張莉莉　王琪

摘 要：從主體角度看，目前我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)存在立法位階較低、立法可操作性不強、立法存在沖突、法律合作機制尚不健全等諸多問題。參考國外的立法實踐，其在立法框架、監(jiān)管體制及監(jiān)管內(nèi)容等方面都有可借鑒之處。本文認為，我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)從外匯監(jiān)管制度、安全風(fēng)險防范制度、備付金監(jiān)管制度、消費者權(quán)益保護制度等方面予以完善。

關(guān) 鍵 詞：第三方支付；跨境業(yè)務(wù)；法律規(guī)制

中圖分類號：D922.28 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）05-0119-04

收稿日期：2013-12-27

作者介紹：張莉莉（1979—），女，安徽廬江人，河海大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向為金融法、水資源法；王琪（1989—），女，安徽巢湖人，河海大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民商法學(xué)。

目前，跨境支付已成為我國第三方支付企業(yè)在同質(zhì)化競爭之下出現(xiàn)的新興業(yè)務(wù)。但是制度的缺失和監(jiān)管的缺位使得第三方支付跨境業(yè)務(wù)尚存在諸多風(fēng)險和問題。對此，理論界尚未投以太多關(guān)注。本文以第三方支付跨境業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀和存在的問題為切入點，探討第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律規(guī)制問題。

一、我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)法律規(guī)制的現(xiàn)狀

（一）存在的問題

我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)目前面臨諸多問題?？偟膩砜?，主要集中在對第三方支付企業(yè)的監(jiān)管和消費者的權(quán)益保障這兩方面。

第一，對第三方支付企業(yè)的監(jiān)管存在缺陷。主要表現(xiàn)在企業(yè)本身定位不明確和監(jiān)督缺乏獨立性等方面。其一，第三方支付企業(yè)在跨境的外匯收支管理體系中承擔(dān)著與外匯指定銀行類似的職責(zé)：既是外匯管理政策所規(guī)定的對象，又是跨境交易行為的監(jiān)督者。而如何界定這類機構(gòu)進而對其所經(jīng)辦的跨境外匯收支業(yè)務(wù)進行監(jiān)管，目前尚未在制度框架層面予以規(guī)范。其二，根據(jù)目前的制度規(guī)定，支付機構(gòu)只能選一家商業(yè)銀行作為備付金存管銀行，由被選中的商業(yè)銀行反過來管理支付機構(gòu)。而基于二者的利益關(guān)系，銀行能否做到獨立的監(jiān)督和管理難以確定。但監(jiān)管存在缺陷會導(dǎo)致各種問題的產(chǎn)生，例如在外匯業(yè)務(wù)辦理過程中，第三方支付機構(gòu)可能會借跨境業(yè)務(wù)之名行違法之事，如利用用戶的個人身份信息偽造虛假交易信息等，從而逃避外匯管理部門的監(jiān)管。[1]此外，日趨專業(yè)化和復(fù)雜化的洗錢手段，也增加了不法人員通過第三方支付機構(gòu)跨境支付業(yè)務(wù)進行外匯資金洗錢的可能。

第二，消費者的權(quán)益難以保障。其一，在服務(wù)協(xié)議中，第三方支付企業(yè)往往通過格式條款規(guī)避或減輕乙方的違約或侵權(quán)責(zé)任，消費者基本沒有與支付企業(yè)協(xié)商的機會。我國《合同法》中所表述的“以合理的方式提請對方注意”這一規(guī)定更是難以明確。例如支付寶的格式合同將絕大部分支付瑕疵風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于客戶，排除了三類支付瑕疵和間接損害賠償責(zé)任，并將違約賠償?shù)南揞~限于服務(wù)費用總額之內(nèi)。[2]其二，在第三方支付跨境交易中，不排除有網(wǎng)絡(luò)黑客利用非法手段盜取客戶的上網(wǎng)記錄、身份數(shù)據(jù)，或通過系統(tǒng)漏洞竊取客戶的非公開信息等。隱私信息被非法出售，賬戶密碼的泄露以及郵件炸彈的威脅，對客戶的資金安全和人身安全構(gòu)成了極大的威脅。[3]其三，我國現(xiàn)行制度對第三方支付跨境業(yè)務(wù)各主體之間的法律關(guān)系規(guī)定得不明確，且由于第三方支付跨境業(yè)務(wù)的專業(yè)性，在發(fā)生糾紛時消費者也難以舉出有利的電子證據(jù)。且諸如法院管轄權(quán)、法律適用等問題在法律上也沒有明確規(guī)定，這就使得消費者權(quán)益難以得到保障。

