徐穎

摘要：“得到承諾的行為不違法”，意即經被害人承諾的行為不違法。然而，我國刑事立法及其理論對被害人承諾行為違法性的認識卻是模糊不清的。我國刑法理論研究對被害人承諾的關注是不充分的，在我國刑法典中也并未明文規(guī)定被害人承諾制度。因此，本文首先對被害人承諾制度作了一番介紹，指出被害人承諾在概念上存在廣義與狹義之分，嚴格意義上的被害人承諾是狹義上的被害人承諾。其次，分析已有的理論研究。最后，分析被害人承諾應當成為刑法上的事正當化事由。

關鍵詞：被害人承諾；違法性阻卻；正當化行為

法諺道：“得到承諾的行為不違法”，意思是經被害人承諾的行為不違法，不構成犯罪。然而，由于種種原因，我國刑法在“違法性阻卻事由”中并沒有明確規(guī)定被害人承諾制度。這使得我國刑法理論及司法實踐對經被害人承諾行為的違法性認識不盡相同，在某些情況下，對其行為的性質界定更是模糊不清，由此直接導致在刑事司法中，一些得到被害人承諾的行為在刑事犯罪與非罪之間存在爭議，譬如安樂死問題。1987年，陜西省漢中市發(fā)生了我國首例安樂死案件，醫(yī)生蒲連升在王明成的再三請求下對身患絕癥的王明成母親實施了安樂死，事發(fā)后，一審漢中市人民法院以情節(jié)顯著輕微，危害不大為由，宣判被告人蒲連升、王明成無罪。此后，漢中地區(qū)中級人民法院經過二審審理，維持了漢中市人民法院對本案的判決。諸如此類的還有在體育競技中的傷害行為，醫(yī)療行為和自愿的器官移植或器官買賣行為，等等。這類行為客觀上都對被害人的合法權益造成了重大的傷害，完全符合刑法中相應犯罪的特定構成要件，但就是摻入了被害人的自愿承諾，使得問題變得復雜。應當如何看待被害人承諾在評價這類行為中的作用呢？一方面是傳統(tǒng)的理論認為被承諾的行為不具有違法性，另一方面是刑法的“沉默”，并沒有明確規(guī)定被害人承諾阻卻違法性。實際上，在理論界，被害人承諾是阻卻違法事由已經得到相當學者的認同，但對其中存在的問題關注的并不夠，司法實踐中對被害人承諾案例把握不準，因此，無論是理論上還是實務中對其都有進一步探討的價值。

一、被害人承諾的概念界定

字面上，被害人承諾是指法益主體有權同意他人對自己可以支配權益的處置或侵害。在刑法理論上，被害人承諾有廣義與狹義的被害人承諾之分。

（一）狹義的被害人承諾

狹義的被害人承諾是指被承諾的行為在客觀上確實造成了損害結果或者損害結果的可能性，其行為不僅符合特定犯罪的構成要件，而且實際上存在被害人，只是由于被害人的承諾而否定行為的實質違法性，從而為刑法所寬容的行為。被承諾的行為雖然導致被害人利益某種程度的損害，但與被害人的自由決定權相比，自由決定權更為重要，根據(jù)利益衡量說，被害人承諾阻卻違法性。譬如，被害人同意的醫(yī)療行為，只要未超出法律允許的范圍，不構成犯罪。

（二）廣義的被害人承諾

廣義的被害人承諾則比較寬泛，不僅包括狹義的被害人承諾，還包括：一是作為刑罰輕處理由的被害人承諾。也就是說，即使有被害人的承諾，行為仍然構成犯罪，但在量刑時可作為從輕處罰的理由。二是作為構成要件要素的被害人承諾。即被害人承諾不是傳統(tǒng)意義上的阻卻違法，而與之相反是作為犯罪的成立條件之一，只有存在被害人的承諾才能構成特定犯罪。典型的是我國刑法第360條第2款規(guī)定的“嫖宿幼女罪”。該罪的構成要件之一是行為人嫖宿幼女的行為是得到幼女承諾的行為，如果沒有幼女的事先承諾，行為人采取強迫、威脅等手段發(fā)生性關系的，不成立該罪，而應成立強奸罪。對于某些對向犯，也存在他方當事人的承諾才能被實施。在這種情形下，被害人的承諾反而更能說明其主觀惡性，彰顯其行為的社會危害性。①

比較之下，廣義的被害人承諾顯得過于寬泛，尤其是作為構成要件要素的被害人承諾，其不僅不是違法阻卻事由，反而是其成立要件；而作為刑罰減輕的被害人承諾僅僅是作為刑法中的一種量刑情節(jié)，被害人承諾減少了行為的違法性，但并沒有改變這種行為的刑事違法性，因此很難稱得上是“得到承諾的行為不違法”。在此意義上，被害人承諾應限于狹義的被害人承諾，即侵害行為客觀上給刑法所保護的利益造成了損害或損害的可能性，但由于這種行為是經過被害人承諾的，因而否定行為的實質違法性，不是刑法中的犯罪行為。

