論晚清法制改革的日本化

華世平

摘 要： 沈家本，晚清時(shí)期的士大夫，在新政期間被塑造成一位法治英雄。這次新政是對(duì)1898年失敗的烏托邦式“百日維新”的反應(yīng)。當(dāng)時(shí)，晚清政府統(tǒng)治者需要沈家本在官僚體制內(nèi)部的經(jīng)驗(yàn)及其在改革中的務(wù)實(shí)方法。在晚清政府瓦解和中國(guó)屢次立憲嘗試失敗之后，沈家本逐漸為人們所淡忘。近二十年間，由于沈家本在法律制度改革方面推崇漸進(jìn)改革途徑而非宏大理論的這一取向，恰好與20世紀(jì)90年代以后中國(guó)學(xué)者逐步形成的中國(guó)政治體制改革的共識(shí)相一致，從而被中國(guó)學(xué)者重新發(fā)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞： 晚清法制改革；日本明治憲法；法律移植；憲法思想

中圖分類號(hào)： F0926 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1000176X（2014）03000307

近二十年間，沈家本引起了中國(guó)學(xué)術(shù)界的更多關(guān)注。實(shí)際上，沈家本的學(xué)術(shù)研究已經(jīng)從開始并不引人注目的“小眾”研究，發(fā)展成為現(xiàn)在所謂的“顯學(xué)”。在中國(guó)最全面的學(xué)術(shù)期刊搜索引擎——中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)或國(guó)家級(jí)期刊數(shù)據(jù)庫(kù)里，關(guān)于沈家本的論文及著作至少有193篇。這些學(xué)術(shù)論著多發(fā)表于近二十年間，大部分研究肯定了沈家本在具有日本明治憲法的深刻印記的晚清法制改革中所發(fā)揮的積極作用，然而，國(guó)外研究似乎沒有關(guān)注到這一有趣的現(xiàn)象。截至目前，關(guān)于沈家本的英文文獻(xiàn)只有百科全書條目，未公開出版的沈家本研究英文文獻(xiàn)也極為有限。在Wheeler[1]未公開發(fā)表的博士論文里關(guān)注到了刑事審判，卻忽視了憲法、民法以及日本明治維新對(duì)于晚清法制改革的作用。在Philip[2]關(guān)于清朝到民國(guó)時(shí)期法律現(xiàn)狀的研究中，沈家本的作用被零星提及。Bourgon[3]認(rèn)為，凌遲處死這項(xiàng)懲罰 具體是怎么操作的，這項(xiàng)懲罰措施 在晚清被廢除，沈家本在其中發(fā)揮了推動(dòng)作用。

一位對(duì)1898年烏托邦式“百日維新”——稍早于新政改革（1901—1912）沒有太多熱情的清朝官僚，為什么會(huì)對(duì)中國(guó)政治突然具有如此濃厚的興趣？當(dāng)考慮了法制改革作為其中重要部分的新政改革要比失敗的百日維新走的更遠(yuǎn)這一事實(shí)之后，這個(gè)問題似乎顯得更加重要了[4] 。另外，在寂寂無名這么多年之后，為什么在近二十年間，沈家本的學(xué)術(shù)研究在中國(guó)突然成為學(xué)術(shù)研究的“顯學(xué)”了呢？本文除了對(duì)以上兩個(gè)重要問題進(jìn)行解釋外，還希望能夠闡釋為什么盡管許多研究已經(jīng)肯定了沈家本以及日本明治憲法對(duì)于晚清法制改革的重要作用，但分歧仍然存在。如陳柳裕[5]曾指出不要夸大沈家本在改革中的作用。莫紀(jì)宏[6]則質(zhì)疑日本明治憲法在晚清法制改革中的作用。對(duì)于晚清法制改革是否徹底、是否走得太遠(yuǎn)，學(xué)者們同樣存在分歧。Wheeler[1]認(rèn)為，沈家本在晚清法制改革中發(fā)揮的作用太遲，而且作用也不大。Meijer[7]認(rèn)為，沈家本主張的西方模式的法制改革不僅脫離社會(huì)實(shí)際，同時(shí)超過了晚清政府可接受的范圍。

本文分為五個(gè)部分：第一部分是沈家本的生平，以及他在未被任命為刑部右侍郎（1901年，60歲的沈家本被任命為刑部右侍郎）前早年并不輝煌的經(jīng)歷。第二部分論述沈家本及其他精英在改革中所面對(duì)的英美、歐陸、日本等理論模式。第三部分是關(guān)于沈家本在改革中的活動(dòng)，涉及到法律、留學(xué)、教育等方面。第四部分將討論沈家本憲法思想的一些關(guān)鍵方面，如個(gè)人與家庭、個(gè)人與國(guó)家、中國(guó)傳統(tǒng)與西方文化、道德與法律之間的關(guān)系。最后部分是全文的結(jié)論。

一、并不輝煌的早年經(jīng)歷

直到晚年前，沈家本一直是一個(gè)忠誠(chéng)的、失意的、保守的舊式官僚，對(duì)清朝體制改革興趣闕如。他1840年出生于離上海不遠(yuǎn)的浙江吳興的一個(gè)士大夫家庭，父親沈丙瑩是家族里第一位進(jìn)士，曾任刑部郎中，1863年任貴陽知府。任職期間，曾抵抗太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)。家庭背景對(duì)沈家本后來的政治立場(chǎng)是有影響的，盡管在學(xué)術(shù)及官場(chǎng)上的經(jīng)歷并不順利，但沈家本對(duì)于清政府還是非常忠誠(chéng)的。新政期間，沈家本領(lǐng)導(dǎo)的晚清法制改革不僅加速了中國(guó)的近代化，同時(shí)也延緩了清王朝的滅亡。