（二）對現(xiàn)行立法的檢視

目前，我國關(guān)于第三方支付跨境業(yè)務(wù)還沒有相關(guān)的法律出臺，僅有2010年中國人民銀行出臺的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）及《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細則》，對第三方支付機構(gòu)進行規(guī)范管理。2013年3月我國外匯管理局下發(fā)《支付機構(gòu)跨境電子商務(wù)外匯支付業(yè)務(wù)試點指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），明確試點申請的主要目的是規(guī)范支付企業(yè)的跨境業(yè)務(wù)。隨后《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》中也增加了跨境支付管理的相關(guān)條款?？偟膩砜矗F(xiàn)行立法還存在不足。

第一，立法位階較低，監(jiān)管權(quán)配置模糊?！掇k法》及《指導(dǎo)意見》是中國人民銀行及其內(nèi)部機構(gòu)制定的部門規(guī)章。與跨境業(yè)務(wù)存在的問題相比，這種低層次的立法顯然不能有效解決實際問題。同時這種低層次的立法導(dǎo)致多部門對第三方支付跨境業(yè)務(wù)都有監(jiān)管權(quán)，即央行、銀監(jiān)會和商務(wù)部等多個部委都有監(jiān)管權(quán)的混亂局面，致使監(jiān)管權(quán)配置模糊，不能形成有效的風(fēng)險監(jiān)管機制。

第二，立法可操作性不強。立法對于第三方支付中各方當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系、相關(guān)的權(quán)利義務(wù)及解決具體糾紛的程序機制未作明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致消費者在糾紛發(fā)生時難以維權(quán)。此外，在具體的跨境業(yè)務(wù)中，由于國家間的法律裁決不能相互適用，即使有的第三方支付跨境業(yè)務(wù)的買家在買家所在地法院贏得了官司，也無法向境外賣家追究責(zé)任和索償。

第三，立法之間存在沖突。例如在關(guān)于第三方支付機構(gòu)違反反洗錢規(guī)定的懲處方面，《支付機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法（征求意見稿）》規(guī)定適用《反洗錢法》的規(guī)定，但目前的《反洗錢法》并不適用于非金融機構(gòu)，而《辦法》已將第三方支付機構(gòu)定性為非金融機構(gòu)，兩者間的矛盾顯而易見。[4]

第四，對第三方支付跨境業(yè)務(wù)進行規(guī)制的法律合作機制尚不健全。我國對于第三方支付跨境業(yè)務(wù)的立法相對滯后，目前也缺少與國際上第三方支付跨境業(yè)務(wù)監(jiān)管方面的合作，沒有形成有效的關(guān)于第三方支付跨境業(yè)務(wù)風(fēng)險監(jiān)管合作機制和信息交流機制。

由上可知，目前立法并不能有效地解決實踐中第三方支付跨境業(yè)務(wù)所面臨的問題，因此需要進一步完善現(xiàn)行的法律制度。在此過程中，可以考察和總結(jié)國外較為成熟的立法經(jīng)驗以資借鑒。