這種被害人承諾的行為之所以被正當化，不認為是犯罪，其理論基礎是法益衡量。一般而言，刑法的目的是保護法益。法益通常被定義為法律所保護的利益，即一是法律的保護，二是利益。被害人承諾表明作為法益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的。因此，被害人承諾的正當化理由就在于被害人自己對其擁有的合法權益的主動放棄，法律權利是一種自由，權利人可以自由選擇是積極行使還是放棄，并且都無需承擔任何法律責任。在有被害人承諾的情形中，既然行為人選擇了放棄權利，那么相對一方的侵害行為就不宜作為違法犯罪行為。當然，任何權利都不是絕對自由和無邊界限制的權利，行為人或被害人對自己利益的處分不得侵害其他社會成員和社會生活的共同利益。如學者所言，“在一個保護公民自由的法律體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據(jù)自己的價值觀念和判斷行使的自主與自由權。這一法律的社會價值遠遠優(yōu)越于為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主、自由權的干涉”。②法律以保護公民的自由權利為宗旨，但這種自由權利是法律范圍內的自主與自由權，還受到社會整體價值觀念或一般社會生活共同利益的限制。只有被害人自愿放棄自己的合法權益，并且沒有侵害社會共同利益的被害人承諾行為，才不具有真正意義上的刑事違法性，刑事法律才不應該介入也沒有必要介入其中。

二、我國關于被害人承諾的立法及理論研究

（一）我國關于被害人承諾的立法

從現(xiàn)行立法方面來說，我國1979年刑法和1997年刑法在總則中對于被害人承諾均無任何文字表述，對被害人承諾的行為性質以及其法律效果也沒有涉及。但有學者認為，我國刑法典分則規(guī)定中有被害人承諾原則的具體體現(xiàn)：“從刑法分則的規(guī)定看，強奸罪、強制猥褻罪等案件中如果被害人同意則不能構成這類犯罪；經被害人同意的殺人、傷害等應從寬處罰；而在奸淫幼女罪③、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪等案件中不問被害人是否同意，對行為人都應以相關犯罪論處。1979年刑法曾規(guī)定侮辱罪、誹謗罪及未造成死亡結果的暴力破壞婚姻自由罪、未造成重傷的、死亡結果的虐待罪為‘告訴才處理犯罪，1997年刑法又增加規(guī)定侵占罪也為告訴才處理的犯罪，實際上認為這5種犯罪如果在事后得到被害人的同意或寬恕，也可以阻卻犯罪的成立”。④

（二）我國關于被害人承諾的理論研究

從現(xiàn)有理論研究方面來說，學術界已經在理論研究中將被害人承諾納入到正當防衛(wèi)、緊急避險之外的其他排除犯罪性行為之一進行探討，從而作為一種超法規(guī)的正當化事由處理。但分歧還是存在的，我國學者看待被害人承諾也存在幾種不同的觀點：有人認為，被害人承諾行為在我國己經是正當化行為，如通奸行為，不需要再加以討論；也有人認為，被害人承諾理論不符合我國犯罪論體系，在我國刑法體系當中沒有適當?shù)牡匚?，因而沒有必要引入我國刑法。通說觀點認為，“公民依法自由處分自己的合法權益應該受到法律的保護,法律不能禁止,更不能制裁”行為人在征得被害人同意的條件下實行的損害被害人利益的行為,在客觀上不具有社會危害性,在主觀上也不具有反社會的惡性,被害人承諾的行為排除社會危害性,不負刑事責任?！雹?/p>

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三、被害人承諾應當被刑法確立為正當化事由

關于被害人承諾在刑上的法意義，在刑法理論界一致眾說紛紜，總體而言：被害人承諾在刑法上的意義主要存在于以下幾種情況：

（1）被害人承諾是構成要件阻卻事由。即是說存在被害人的承諾就不會存在構成要件符合性。此類犯罪成立的構成要件包括了違背被害人的意愿，被害人的承諾消除了社會危害性。舉例言之，故意傷害罪是指故意傷害他人身體健康的犯罪行為，若受到傷害者同意該傷害行為，就表明權利人對自己的私權利同意處分，也就不存在權利侵害問題，也就不存在刑法意義上的被害人，無被害人也就無加害人，因此，這種傷害行為不構成犯罪。從嚴格意義上來說，這種情況下的法益主體很難再說是“被害人”，也就很難再用“被害人承諾”來進行表達，這種情況就是相對人的同意，基于相對人的同意，這些行為在客觀上不會產生危害社會的結果，也就不存在“被害人”和“犯罪”。