童年時(shí)期的沈家本似乎對(duì)歷史比對(duì)八股文、法律更感興趣，尤其是漢朝、三國(guó)時(shí)期的歷史。隨著年紀(jì)的增長(zhǎng)，沈家本更熱衷于考證（即基于證據(jù)的研究）而非理論研究，這種研究旨趣對(duì)他后來投身法律研究影響很大。這一知識(shí)背景同樣決定了沈家本在后期并沒有像他的同僚康有為、梁?jiǎn)⒊菢幼珜懭唛L(zhǎng)的理論文章。不同于1898年的百日維新，新政時(shí)期的法制改革也不以激烈的哲學(xué)辯論著稱，而是實(shí)際的、漸進(jìn)式的，這與沈家本的學(xué)術(shù)性格非常相投。1864年，在父親眾多好友的幫助下，沈家本進(jìn)入刑部（受理重大案件的上訴法庭）供職，并且一待就是30年。這期間，他的職責(zé)包括搜索案件，找尋依據(jù)、先例以及起草一些基本建議。長(zhǎng)年在刑部默默無聞的工作，讓沈家本成為一個(gè)非常有經(jīng)驗(yàn)且耐心的官員，這些素質(zhì)是康有為、梁?jiǎn)⒊痪邆涞?。這些經(jīng)歷也幫助他在困難重重的晚清法制改革中蹣跚前行。

1865年，沈家本通過了舉人考試。又花了18年，他于1883年成為進(jìn)士。沈家本在科舉考試中的挫折經(jīng)歷并不罕見。也正是這樣的經(jīng)歷，使得他晚年加入了廢除科舉考試的隊(duì)伍。為了科舉考試，沈家本很長(zhǎng)時(shí)間都沒有閱讀他自己喜歡的書籍。除了在科舉考試上的挫折，他在清朝官僚體制里也走了很遠(yuǎn)。他的保守態(tài)度與19世紀(jì)的歷史背景其實(shí)是相悖的。那個(gè)時(shí)代正值中國(guó)的動(dòng)蕩時(shí)期，發(fā)生了1840年的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以及始于1850年并蔓延大半個(gè)中國(guó)的太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)。1894年，53歲的沈家本被任命為天津知府，這一任命對(duì)于他的職業(yè)生涯至關(guān)重要。不再像供職于刑部的30年，這時(shí)的他有更多權(quán)力和資源。沈家本做了三年半的天津知府，一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，李鴻章帶他在天津參加了一個(gè)為外賓舉辦的宴會(huì)，使他第一次接觸到洋人。雖然沈家本接觸外國(guó)不多，但他所領(lǐng)導(dǎo)的以模仿日本為特征的清末法制改革成績(jī)很大。這一點(diǎn)給人留下深刻印象。1897年，沈家本前往保定擔(dān)任知府。這對(duì)于沈家本來說是一次升職，因?yàn)楸６ê吞旖虿煌钱?dāng)時(shí)直隸（現(xiàn)河北?。┑氖?huì)。在任保定知府期間，中國(guó)歷史上發(fā)生了兩件大事，一件是1898年的百日維新，另一件是1900年八國(guó)聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭(zhēng)。沈家本作為保守派官僚并沒有參加百日維新，但他并不反對(duì)變法并且對(duì)于百日維新中喪生的“戊戌六君子”深表同情。

沈家本對(duì)于清朝法制改革的冷漠態(tài)度轉(zhuǎn)變始于他人生中的一件大事。1901年9月1日，沈家本被誣告支持義和團(tuán)而被洋人拘留。實(shí)際上，他是試圖阻止義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)的。當(dāng)時(shí)正值八國(guó)聯(lián)軍（日本、英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、意大利、美國(guó)、奧匈帝國(guó)、俄國(guó)）侵華。1901年12月26日，在清政府與西方列強(qiáng)達(dá)成協(xié)議后，被拘留了3個(gè)月的沈家本被八國(guó)聯(lián)軍釋放。這件事觸動(dòng)了沈家本，他開始推崇法制改革。原因在于一些西方國(guó)家承諾，如果中國(guó)律例與西方各國(guó)一致就放棄“治外法權(quán)”（Extra-Territoriality）。在沈家本被釋放的16天前，慈禧太后迫于西方國(guó)家的壓力宣布開始立憲改革。1902年，沈家本被任命為法律修訂委員會(huì)的成員。在接下來的10年中，沈家本對(duì)中國(guó)法律制度改革發(fā)揮了重要作用。這一時(shí)期可以分為兩個(gè)階段：第一階段是修訂舊法（1902—1907年）；第二階段是創(chuàng)制新律（1907—1911年）。

法律改革是新政的重要環(huán)節(jié)。就思想取向而言，新政是百日維新的延續(xù)。與新政一樣，光緒皇帝期間的百日維新也主要是向日本學(xué)習(xí)。1888—1898年間，康有為共上書光緒皇帝7次，有5次提出了應(yīng)當(dāng)向日本學(xué)習(xí)的主張。1904年6月21日，清政府宣布赦免除了康有為、梁?jiǎn)⒊酝鈪⒓影偃站S新的所有人，也就是說，盡管主要的人物仍然被認(rèn)定為有罪，百日維新的核心思想?yún)s得以延續(xù)。

總的來說，新政比百日維新影響更深遠(yuǎn)，也更成功。從沈家本在晚清法制改革中主張?jiān)O(shè)立法律館的做法成功了，而康有為開設(shè)法律學(xué)堂的請(qǐng)求卻被光緒皇帝拒絕，這一點(diǎn)就可以看出。 很多原因決定了沈家本的法律改革成功了，而百日維新卻不能。這首先是因?yàn)椋?主要原因在于：首先，康有為、梁?jiǎn)⒊瑳]有從事與法律相關(guān)工作及從政實(shí)踐，康有為在進(jìn)士失敗后因其私塾而出名，而沈家本曾在刑部任職30年，是一位老練的官僚，因此，他能夠越過官場(chǎng)的繁文縟節(jié)蹣跚前行并實(shí)現(xiàn)他的主張。其次，沈家本漸進(jìn)式的改革主張優(yōu)于康有為、梁?jiǎn)⒊募みM(jìn)式改革，康、梁二人對(duì)于清朝體制的改革是缺乏耐心的。最后，新政的主要推動(dòng)力——慈禧太后比推動(dòng)百日維新的光緒皇帝擁有統(tǒng)治精英更堅(jiān)實(shí)的政治支持。