二、第三方支付跨境業(yè)務(wù)法律規(guī)制的域外考察

（一）美國相關(guān)立法的考察

美國對于第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾方面：其一，在監(jiān)管體制方面，美國采取的是多元化的監(jiān)管體制。在聯(lián)邦層面上，聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）對網(wǎng)絡(luò)交易的過程進行重點監(jiān)管；各州的監(jiān)管部門則可以在本州法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對第三方支付平臺所開展的業(yè)務(wù)自行定位。[5]其二，對于第三方支付平臺的法律定位，目前尚不統(tǒng)一。以PayPal為例，目前美國對PayPal的法律定位問題有兩種意見：一種意見是將其定位為貨幣轉(zhuǎn)賬或貨幣服務(wù)企業(yè)。另一種意見則是將PayPal作為非法機構(gòu)取締其相關(guān)支付服務(wù)。其三，在市場準(zhǔn)入方面，美國對第三方支付機構(gòu)實行有針對性的業(yè)務(wù)許可，并設(shè)置了必要的準(zhǔn)入門檻?！督y(tǒng)一貨幣服務(wù)法》規(guī)定，所有從事貨幣匯兌等業(yè)務(wù)的機構(gòu)都必須登記注冊，獲得許可并接受監(jiān)督檢查，并劃分了貨幣服務(wù)業(yè)務(wù)的種類。這種分類監(jiān)管有利于更具針對性地監(jiān)管第三方支付跨境業(yè)務(wù)，有利于風(fēng)險控制和監(jiān)管的實施。其四，在沉淀資金監(jiān)管方面，美國采取存款延伸保險的方式對第三方支付平臺的沉淀資金進行監(jiān)管，實施此項監(jiān)管職責(zé)由FDIC承擔(dān)，有效地解決了平臺和用戶之間的利息分配問題，同時也避免了第三方支付平臺人為地延長沉淀資金的滯留時間。[6]（p191）FDIC還嚴(yán)格地將第三方支付機構(gòu)中的客戶賬戶與平臺賬戶分開，第三方支付機構(gòu)只能代理客戶的資金，不得挪用客戶資金，更不得將客戶資金用于破產(chǎn)時清償債務(wù)。其五，在消費者權(quán)益保護方面，1974年的《隱私權(quán)法》和2009年的《美國金融改革法》規(guī)定除非征得消費者同意，金融機構(gòu)不能直接或間接地通過相關(guān)機構(gòu)將用戶個人的隱私信息泄露給無關(guān)的第三方。對于跨境業(yè)務(wù)中用戶隱私權(quán)的保護，美國提倡第三方支付機構(gòu)加大機構(gòu)內(nèi)部的隱私權(quán)保護力度或者通過該行業(yè)自律組織來保護用戶的隱私。

（二）歐盟相關(guān)立法的考察

歐盟對于第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾方面：其一，相較于美國的多元化監(jiān)管體制，歐盟對第三方網(wǎng)上支付公司的監(jiān)管是通過監(jiān)管電子貨幣達成的。同時，《電子貨幣指引》對非銀行的電子支付服務(wù)商提出了相應(yīng)的金融營業(yè)執(zhí)照要求。其二，對于第三方支付平臺的法律定位，歐盟直接將其定位為電子貨幣公司，屬于非金融機構(gòu)的范疇，其開展相關(guān)業(yè)務(wù)的前提是取得電子貨幣公司的牌照。其三，在市場準(zhǔn)入方面，歐盟對第三方支付平臺的監(jiān)管主要體現(xiàn)在資金要求和業(yè)務(wù)許可兩個方面。2009年新的《電子貨幣指引》出臺之后，歐盟對電子貨幣機構(gòu)的初始資金由100萬歐元降為35萬歐元。同時，第三方支付平臺作為電子貨幣的發(fā)行機構(gòu)，可以在整個歐盟范圍內(nèi)開展第三方支付跨境業(yè)務(wù)，但必須取得電子貨幣的發(fā)行許可。其四，在沉淀資金監(jiān)管方面，歐盟采取風(fēng)險準(zhǔn)備金制度實現(xiàn)監(jiān)管，即第三方支付平臺必須在歐盟中央銀行開設(shè)專門賬戶，并且在賬戶上按照相關(guān)法律規(guī)定存入足夠多的準(zhǔn)備金。[7]歐盟還規(guī)定了第三方支付機構(gòu)在提供服務(wù)過程中的沉淀資金屬于其負債，其投資活動將受到嚴(yán)格的限制，包括投資項目和投資額度等方面的限制。[8]其五，在消費者權(quán)益保護方面，歐盟對第三方支付機構(gòu)有業(yè)務(wù)風(fēng)險管理要求及記錄和報告制度。1997年的“增進消費者對電子支付手段的信心”通告還提出，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向網(wǎng)絡(luò)消費者提供網(wǎng)絡(luò)交易透明度、電子貨幣發(fā)行人和使用者的權(quán)利和義務(wù)、爭端解決程序等。[9]

