的動態(tài)。例如，末代港督彭定康繞過《基本法》，迅速推進政制改革，將原來的九個功能組別選舉改為直選。通過修訂《英皇制誥》等港英憲制性文件，為違憲審查提供了創(chuàng)設司法先例的機遇。港英時期的這些作法事實上擾亂了回歸后穩(wěn)步推進香港實質法治的《基本法》原意，強化了部分港民加速推進政制改革的預期。而回歸前的數(shù)起涉及“違憲審查”的判例則預埋了回歸后形式法治場域制定法與判例法相沖突的種子?；貧w后不久，司法審判領域在一定程度上演變?yōu)橹T多社會運動和政治力量競相博弈的角力場，這即是佐證。

綜上，獨立建國后的新加坡和回歸前的香港均可被視為全球形式法治的典范。回歸后的香港雖然言論自由、示威自由異常發(fā)達，但整體良好的社會秩序恰恰彰顯了香港形式法治極強的抗震性。僅此而論，新加坡亦難與其媲美。但在實質法治方面，新加坡政黨政治無疑更顯成熟，

關于政黨政治于現(xiàn)代政體的特殊意義，參見[美]塞繆爾·亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，王冠華等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1989年版，第83頁。其實質法治運行機制整合多元價值訴求的功能更強。新加坡實質法治建設的經驗值得香港借鑒。

三 香港法治二元發(fā)展路徑：形式法治的

堅守和有所側重的實質法治建設

（一）恪守形式法治：以“普遍守法”為核心

《基本法》賦予港人廣泛的權利和自由，但僅規(guī)定了一項基本義務——遵守法律。故以“普遍守法”為切入點，對香港形式法治進行扼要分析?！捌毡槭胤ā痹诟拍钌习藘芍睾x。其一，所守之法的普遍性，即《基本法》及其列明應遵循的法律。遵循全國人大常委會基于“終釋權”對《基本法》相關條款作出的解釋和決定，以及香港特區(qū)法院的生效判決和裁定，是守法的應有之義。中國憲法本身亦蘊含了港人不得作出有損國家主權和國家安全的行為的“不作為義務”。[15]其二，守法主體的普遍性，即守法主體既包括廣義上的特區(qū)政府（含行政機關、立法會、法院）及其官員在內的在港人士和各類組織，還包括了中央及各有關機關在處理涉及香港和內地之間事務時對《基本法》的遵循。只有將“普遍守法”貫穿于香港形式法治運行的全過程，彰顯于依法辦事、司法獨立、“惡法亦法”等價值定位中，香港形式法治方能得到有效的維護。香港法治爭鳴實際上均涉及到對“普遍守法”的準確理解問題，而理性地把握以下六大關系則是關鍵所在。

第一，《憲法》與《基本法》。《憲法》是中國的根本法、母法?！痘痉ā冯m然是香港重要的憲制性法律，但仍不宜視為香港“小憲法”，而應是《憲法》派生出來的子法。這既符合中國法律的整體構架和效力層級，亦有助于澄清和避免“小憲法”這個稱謂滋生出的誤解或誤讀。

第二，“全國人大常委終釋權”與“香港司法終審權”。

香港終審法院非常任法官梅思賢爵士（前澳大利亞最高法院首席大法官）曾撰文對“終釋權”和“終審權”之間的關系進行了精辟分析。See Sir Anthony Mason：The Rule of Law in the Shadow of the Giant： The Hong Kong Experience，623 S.L.R.，v.33，2011，623.這兩項權力均源自《基本法》，是香港形式法治的核心構成要素，對其中任何一種權力的否定或抵制既不理性亦非守法的體現(xiàn)。獲得憲制性授權的這兩大主體均應恪守《基本法》第158條之規(guī)定，各司其責，共同捍衛(wèi)香港的形式法治。迄今，全國人大常委對“終釋權”的四次行使是極其審慎的，在操作上亦更加專業(yè)化和規(guī)范化。終審法院兩任首席法官明確強調，司法終審權在新憲制框架內得到了有效的維護。[16]但一些香港人士以維護香港司法獨立及法治的名義對“全國人大常委終釋法”始終持排斥、敵視乃至對抗的態(tài)度。在香港政治和法律領域，之所以風波和矛盾不斷，在很大程度上正是形式法治這個底線性共識始終處于搖移不定狀態(tài)所致?！叭珖舜蟪Ｎ慕K釋權”的依法行使有利于宏觀地調控香港政制改革的穩(wěn)步前行，確保《基本法》的正確實施。這是中央依法治港，確保香港法治有效運行不可或缺的法定要素。