一、法制模式

將西方法律引入中國(guó)的第一次嘗試發(fā)生于1840年。林則徐在擔(dān)任湖廣總督（湖南、湖北）時(shí)，就曾組織翻譯瑞士法學(xué)家瓦特爾的著作，但因?yàn)轼f片戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗，這項(xiàng)工作沒有完成。在當(dāng)時(shí)的晚清法制改革時(shí)期，或者更普遍的說是在新政改革時(shí)期，統(tǒng)治階層中的很多人都贊成向西方學(xué)習(xí)，如沈家本認(rèn)識(shí)到西方法律體系的優(yōu)點(diǎn)，很欣賞西方政府的三權(quán)分立體制以及法治觀念。慈禧太后也意識(shí)到向西方學(xué)習(xí)的必要性，為當(dāng)時(shí)的情境所迫，她也說：“我們的希望在于憲法”[8] 。1905年，五大臣出國(guó)之前，慈禧對(duì)他們說：“憲法對(duì)于清朝維持統(tǒng)治是有利的，我們可以通過立憲來替代革命”[9] 。

然而，在向西方學(xué)習(xí)的過程中，晚清統(tǒng)治階層中的許多人開始重新審視英美的憲政模式。具體來說，主要有四種態(tài)度：（1）主張采用日本明治維新的立憲體制，其體制是模仿德國(guó)；（2）對(duì)于英國(guó)的君主立憲制度持懷疑態(tài)度；（3）認(rèn)為美國(guó)和法國(guó)的民主制度不符合中國(guó)的國(guó)情；（4）傾向于對(duì)于其他國(guó)家的法律制度進(jìn)行有選擇的借鑒。訪問美國(guó)的晚清政府官員載澤、端方等認(rèn)為，晚清政府不能實(shí)行美國(guó)的憲法體制原因在于美國(guó)的憲法體制是建立在其工商業(yè)基礎(chǔ)上，人權(quán)是非常重要的，這不符合中國(guó)的國(guó)情。他們認(rèn)為英國(guó)的模式也不適合中國(guó)，因?yàn)橛?guó)君主沒有德國(guó)普魯士和日本天皇那么大的權(quán)力[9] 。

英美與歐洲大陸的法律體系主要區(qū)別在于，前者過分強(qiáng)調(diào)私有資產(chǎn)和契約自由，導(dǎo)致極端個(gè)人主義；后者強(qiáng)調(diào)國(guó)家的權(quán)力，其建立法律體系的目標(biāo)是體現(xiàn)國(guó)家精神和統(tǒng)一的民族文化，對(duì)于后者來說，國(guó)家是法律的來源，所有的法律都是國(guó)家法律。

郝鐵川[10]指出，法律的系統(tǒng)功能體現(xiàn)在不同的文化傳統(tǒng)中。從這一點(diǎn)來說，中國(guó)同那些歐洲大陸國(guó)家形成的法律體系擁有相似的文化。從政治上來說，這些國(guó)家強(qiáng)調(diào)中央集權(quán)和君主獨(dú)裁的傳統(tǒng)是中國(guó)采用歐洲大陸法律體系最重要的原因。歐洲大陸的法律體系和中國(guó)相似之處在于它們都采用書面的形式并由政府起草，從羅馬到法國(guó)再到德國(guó)，它們的法律也是由政府起草；在中國(guó)的古代，大部分的法律也是由國(guó)家起草的，包括秦律、漢律、金律、唐律、宋刑法、明律和清律。

賀衛(wèi)方[11]列舉了晚清政府不愿學(xué)習(xí)英美法律體系的技術(shù)原因，英美法律體系以判例為基礎(chǔ)，這需要大量的專門人才，但這一點(diǎn)晚清政府并不具備。他還提出，英美模式強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義，這對(duì)于晚清政府來說也難以接受。在他看來，普通法將世界上所有英語語系的國(guó)家聯(lián)系起來，它們也都是自由國(guó)家的法律，但當(dāng)時(shí)中國(guó)需要的是現(xiàn)代化，而不是個(gè)人自由。高鴻鈞[12]認(rèn)為，英美的法律體系有著過于復(fù)雜的訴訟程序以及術(shù)語，對(duì)于生活在不同法律體系中的人們而言，學(xué)習(xí)起來非常困難，而且大多數(shù)采用英美法律體系的國(guó)家僅僅是英國(guó)殖民主義的后果，除此之外，很少有國(guó)家愿意采取英美法律體系。

然而，就法制改革而言，日本模式最初并沒有引起中國(guó)的足夠重視。將日本模式引入中國(guó)的第一次嘗試始于黃遵憲，他曾在1887年訪問日本并撰寫了《日本國(guó)志》。在1868年日本明治維新之前，中國(guó)對(duì)日本影響重大，而日本對(duì)中國(guó)的影響則很小。如1660—1867年，中國(guó)作品有109部被翻譯成日語，而日本只有9部作品被翻譯成中文。法律著作的情況更是如此，1861—1898年，有18部關(guān)于西方法律的書籍被翻譯成中文，沒有一部來自日本[13] 。

到新政改革時(shí)期，向日本模式學(xué)習(xí)幾乎成為大多數(shù)人的共識(shí)。慈禧關(guān)于中國(guó)法制改革的命令主要是基于日本1881—1890年的經(jīng)驗(yàn)。日本進(jìn)入近代之前，主要是沿用中國(guó)的唐律。明治維新之后，日本開始學(xué)習(xí)西方，并且在幾十年內(nèi)迅速成為現(xiàn)代強(qiáng)國(guó)。沈家本贊揚(yáng)日本將大量的西方法律書籍翻譯成日語的做法并指出，日本向西方學(xué)習(xí)特別是在法律方面的學(xué)習(xí)使國(guó)家迅速繁榮昌盛，這并不是偶然的，現(xiàn)在很多法律術(shù)語都是先翻譯成日語后再傳入中國(guó)的。 因此，沈家本傾向于學(xué)習(xí)日本法制模式，日本模仿的是德國(guó)模式，而不是英美模式。 他還指出中國(guó)應(yīng)向日本學(xué)習(xí)的兩個(gè)技術(shù)原因：（1）相比歐洲的語言來說，日語較為簡(jiǎn)單，便于學(xué)習(xí)；（2）學(xué)習(xí)英美和歐洲大陸法律模式對(duì)中國(guó)來說還是太過復(fù)雜，而學(xué)習(xí)日本是一條捷徑。此外，劉坤一、張之洞和袁世凱也認(rèn)為，由于在語言、文化以及地理上更加接近，清政府應(yīng)該向日本學(xué)習(xí)。一些中國(guó)當(dāng)代學(xué)者認(rèn)為，這是晚清政府學(xué)習(xí)日本模式最重要的原因。