綜上所述，在立法層面，美國和歐盟基本建立了針對第三方支付的多層次的、全面的法律制度；在監(jiān)管體制上，無論是美國還是歐盟，都選擇以中央銀行或者專門的金融管理當(dāng)局作為網(wǎng)絡(luò)第三方支付的監(jiān)管主體；在監(jiān)管內(nèi)容上，相較于預(yù)防賄賂和逃稅而言，各國對第三方支付的規(guī)制重點更在于金融系統(tǒng)的安全、金融風(fēng)險的防范以及消費者利益的保護。

三、我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)法律規(guī)制的完善

以國外較為成熟的立法經(jīng)驗為借鑒，筆者建議在以下幾方面完善我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律規(guī)制。

（一）明確第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律定位

建議在《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的基礎(chǔ)上，制定并出臺具體的第三方支付機構(gòu)外匯管理辦法，將第三方支付機構(gòu)定位為辦理本外幣兌換和支付清算的非金融機構(gòu)，作為銀行業(yè)務(wù)的有益補充。[10]同時，應(yīng)明確第三方支付企業(yè)外匯管理職責(zé)定位，賦予第三方支付企業(yè)一定的代位監(jiān)管權(quán)限，明確其責(zé)任和義務(wù)，促使其建立科學(xué)的外匯管理制度框架。此外，應(yīng)建立健全第三方支付企業(yè)的自律機制，使其接受行業(yè)協(xié)會的自律管理。

（二）完善備付金監(jiān)管制度

第一，明確備付金的所有權(quán)。加強商業(yè)銀行對于第三方支付平臺內(nèi)部資金的監(jiān)管，明確客戶自身擁有資金的所有權(quán)，盡快實現(xiàn)第三方支付平臺賬戶與客戶沉淀資金賬戶之間的分離。第三方支付機構(gòu)應(yīng)及時為客戶提供備付金結(jié)算和對賬服務(wù)，妥善處理差錯和爭議，保障客戶的備付金安全。

第二，合理使用備付金利息。根據(jù)我國《民法》有關(guān)所有物與孳生物的關(guān)系原理，原物的所有權(quán)人擁有對其所有物產(chǎn)生孳息的收益權(quán)。[11]消費者的交易行為產(chǎn)生沉淀資金的利息，由此可將利息歸于中國保護消費者基金會，或者投入到監(jiān)管機構(gòu)為監(jiān)管第三方支付平臺跨境業(yè)務(wù)的風(fēng)險所設(shè)立的風(fēng)險基金中，以更好的方式將原本屬于消費者的權(quán)益返還給消費者。

第三，明確規(guī)定第三方支付機構(gòu)必須通過外匯備付金專戶存取外匯備付金。支付機構(gòu)必須在境內(nèi)合作銀行開立外匯備付金賬戶，并通過該賬戶辦理跨境代收或代付業(yè)務(wù)，且須對外匯備付金賬戶資金與支付機構(gòu)自有外匯資金進行嚴(yán)格區(qū)分，不得混用。[12]