第三，港人“民主愿景”與“守法底線”的堅守。追求平等及普遍的選舉是港人的民主愿望，符合政治文明發(fā)展之大趨勢。但香港民主政治的發(fā)展不應以拋棄“普遍守法”為代價。唯有恪守此形式法治底線，方能使特首普選和立法會議員的普選始終依循法治的軌道穩(wěn)步前行，因為“基于所謂正直及重要的目的而破壞法律”是不可取的反法治之舉[14]（P24）。一旦既定規(guī)則被拋棄，香港形式法治將面臨巨大壓力，更難保實質法治的良性發(fā)展。泰國、埃及、烏克蘭在近年出現(xiàn)的民主亂象（如“街頭政治暴力”）在很大程度上正是形式法治未能得到堅守所致。

第四，立法監(jiān)督與議員守法。立法會肩負著制定符合《基本法》的法律條例和監(jiān)督特區(qū)政府依法行政的憲制責任。立法會議員遵循議事規(guī)則，理性、和平地推進法律的完善，可向市民傳遞尊法、守法、“循法而變”的正能量。遺憾的是，迄今仍有一些議員屢次通過暴力示威的違法方式激進地推行己見。這種現(xiàn)象看起來似乎很民主，示威自由似乎得到了張揚，但卻背離了“普遍守法”的精神。此風日盛則香港形式法治堪憂。正如哈耶克所言，“如果所有未實現(xiàn)的欲望都真的可以變成向社會提出要求的權利（掩飾為社會正義），那么個人責任將不復存在?！盵17]

第五，政府公信力與官員守法。人無信不立，國無信不興。以行政長官為代表的特區(qū)政府公信力既依賴于不斷完善的民主政治運行機制所形成的社會受認性，亦離不開包括特首在內的問責官員和一般公務人員對“依法辦事”原則的遵循。例如，近幾年香港媒體熱議的牽涉某些官員的“僭建風波”，雖有某些人因政治動機而小題大作、刻意攪局之嫌，但在客觀上卻是對“官員守法”的提醒。在表達自由高度發(fā)達的香港，公務人員（尤其是問責官員）極可能不經意地滑入“不守法”的狀態(tài)而成為政治抨擊的靶子。政府形象和問責官員的公信力樹立不易，但因違法等原因喪失公信力則可能是頃刻間。

“依法辦事”原則在某些領域仍有待加強的例證，參見“承諾10日必復 食署67%個案食言”，《文匯報》，2012-11-15；“海關知識產權懶執(zhí)法 逾半5年未結案”， 紫荊網，2012-11-15，http：//www.zijing.org

第六，司法獨立與法官守法。香港回歸后的司法獨立在國際社會享有盛譽。法官依法獨立審判，不受政府、輿論的左右，一直是香港法官群體的座右銘。運行良好的獨立司法機構離不開法官對法律的堅守，而法官應守之法首先應當是《基本法》。對《基本法》條文的恰當解釋和適用，是法官守法的實然體現(xiàn)。如缺乏對“一國”憲制構架和法律體系的整體把握，難免會在維護“兩制”時誤讀《基本法》，作出與其原意相悖的誤判。上文提及的香港法治爭鳴，在背景上與司法能動主義色彩明顯的數(shù)起判例顯然是存在關聯(lián)性的?！痘痉ā反_保了普通法制度在香港特區(qū)的延續(xù)，但該普通法已演變?yōu)樾聭椫葡碌钠胀ǚ?，而非港英時期普通法制度和理念的簡單復制。法官在個案審理時應當逐漸適應和吸收大陸法系司法解釋原則和技術中的有益成分。事實證明，司法克制的實踐理性和“合憲性解釋”司法審查進路，在香港語境下有利于維護立法、行政、司法三者間的均衡?？梢?，法官守法，于香港法治有著不同尋常的建構性意義，因為“法律條文某種程度上與各種宗教的教規(guī)一樣，不能逾越。這是法律人對法律虔誠、保守和謹慎的體現(xiàn)。法律人當然并非只是被動地詮釋和執(zhí)行法律，他亦能動地改變法律。立法的全部過程也就是法律制度變革的全部過程”。[18]

（二）推進實質法治：“變”與“不變”的理性平衡

香港實質法治是整合政治社會的現(xiàn)實運行和公民社會的政治理想之間沖突的制度性平臺。如上文已述，香港回歸前的管治歷史和回歸后的客觀實際均顯示，在質和量兩個方面提升香港實質法治，有利于提高特區(qū)政府的社會受認性，確保香港的長期繁榮與穩(wěn)定。而欲穩(wěn)步推進實質法治，應將“變”與“不變”的理性平衡貫穿于以下幾個方面：