除了語言、文化以及地理位置因素之外，晚清政府傾向于日本模式的另一個(gè)原因在于財(cái)政方面。晚清政府當(dāng)時(shí)的預(yù)算過于緊張，而向日本學(xué)習(xí)的成本最低、花費(fèi)最少。舉例來說，法律編纂部門要求晚清政府提供70 000兩白銀，但實(shí)際上只收到了30 000兩白銀，這筆錢主要用于支付在中國(guó)工作的外國(guó)人、中國(guó)員工以及支持中國(guó)學(xué)生海外留學(xué)[13] 。

還有兩個(gè)政治因素導(dǎo)致了晚清政府更傾向于日本模式：（1）在20世紀(jì)初的日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中，俄國(guó)戰(zhàn)敗被視為是立憲戰(zhàn)勝獨(dú)裁的結(jié)果；（2）日本的法律體制具有現(xiàn)代性但并不民主，這確保了晚清政府及皇權(quán)的永久統(tǒng)治。有學(xué)者指出，日本在明治維新時(shí)期，行政部門相對(duì)于立法、司法具有更大的權(quán)力，而且可以在秘密會(huì)議上做出主要決定。在語言、文化、地理、經(jīng)濟(jì)和政治等諸多因素中，這可能是晚清政府向日本學(xué)習(xí)的關(guān)鍵原因，即日本模式更加符合晚清政府希望長(zhǎng)期統(tǒng)治中國(guó)的愿望。由于

晚清中央政府的權(quán)力被弱化，而地方政府的權(quán)力日益增加，統(tǒng)治精英希望重新恢復(fù)部分失去的權(quán)力。 一個(gè)典型的例子是，此前判處死刑是皇帝的權(quán)力，但如今地方政府也有判處死刑的權(quán)力，因?yàn)榍宄?dāng)時(shí)的國(guó)內(nèi)形勢(shì)過于混亂，對(duì)于中央政府來說，有太多的刑事案件需要處理，這會(huì)導(dǎo)致地方政府濫用權(quán)力。清朝中央政府想要收回曾經(jīng)失去的部分權(quán)力。

二、改革進(jìn)程

1立法

治外法權(quán)是新政改革聚焦于法律的直接原因。1898年8月，鑒于在保定處理治外法權(quán)沖突的經(jīng)驗(yàn)，沈家本提出，晚清政府必須推進(jìn)法律體制的現(xiàn)代化。當(dāng)時(shí)，英國(guó)、日本、美國(guó)和葡萄牙等國(guó)承諾，如果晚清政府能夠推動(dòng)法制現(xiàn)代化，它們可以部分放棄治外法權(quán)。因此，晚清政府推進(jìn)法制改革主要是基于實(shí)用主義觀念，而不是某種普適性的一般原則，這一事實(shí)在中華民國(guó)總統(tǒng)曹錕推動(dòng)1923年憲法改革中再一次重現(xiàn)，當(dāng)時(shí)曹錕政府改革的主要目的也是擺脫治外法權(quán)。

1901年1月29日，慈禧太后以皇帝名義宣布進(jìn)行改革。1902年，光緒詢問要求兩江總督（江蘇、浙江、安徽）劉坤一、湖廣總督（湖南、湖北）張之洞、直隸總督（河北）袁世凱薦舉一些對(duì)西方法律體制比較了解的人選，他們都推薦沈家本和伍廷芳。1902年，晚清政府授權(quán)沈家本和伍廷芳在考慮其他國(guó)家法制體制的基礎(chǔ)上，對(duì)本國(guó)法律體制進(jìn)行檢查和修改。但是，伍廷芳更了解英美法律體制而不是日本法律體制，因而未能在法制改革中發(fā)揮重要作用。1906年，伍廷芳以為父母守孝為由辭去職務(wù)，因此，晚清法制改革實(shí)際上是在沈家本的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行的。

1903年，隸屬于刑部的法律編纂部門（法律館）開始將西方法律著作翻譯成中文，沈家本是該機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)者，機(jī)構(gòu)人員總共有44人[14] 。1904—1909年間，晚清政府翻譯了103部西方法律著作，其中38部來自日本。那一時(shí)期，翻譯工作進(jìn)展很快。1905年，12部翻譯作品中的7部來自日本；1907年，33部翻譯作品中的15部來自日本；1909年，45部翻譯作品中的13部來自日本[15] 。由于對(duì)日本法律的重視，根據(jù)法律館翻譯的法律書籍而制定的清朝法律被稱為“日本法”。具體來講，晚清政府在立法上對(duì)于日本的借鑒主要有日本憲法、民法、刑法、商務(wù)法以及破產(chǎn)法。1908年8月27日，清政府《欽定憲法大綱》頒布實(shí)施，這是中國(guó)歷史上第一部關(guān)于憲法的文件。該文件共23章，分為兩個(gè)部分：（1）君上大權(quán)，共14章；（2）臣民的權(quán)利和義務(wù)，共9章。其中規(guī)定，皇帝擁有立法、行政和司法的權(quán)力，但在序言和正文方面則體現(xiàn)著法治的原則，皇帝的權(quán)力受到國(guó)家機(jī)構(gòu)的制約，建立政府機(jī)構(gòu)的權(quán)力分立；個(gè)人擁有言論、出版、集會(huì)、組織和私有權(quán)利等自由。實(shí)際上，《欽定憲法大綱》基本上是照搬日本明治憲法，但日本明治憲法中關(guān)于移民、宗教、言論和請(qǐng)?jiān)傅葯?quán)利沒有提及。