（2）被害人承諾是違法性阻卻事由。即是說即使存在被害人的承諾，也符合犯罪構成要件，但是排除違法性。在這種情況下，犯罪行為雖然導致被害人利益的某種程度的損害，但這種損害是得到了被害人承諾的，這種損害和被害人自由決定權相比，被害人的自由決定權更為重要，所以，根據(jù)利益衡量說，被害人承諾阻卻違法性。譬如，被害人同意加害人對自己進行虐待行為，只要未超出法律允許的范圍，沒造成重傷或死亡等嚴重后果，加害人的承諾行為的違法性被阻卻，不構成犯罪。這種情況中的阻卻違法性相當于我國刑法中的排除社會危害性行為，被害人承諾的地位相當于我國刑法規(guī)定的緊急避險和正當防衛(wèi)。

（3）被害人承諾是刑罰輕處的事由。被害人的承諾不影響定罪，但是可能會影響量刑，也就是說，即使有被害人的承諾，得承諾行為依然構成犯罪，但在量刑時可作為從輕處罰的理由。持這種觀點的學者認為，在這種情況下，被害人的承諾作為犯罪構成要件中的伴隨情節(jié)，反映加害人的主觀惡性較弱，行為的違法性減少，故可成為刑罰輕處之理由。如我國雖并未明文規(guī)定安樂死，但由于有被害人承諾的因素，且“加害人”是出于人道主義，為解除被害人的痛苦而實施該行為，在量刑上通常較普通的故意殺人罪為輕。在這種情況下，由于加害人得到被害人承諾而減少其行為的違法性，但畢竟并未改變這種行為違法的性質。

（4）被害人承諾作為構成要件要素之一。即只有存在他方當事人的承諾才能構成犯罪。我國刑法第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪屬之。行為人嫖宿幼女的行為顯然是以幼女的承諾為前提的，如果幼女不是主動或自愿賣淫，行為人使用強迫手段與之發(fā)生性交的，則成立更為嚴重的強奸罪。此外，對于某些對向犯，也存在他方當事人的承諾才能被實施。在這種情形下被害人承諾反而更能說明其主觀惡性，彰顯其行為的社會危害性。這種情況中的被害人承諾是刑法明文規(guī)定的具體罪名構成要件之一，也是刑法予以否定評價的行為，故不是我們重點討論的范圍。

目前關于被害人承諾性質的主要爭議集中在第一種情況與第二種情況之間。筆者認為，第二種情況中的被害人承諾的地位相當于我國刑法規(guī)定的緊急避險和正當防衛(wèi)，這才是嚴格意義的被害人承諾，其他幾種觀點并非被害人承諾，下文將從這個范域中展開討論被害人承諾。

基于上述被害人承諾作為違法性阻卻事由的界定，筆者認為，被害人承諾正當化的法理基礎應當是法益衡量說。根據(jù)利益衡量說的觀點，被害人放棄自己的利益是行使自己人格權利的表現(xiàn)，利益主體行使自己的人各自有權利的行為本身是一種利益。法益是服務于個人自由發(fā)展的，只有妨礙法益自由發(fā)展的行為才能算得上是侵害法醫(yī)的行為。正如張明楷教授所說：“刑法的目的是保護法益，而法益通常被定義為法律所保護的利益，可見法益概念有兩個側面：一是‘法律的保護，二是‘利益。被害人承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的?！?/p>

因此，被害人承諾的正當化根據(jù)就在于被害人有權對自己可支配和處分的利益自動放棄刑法的保護，這種權利意味著被害人對利益的處分不會侵害其他社會利益?！昂弦鈩?chuàng)制法律，合意就是法律，甚至可以說合意勝過法律。在法益主體基于自己的真實意志放棄法益時，司法人員不必過問法益主體基于什么理由放棄法益，因為意志代替理由。而且放棄權力本身就是行使權力的過程，任何人行使權力都不被禁止?！雹薹蓱敶_保公民在法律范圍內根據(jù)自己的價值觀念和判斷行使的自主與自由權。相比較而言，保護公民的自由權所帶來的社會價值遠遠高于保護被害人已經放棄的為法律所保護的權利。這時刑法對基于被害人承諾而實施的，因而不具有法益侵害性而不能構成實質違法的行為不應該進行刑法評價，即不應該介入，也沒有必要介入。但如果與被害人承諾的是自己無權處分的權利，所侵害法益優(yōu)越于自己決定自由的利益的時候，盡管具有承諾，也仍然違法，所以被害人具有承諾的權利，但該種承諾要受到一定限制，不能將被害人的自己決定完全絕對化。因此，筆者認為被害人承諾應當與正當防衛(wèi)、緊急避險并存，被確立為刑法上的正當化事由，在立法上予以完善。

注釋：

①參見肖敏：《被害人承諾探究——民權刑法視域中的利益衡量》，載《政治與法律》2007年第4期。

②李海東著：《刑法原理人門》，法律出版社1998年年版，第9頁。

③現(xiàn)行刑法已廢除該罪名。

④王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版。

⑤高銘喧主編：《刑法學原理》，中國人民大學2005年版。

⑥張明楷著：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學出版社2013年版。

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