第四，建立備付金風(fēng)險管理機制。當(dāng)?shù)谌街Ц稒C構(gòu)出現(xiàn)轉(zhuǎn)移或挪用沉淀資金等非法行為或出于逐利性而越權(quán)調(diào)用交易資金用于風(fēng)險投資時，應(yīng)通過風(fēng)險管理機制對其進行約束。此外，監(jiān)管部門還應(yīng)采取信息化手段監(jiān)控交易資金流動，包括資金賬戶的流動、業(yè)務(wù)的真實性等，保證備付金在風(fēng)險控制范圍內(nèi)。

（三）完善消費者權(quán)益保護制度

第一，在格式合同方面。鑒于消費者的弱勢地位及維權(quán)成本高昂的現(xiàn)實，應(yīng)設(shè)立第三方機構(gòu)或由相關(guān)部門監(jiān)管格式合同的內(nèi)容。為了避免第三方支付機構(gòu)把更多的義務(wù)及責(zé)任以格式合同的形式強加給消費者，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)出臺統(tǒng)一規(guī)范的第三方支付服務(wù)合同文本，由第三方支付機構(gòu)依照示范文本制定合同，維護消費者的合法權(quán)益。

第二，在第三方支付機構(gòu)內(nèi)部設(shè)立相應(yīng)的風(fēng)險管理部門或投訴處理機制。積極采取措施消除風(fēng)險隱患，及時處理消費者的投訴糾紛；在央行內(nèi)部成立專門的金融消費者保護機構(gòu)，負責(zé)處理包括第三方支付跨境業(yè)務(wù)在內(nèi)的相關(guān)金融消費糾紛。

第三，完善第三方支付糾紛解決法律制度。通過司法解釋的方式對第三方支付跨境業(yè)務(wù)中的風(fēng)險分配和責(zé)任承擔(dān)、支付機構(gòu)信息披露、消費者個人信息保護、第三方支付各主體的法律關(guān)系做出明確規(guī)定，同時對糾紛解決的程序作出具體規(guī)定，以保障消費者的合法權(quán)益。

第四，針對第三方支付跨境業(yè)務(wù)產(chǎn)生糾紛時實體法的適用問題，應(yīng)優(yōu)先肯定當(dāng)事人的意思表示。例如管轄權(quán)沖突解決的途徑應(yīng)從以下幾方面來考慮：應(yīng)肯定當(dāng)事人對法院選擇的自主權(quán)；如果當(dāng)事人未作選擇時，需由當(dāng)事人之間的交易特點來決定，并優(yōu)先考慮消費者所在地法院的管轄權(quán)。

（四）完善安全風(fēng)險防范制度

在技術(shù)安全方面，建立有效的技術(shù)風(fēng)險審查制度，由獨立的第三方機構(gòu)定期或不定期地對第三方支付平臺的數(shù)據(jù)、信息等技術(shù)安全方面進行審查，評估計算機信息系統(tǒng)的技術(shù)風(fēng)險，提出行之有效的解決方案。在管理安全方面，應(yīng)建立健全第三方支付平臺的安全管理體系，明確計算機信息系統(tǒng)開發(fā)部門、應(yīng)用部門和維護部門的職責(zé)，將系統(tǒng)風(fēng)險防范措施標(biāo)準(zhǔn)化和制度化。在國際合作方面，還應(yīng)加強不同國家關(guān)于第三方支付平臺安全風(fēng)險監(jiān)管問題的合作。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）

Abstract：In our country，there are many problems in the cross-border business of third-party payment from the perspective of subjects，including the lower level of legislation，the legislation is unlikely to work，the conflict of legislation and the imperfect of legal cooperation mechanism，and so on.We can learn from the foreign legislative practice from the aspects of the framework，the regulatory regime and the content of regulatory.In Our country ，the legal regulation of cross-border business of third-party payment can be perfected from four aspects：foreign exchange supervision system，safety and risk prevention system，excess reserves regulatory regime and consumer rights protection system.

Key words：third-party payment；cross-border business；legal regulation