《欽定憲法大綱》的各項(xiàng)原則不僅僅停留在紙面上，晚清政府在文件實(shí)施過程中采取了一些具體的措施。1906年，慈禧宣布采取君主立憲制；1908年，君主立憲正式開始實(shí)施，建立了兩百多人的議會(huì)；1909年廢除奴役制度。人們普遍認(rèn)為，晚清最后的幾年里，政府并不只是結(jié)構(gòu)的變化，還融入了一些資本主義的因素，資產(chǎn)階級(jí)在政府中開始有了發(fā)言權(quán)。

在此背景下，沈家本以及其法律編纂部門開始起草一些重要法律，如法院組織法、刑法、民法草案、刑事訴訟法草案和民事訴訟法草案。1906年，光緒皇帝批準(zhǔn)在借鑒日本《法院組織法》的基礎(chǔ)上，首次建立了司法獨(dú)立、刑事民事分離、刑事法律三個(gè)原則。當(dāng)代學(xué)者指出，沈家本在成為“最高法院”領(lǐng)導(dǎo)者之后，積極促進(jìn)司法獨(dú)立以獲得更多的權(quán)力。

晚清刑法的部分內(nèi)容是由日本學(xué)者岡田朝太郎起草的，而沈家本的刑事訴訟法律草案同樣也是對(duì)日本法律的借鑒。沈家本對(duì)于日本明治憲法的司法獨(dú)立大加贊賞，在向朝廷的上書中，他提議借鑒日本的監(jiān)獄系統(tǒng)并邀請(qǐng)日本法律學(xué)者小河滋次郎制定監(jiān)獄法。此外，日本的法律學(xué)者志田鉀太郎還幫助起草了商務(wù)法、破產(chǎn)法，盡管在晚清沒有被頒布和實(shí)施，卻對(duì)晚清法律體系的構(gòu)建起到十分重要的作用。

2人員交流

除了立法之外，人員交流是晚清政府在進(jìn)行現(xiàn)代化進(jìn)程中采取的另一項(xiàng)重要舉措。1904年7月6日，晚清政府宣布載澤、戴鴻慈、徐世昌、端方、紹英五大臣出國(guó)考察。1905年底，五大臣分別考察了歐洲、日本和北美：一隊(duì)以載澤為首，去日本、美國(guó)和英國(guó)；另一隊(duì)由戴鴻慈領(lǐng)隊(duì)，訪問德國(guó)、奧地利、意大利和俄羅斯。他們平均花一個(gè)月的時(shí)間訪問一個(gè)國(guó)家。在1904年，清政府還派董康等三名官員出使日本去研究其司法系統(tǒng)，沈家本對(duì)這一舉措非常贊成。

沈家本還建議應(yīng)向日本派遣留學(xué)生。在中國(guó)派出留學(xué)生的工業(yè)化國(guó)家中，日本最受青睞1905—1911年期間，在清政府對(duì)出國(guó)留學(xué)生進(jìn)行的考試中，大約有1 300多名學(xué)生合格，其中留學(xué)歐洲和美國(guó)的僅有130人，留學(xué)日本的1 200多人[13]。另據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1905—1908年，公費(fèi)去日本學(xué)習(xí)法學(xué)的法學(xué)留學(xué)生有1 145名。從1872—1908年，只有幾十個(gè)（有姓名記錄的只有28人）去歐洲和北美。實(shí)際上，赴日留學(xué)生的數(shù)量可能會(huì)更多，因?yàn)橐恍┲袊?guó)留學(xué)生并沒有參加政府組織的測(cè)試[16]。

沈家本還建議應(yīng)向日本派遣留學(xué)生。1905—1911年期間，大約有1300名學(xué)生去海外留學(xué)，僅有130人去歐洲和美國(guó)[16] 。1905—1908年，共有1 145名中國(guó)學(xué)生去日本學(xué)習(xí)。另一個(gè)數(shù)據(jù)顯示類似的情況，從1872年到1908年，只有幾十個(gè)（有記錄的只有28人）去歐洲和北美。其余的都是去日本，實(shí)際的數(shù)量可能會(huì)更大，因?yàn)橐恍┲袊?guó)留學(xué)生并沒有參加政府組織的測(cè)試[13] 。

資料來源：（日）實(shí)藤惠秀，中國(guó)人留學(xué)日本史，譚汝謙林啟彥，北京：三聯(lián)出版社，1983，27

晚清政府所派出的許多學(xué)生都是去學(xué)習(xí)法律和政治。1876年，中國(guó)派出首批學(xué)生留學(xué)美國(guó)，到了20世紀(jì)40年代，中國(guó)共派出4 500余名學(xué)生去英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)和日本學(xué)習(xí)法律。1908—1911年，出國(guó)留學(xué)生中有958人是學(xué)習(xí)法律[16] 。 另一個(gè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也揭示了類似的情況：從1905年到1911年，有1300名學(xué)生留學(xué)海外，其中800人學(xué)習(xí)政治和法律。[13]

3教育

與立法以及人員交流的情況相同，日本對(duì)晚清時(shí)期中國(guó)的政法教育也發(fā)揮了主要影響。復(fù)制日本經(jīng)驗(yàn)成為輿論的主流，以至于“保守派”代表人物張之洞也建議晚清政府應(yīng)該邀請(qǐng)一個(gè)或兩個(gè)日本法律學(xué)者來幫助完成新的立法。沈家本做得比張之洞更為超前，他聘用的所有外國(guó)人都是日本人，當(dāng)然，日本法律學(xué)者的雇傭費(fèi)用比歐美學(xué)者便宜，也是其中一個(gè)原因。

1906年，沈家本和伍廷芳成立京師法律學(xué)堂，沈家本出任學(xué)堂校長(zhǎng)，這是中國(guó)法制史上的創(chuàng)舉。學(xué)堂共有8位老師，其中兩位來自日本。在學(xué)堂開辦的幾年內(nèi)，共培養(yǎng)了大約1 000名學(xué)生[14] 。致理政法學(xué)校有14位教師，其中五位來自日本，另外五位是從日本學(xué)成歸來的中國(guó)學(xué)生[13] 。1908年，清政府雇傭了62名日本老師在學(xué)校教授政治和法律[17] 。