其一，民主、民生與法治。民主與法治是否存在相關性，是仁智各見的問題。但經驗已證明，沒有法治保障的民主往往導致社會、政治的嚴重脫序，而缺乏民主的法治也難以確保長久的社會受認性。因此，制度化建設的速度應當和民眾參與國家治理的程度相適應。法治二元論者認為，民主的制度化正是實質法治建設的重心之一，至于制度化的民主成果能否得到落實則依賴于形式法治的保障。香港政改的核心宗旨是不斷擴大港人選擇特首和立法會議員的政治權利和自由。既然是政制改良，就應當在現(xiàn)有法律基礎上求“變”，而非推倒重來或援引臆想的規(guī)則。正如香港知名學者丘成桐所言，只有在政府不代表民意，像希特勒或前蘇聯(lián)情形一樣出現(xiàn)很明顯地壓迫人民的狀況，民眾方能不守法。而特區(qū)政府實施的并非獨裁政治。

丘成桐先生實際上是針對“高層次法治觀”的正面回應。參見丘成桐：“學者不應鼓動學生犯法”，大公網，2013-06-17，http：//news.takungpao.com/paper/q/2013/0617/1694518.html固守有違《基本法》的政改立場，以求一蹴而就地達至香港民主化目標，

其中，韓大元教授的立場可視為內地憲法學界的一種代表性觀點。參見“韓大元：普選方案不能夠繞過提名委員會”，2014-03-16，星島環(huán)球網，http：//news.stnn.cc/hongkong/2014/0316/76737.shtml在思想自由、表達自由的層面，當然無可厚非。但從有效協(xié)商和溝通來看，卻可能耽擱制定“普選”的具體規(guī)則這項更為緊迫的任務，即所謂“兩利相權，應取其重”。

草根階層的民生問題與民主、法治息息相關。在新自由主義經濟哲學的長期浸染下，香港雖屬全球最自由的經濟自由體，但在保守財政理念的制約下，特區(qū)政府在民生立法和政策實施力度上確實不盡人意。房價過高、貧富懸殊等問題使特區(qū)政府的受認性面臨嚴峻挑戰(zhàn)。無論是從壯大“愛國愛港”力量或是確保法治的德性得以彰顯的視角來判斷，民生福利制度在質和量上予以提升應成為香港實質法治建設重心之一。

其二，《基本法》的修改問題?！痘痉ā肥窍愀刍貧w前制定和通過的。當時，如何踐行“一國兩制”這項全新的事業(yè)并無成型的經驗可循，但《基本法》最終文本依然匯聚了內地和香港各領域精英的智慧，是充分協(xié)商和討論的結晶，其文本質量和實施效果有目共睹。當然，某些條文或存瑕疵，也是難以避免的。就此，存在著兩種對立性觀點。一種觀點是，《基本法》存在著某些不利于“兩制”和“港人治港”的模糊性規(guī)定，故應盡快修法。法隨時變，即使來不及修法，但至少應按照不同的時代背景來理解和適用《基本法》，方是高層次法治的體現(xiàn)。另有人則認為，《基本法》授予香港特區(qū)自治權過大，確?！耙粐弊畹拖薅裙苤螜嗔Γòㄋ痉ㄖ鳈啵┑囊?guī)定明顯不足，應通過修法予以完善。更有學者認為，應在《基本法》附件三增列“全國人大常委會關于《基本法》有關條文的解釋”作為在香港實施的全國性法律，藉此一勞永逸地解決不必要的政治、法律爭拗。暫且不論憲制性法律在修改程序上的復雜性和耗時性，即使單就應修改的內容而論，在香港當下政治爭拗不斷的情形下，欲達成大致共識亦絕非易事。因此，暫時擱置修法爭議，將有限的智識資源集中于2017年“特首普選”和2020年“立法會議員普選”，無疑是香港實質法治建設的當務之急。

其三，維護國家安全與保障港人的基本權利。落實《基本法》第23條之立法（即制定《香港安全條例》）是香港特區(qū)政府肩負的憲制責任。在2003年前后，特區(qū)政府曾試圖推進該項立法但卻在立法會最終表決時遺憾地擱淺了。之后，推動第23條立法演變?yōu)樘貐^(qū)政府不敢輕易觸碰的“燙手山芋”?？陀^而言，以立法方式維護國家主權和憲制安全是各文明國之通例，作為“一國”之行政單元的香港更不應有例外。在《基本法》起草過程中就已經形成共識，即通過授權香港特區(qū)自行立法，以期實現(xiàn)《基本法》所確認的港民基本權利與國家安全保障之間的理性均衡。在2003年立法咨詢過程中其實也已有充分的醞釀和溝通，最終提交的法律草案實際上兼顧了國家安全和人權保障之間的平衡，是具備社會廣泛共識的文本。可見，在民主社會，通過持續(xù)性的商談對話，再復雜、敏感的法律議題，也并非不能達成妥協(xié)和共識。欲穩(wěn)妥推進香港實質法治，應當在第23條立法問題上“脫敏”、“去魅”，適時重啟立法咨詢程序。

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