對(duì)于清朝雇傭了很多日本法律學(xué)者，1907年6月2日的紐約論壇報(bào)評(píng)論說：中國(guó)各地學(xué)校聘用的外籍教師中，很多日本教師在知識(shí)上有很大的欠缺。[18] 該報(bào)紙警告說，中國(guó)不能依靠他們。直到20世紀(jì)20年代，在北京的一些學(xué)校在政治和法律翻譯作品中，70%的文本資料仍來自日本。[19]

三、憲法思想

沈家本并沒有寫過冗長(zhǎng)的憲法文章，他關(guān)于憲法的一般觀點(diǎn)包含在零星的出版物中，包括《律師協(xié)會(huì)雜志的前言》、《著名法律工作的前言》、《法學(xué)博士的建立》、《法官審判前言》、《參觀監(jiān)獄的前言》、《清法律講座前言》、《清代法律的一般理論講座的前言》和《一般法律理論的前言》。

這符合沈家本的研究旨趣：他的研究方法是考證的，或者說是基于證據(jù)的研究，他的方法論取向?yàn)楫?dāng)時(shí)中國(guó)其他一些學(xué)者所共享，如中國(guó)現(xiàn)代思想家胡適引述美國(guó)哲學(xué)家杜威的話，“多研究些問題，少談?wù)撔┲髁x”。與其關(guān)注實(shí)際事務(wù)而非形而上學(xué)討論的研究旨趣相應(yīng)，沈家本認(rèn)為，只要東西是好的，無關(guān)現(xiàn)代還是古代，中國(guó)還是西方。中國(guó)不應(yīng)該全盤照搬西方。

沈家本的憲法思想集中體現(xiàn)在四對(duì)相關(guān)聯(lián)的關(guān)系中：（1）個(gè)人和家庭；（2）個(gè)人和國(guó)家；（3）中國(guó)思維和西方思維；（4）道德和法律。

1個(gè)人和家庭

晚清刑法的部分內(nèi)容是由日本的法律學(xué)者岡田朝太郎起草的，其中探討了通奸和孝順兩大問題。從本質(zhì)上講，這是關(guān)于個(gè)人和家庭之間關(guān)系的問題，也是晚清最具爭(zhēng)議的兩個(gè)問題。

家庭是中國(guó)社會(huì)的核心，在進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)之前，中國(guó)對(duì)通奸罪的處罰是很嚴(yán)厲的。但是，在沈家本的領(lǐng)導(dǎo)下起草的新法并沒有懲罰一個(gè)男人和一個(gè)未婚的女人之間兩廂情愿的性關(guān)系。沈家本指出，沒有任何一個(gè)歐洲國(guó)家制定法律對(duì)這類關(guān)系進(jìn)行懲罰。沈家本與改革者（也包括一些受雇于清朝政府并在法律學(xué)校從教的日本法律學(xué)者）都將通奸作為一個(gè)道德問題來對(duì)待，而非法律問題。張之洞和勞乃宣等保守派人士認(rèn)為，通奸應(yīng)該受法律懲罰，外國(guó)有不同于中國(guó)的傳統(tǒng)，復(fù)制西方的法律應(yīng)用于中國(guó)的方式是不對(duì)的，它們會(huì)撕裂中國(guó)的社會(huì)。沈家本認(rèn)為，嚴(yán)厲的懲罰是沒有必要的，因?yàn)橥閭Φ氖莻€(gè)人，而不是社會(huì)。不僅是通奸罪的懲罰，一般意義上的嚴(yán)厲懲罰也與時(shí)代潮流不符。沈家本認(rèn)為，嚴(yán)厲的懲罰不僅不符合全球的趨勢(shì)，而且有違儒家的仁義思想，懲罰的最初目的是為了讓人們悔改，但刺字或面部刺青等懲罰方式都無法讓罪犯重新成為一個(gè)好人。日本法律學(xué)者岡田朝太郎和松岡義正也站在沈家本的立場(chǎng)上[14] 。岡田朝太郎認(rèn)為，重要的是要區(qū)分個(gè)體道德與社會(huì)道德。在近代之前，即使在歐洲也強(qiáng)調(diào)懲罰應(yīng)重于教育。除正?；橐鲋獾乃衅渌躁P(guān)系，如未婚男人和女人之間，男人和男人之間，女人和女人之間，人類和動(dòng)物之間，都會(huì)受到嚴(yán)厲的懲罰。他指出，諸如兩廂情愿的性行為、納妾、強(qiáng)奸、與已婚人士發(fā)生性行為、近親結(jié)婚和重婚等行為在古代都是罪行且對(duì)這些罪行的懲罰都是死刑。岡田朝太郎特別指出，在19世紀(jì)以后，情況開始發(fā)生變化，犯罪和道德之間的界限變得越來越清晰，兩廂情愿的性行為以及納妾不再受到法律懲罰[14] 。

孝道是關(guān)于對(duì)個(gè)人和家庭之間關(guān)系的另一個(gè)重要問題。沈家本認(rèn)為，孝順是一個(gè)道德問題，不受法律懲罰。他同時(shí)反對(duì)連坐，認(rèn)為要那些與某個(gè)人有關(guān)聯(lián)卻必須為某個(gè)人的犯罪行為負(fù)責(zé)的做法是不對(duì)的。 就勞乃宣堅(jiān)持用法律來懲罰那些未能盡孝的人，他辯稱就是俄羅斯也沒有這樣的法律。Okada Asatar

？倠 岡田朝太郎也指出，由于孝道屬于道德而不是法律范疇，因而那些未盡孝的人不應(yīng)受到法律懲罰[14] 。

2個(gè)人和國(guó)家

沈家本認(rèn)為，政府治理之下的所有公民都應(yīng)得到平等對(duì)待，他還提倡應(yīng)當(dāng)廢除滿清貴族和八旗子弟享有特權(quán)。他提出的“至公至允”的意思就是“法律面前人人平等”。 1907年，慈禧指示沈家本廢除滿漢之分，沈家本稱贊慈禧公正。 沈家本不贊同儒家思想當(dāng)中的“上智下愚”，即上層階級(jí)英明而下層階級(jí)愚蠢，他認(rèn)為，人們是可以變得更好的。

在沈家本的領(lǐng)導(dǎo)之下，第一個(gè)被廢除的舊法是肉刑。沈家本還利用儒家的仁義思想反對(duì)嚴(yán)厲刑罰，他認(rèn)為，諸如肉刑、連坐和酷刑等嚴(yán)厲刑罰致使西方國(guó)家譴責(zé)中國(guó)不人道。此外，沈家本還批判晚清政府統(tǒng)治下那些買賣或殺害女仆的人只受到了過輕的處罰，并認(rèn)為嚴(yán)厲的懲罰有時(shí)只是個(gè)人報(bào)復(fù)的工具，并不是服務(wù)于國(guó)家利益。為推動(dòng)從輕處罰，沈家本指出，中國(guó)的古代就像當(dāng)代的西方一樣，主張仁慈的懲罰。沈家本援引了漢初廢除秦時(shí)暴政的事實(shí)并指出西方的古代對(duì)犯罪行為的懲罰比中國(guó)的古代更加嚴(yán)厲，隨著重罰、酷刑、販賣人口等舊法逐步廢除，現(xiàn)代西方社會(huì)的刑罰變得越來越輕，中國(guó)也需要做同樣的事。這不是盲目地追隨西方，而只是恢復(fù)中國(guó)古代的一些經(jīng)驗(yàn)而已[18] 。

盡管諸如張之洞這樣的保守派也贊同沈家本的一些原則，但他們認(rèn)為，改革應(yīng)該漸進(jìn)展開以維持社會(huì)穩(wěn)定。張之洞、劉坤一稱贊當(dāng)時(shí)西方國(guó)家在審判刑事案件時(shí)的精確、謹(jǐn)慎，并特別推崇懲罰輕簡(jiǎn)、監(jiān)獄舒適、不設(shè)酷刑、案件取決于證人的證詞（而在中國(guó)，則是依靠犯罪嫌疑人的口供來定罪）。他們還指出，西方國(guó)家不會(huì)采取嚴(yán)刑拷打逼供，案件也很少采取死刑，但是他們認(rèn)為，中國(guó)很難在短時(shí)間內(nèi)效仿這些原則[7] 。

3中國(guó)思維和西方思維

關(guān)于個(gè)人和家庭以及個(gè)人和國(guó)家之間關(guān)系的爭(zhēng)論，通常與中國(guó)的文化傳統(tǒng)和西方的思維方式有關(guān)。一些學(xué)者認(rèn)為，沈家本對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的態(tài)度是模棱兩可的。在Wheeler[1]看來，沈家本相信中國(guó)的傳統(tǒng)和西方的現(xiàn)代化是相容的。但Meijer[7]認(rèn)為，沈家本只是將傳統(tǒng)作為幌子，使用“故意虛假陳設(shè)”來解釋對(duì)于中國(guó)來說大多異質(zhì)性的新法。正如一些中國(guó)學(xué)者認(rèn)為的那樣，在晚清法制改革過程中，沈家本扮演著推進(jìn)法律西化的重要角色，而不是沈家本和他的同事聲稱的那樣，是推進(jìn)中國(guó)傳統(tǒng)和西方經(jīng)驗(yàn)的融合[19] 。

根據(jù)Meijer的解釋，沈家本采取了素有“托古改制”觀念的康有為的策略。事實(shí)的確如此，沈家本通過引證周朝的經(jīng)驗(yàn)以支持分離的行政和司法的觀念（在周朝，行政和司法是分開的，周朝以后，兩者才合而為一）。事實(shí)證明，不管是中國(guó)還是西方，司法獨(dú)立都是良好治理的關(guān)鍵因素。

然而，有證據(jù)表明，沈家本的思想來自于他的信仰，而非僅僅是為了實(shí)用的目的。例如，在他首次發(fā)表的文章中，他批判了面部刺青的懲罰，并認(rèn)為印記是永久的且不可能贖罪的，這表明他職業(yè)生涯后期的改革努力不僅僅處于對(duì)外界和改革壓力的反應(yīng)，而且還深深地根植于他的內(nèi)心，他不贊同中國(guó)古代的法律實(shí)踐。在晚清法律體制改革的過程中，由于缺乏資金，沈家本提議錄用更少的法官；由于缺少司法的官員，提議不設(shè)巡回法庭；為了方便人們起訴，提議法庭沒有休假，并且在偏遠(yuǎn)地區(qū)開設(shè)高等法院。

沈家本說，如果不實(shí)施這些本應(yīng)實(shí)施的法律，那是愚蠢的；如果這些法律應(yīng)該被保留而不保留，也是愚蠢的。沈家本認(rèn)為，西方自由、平等和人權(quán)的理念可以概括為儒家仁義的思想，同時(shí)他也認(rèn)為，西方法律的精神并沒有凌駕于中國(guó)法律精神之上[20] 。關(guān)于借鑒西方經(jīng)驗(yàn)以推進(jìn)中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)，盡管改革派和保守派在諸如通奸和孝道等具體問題上的觀點(diǎn)有所不同，但他們一致認(rèn)為，中國(guó)必須考慮自己的文化傳統(tǒng)。沈家本認(rèn)為，盡管向西方法律體制學(xué)習(xí)是大勢(shì)所趨，但人們也必須意識(shí)到，這種“西為中用”必須基于中國(guó)自身的文化特質(zhì)[21] 。類似的，勞乃宣指出，中國(guó)不應(yīng)該完全復(fù)制照搬另一個(gè)國(guó)家的法制模式，因?yàn)槲鞣絿?guó)家各有自己不同的法律，正因?yàn)槿绱?，他們相互之間也沒有治外法權(quán)[14] 。

事實(shí)上，像沈家本這樣的改革派和像勞乃宣這樣的保守派之間的界限并不清晰，因?yàn)橹袊?guó)人接受西方法律體系相對(duì)比接受西方政治體制容易得多。在晚清時(shí)期，改革派和保守派都能夠引用西方法律實(shí)例來捍衛(wèi)自己的觀點(diǎn)，但是，沈家本認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念在新的情況下需要更新。如中國(guó)古代的法律觀念更傾向于懲罰，沈家本認(rèn)為，在新的形勢(shì)下，法律的概念應(yīng)該更加廣泛，不僅包括刑法，還應(yīng)該包括民法、商法、公司法，民事訴訟和刑事訴訟。在他看來，中國(guó)的法律精神應(yīng)該由推論、慣例和體制組成。顯然，沈家本的憲法思想與秦朝的法家思想是不同的。

4法律與道德

沈家本認(rèn)為，盡管法律是絕對(duì)必要的，但是在國(guó)家治理方面，道德比法律更具根本地位。他的思想與儒家的“大同”或“小康”概念是一致的。“大同”的狀態(tài)在孔子之前就存在了，而且在那時(shí)候并不需要法律，但人類歷史的大部分時(shí)期是“小康”狀態(tài)，法律是必要的。沈家本說：“在古代，如堯、舜、禹時(shí)期，人們的心因善良而平靜，因做壞事而感到羞恥?！币虼耍畛鯖]有考慮到規(guī)則的威力，懲罰用來強(qiáng)制什么呢？而后來教化衰微，先人之治受到侮辱和詆毀，技能淪為假貨，各種形式的（邪惡）實(shí)踐逐漸爆發(fā)出來，因此，無法實(shí)現(xiàn)仁政的目的，古人就開始使用懲罰[1] 。

在古代法律思想家中，沈家本欣賞管仲，因?yàn)樗肱c秦朝三個(gè)世紀(jì)后法家思想保持距離。眾所周知，法家思想不僅強(qiáng)調(diào)嚴(yán)刑峻法，而且根本無法拯救秦朝危亡。管仲的理論集中于《管子》一書中，他主張法治，還強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，認(rèn)為“倉(cāng)廩實(shí)而知禮節(jié)”。換句話說，法治是與良好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展相關(guān)聯(lián)的。他還強(qiáng)調(diào)了民眾意見的重要性 并認(rèn)為，“用法律來治理人們是好的，不用法律來治理人們是不好的”[40] 。 ，如孟子關(guān)于“水能載舟亦能覆舟”的思想。

沈家本稱贊管仲“先王治國(guó)，以法選官，而非親自選官；以法衡量功績(jī)，而非自己評(píng)估”的思想[1] 。勞乃宣批評(píng)沈家本將法律與道德分離開來，而沈家本否認(rèn)這一點(diǎn)。對(duì)于法律和道德的關(guān)系，沈家本認(rèn)為，在改變?nèi)藗兊膽B(tài)度方面，道德比法律更重要；不考慮道德價(jià)值而只談?wù)搼土P是沒有用的；道德價(jià)值觀是第一位的，而法律是第二位的；雖然必須使用法律，但道德禮儀才是治理的根源。

四、結(jié) 論

沈家本是一位原本低調(diào)和務(wù)實(shí)的官僚，之所以被塑造為晚清時(shí)期的法制英雄，部分原因在于作為對(duì)1898年失敗的烏托邦式“百日維新”某種反應(yīng)的新政改革。晚清的法制改革可以分為兩個(gè)階段：第一階段是失敗的“百日維新”，其特點(diǎn)是理論上的爭(zhēng)論和倉(cāng)促的政治改革，康有為、梁?jiǎn)⒊莻ゴ蟮睦碚摷遥麄兺苿?dòng)了103天的倉(cāng)促變法，如超過二百項(xiàng)的法律和法令是在103天變法中頒布的；第二階段是新政改革時(shí)期，歷時(shí)10年，期間較少有理論爭(zhēng)論但較多進(jìn)行漸進(jìn)的法律改革，沈家本是更為現(xiàn)實(shí)和務(wù)實(shí)的，且更適合新政的政治氛圍。

沈家本領(lǐng)導(dǎo)的法制改革失敗的根本原因不是因?yàn)楦母锏亩嗷蛘呱伲怯捎谇逋醭耐呓?，這是一系列復(fù)雜的歷史因素的結(jié)果，其中一個(gè)重要原因是由于當(dāng)時(shí)的中國(guó)在很大程度上還是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，從而無法適應(yīng)法制改革。日本學(xué)者估計(jì)，1910年中國(guó)的工業(yè)產(chǎn)值為135 000 000兩白銀，而農(nóng)業(yè)是3 800 000 000兩白銀，后者是前者的28倍[22] 。直到1920年，現(xiàn)代工業(yè)如工廠、礦山、交通運(yùn)輸和郵政業(yè)僅占中國(guó)的國(guó)民生產(chǎn)總值的784%，而手工業(yè)和農(nóng)業(yè)占9216%[23] 。此外，沈家本有時(shí)也運(yùn)用中國(guó)的文化傳統(tǒng)來證明法制改革，他對(duì)晚清政府的忠誠(chéng)和對(duì)中國(guó)文化傳統(tǒng)的熱愛也是勿庸置疑的。

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The Japanization of Legal Reform of Late Qing Dynasty

HUA Shiping

（The Asian Study Center，The University of Louisville， Louisville 40292，USA）

Abstract： Shen Jiaben， the late Qing scholar-bureaucrat， was made into a hero by the times during the Xin Zheng period which was a reaction to the failed 103-Days Reform in 1898 characterized by utopianism. Shen's experience within the bureaucracy and his pragmatic approach in reforms were needed by the Qing rulers at that time. Shen was gradually forgotten after the collapse of the Qing dynasty and the repeated failures of the Chinese attempts to achieve constitutionalism. He was re-discovered in the last two decades among mainland China scholars after 1990s， because his piece by piece approach in reforming the legal system without grand theories happened to be in agreement with the atmosphere among Chinese scholars， who had gradually developed a consensus to reform Chinas political system piece by piece， not through grand theories.

Key Words： late qing legal system reformation； meiji constitution； law transplantation； constitutional thought

（責(zé)任編輯：徐雅雯）