湯建華

（1.杭州師范大學(xué) “法治中國化”研究中心，浙江 杭州311121；2.中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430074）

一、傳統(tǒng)中國家長懲戒權(quán)的歷史演變

（一）家長懲戒權(quán)的形成

早期社會，由于文獻“不足征”，很難找到有關(guān)家庭教育懲戒權(quán)的具體史料。

西周時期出現(xiàn)了有關(guān)家庭教育懲戒權(quán)的記載。商周時期，每一個分門別居的家庭是一個家族。家族內(nèi)地位最尊的人，掌握家父權(quán)。家父有懲戒子女權(quán)。《尚書·舜典》載：象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。撲，是以槚楚為刑具，類似戒尺。教刑，上古刑法的一種，是刑罰中較輕的一種。原意為以戒尺責打不遵守教令的人。這種懲罰權(quán)最多見的是父母對子女的鞭撻權(quán)?！抖Y記·內(nèi)則》說：“父母怒，不說，而撻之流血，不敢疾怨，起敬起孝。”

（二）家長懲戒權(quán)的發(fā)展

春秋后期，氏族貴族體系瓦解，個體家庭逐漸脫離宗室的蔭附，成為獨立的社會基本單位。這個時期，父權(quán)制家庭制度正式確立，家父的家庭主導(dǎo)地位逐漸顯現(xiàn)。個體家庭中家長擁有了包括經(jīng)濟權(quán)、法律權(quán)、宗教權(quán)、教令權(quán)等在內(nèi)的管理權(quán)。經(jīng)過商鞅變法，秦時通過法律強制分戶，使每個家庭——戶變得很小，并形成了戶有家長的制度。秦時家長的懲戒權(quán)還沒有發(fā)展到任意殺子的地步。到了漢代，中國傳統(tǒng)家庭模式最終確立。隨著君主專制中央集權(quán)國家的進一步加強，國家權(quán)力開始滲透到家庭，生殺之權(quán)集于國家與封建君主。雖然家長仍然享有撲責子女的權(quán)力，但是已不能隨便殺死子女，否則便要受到國法制裁。

（三）家長懲戒權(quán)的完善

唐宋時期，家庭教育懲戒權(quán)已經(jīng)形成了一定體系。在一定范圍內(nèi)，家長可以懲戒子女，也可以告官處理，超過一定限度，則只能通過送懲方式由官府依律處理，否則要承擔相應(yīng)法律責任。在唐代，家長已無擅殺子孫的權(quán)利，唐律規(guī)定殺死子孫，家長應(yīng)當承擔責任，如果是因為子孫違犯教令而殺的，可以減一等進行處罰?！叭糇?、孫違犯教令，而祖父母、父母毆殺者，徒一年半；以刃殺者，徒二年……過失殺者，各勿論?！奔议L仍然擁有責罰子孫的權(quán)利，只不過這種權(quán)利受到一定的限制。家長毆打子孫，至折傷才予以一定處罰，無折傷則不坐。子孫違犯教令，不服管教的，就要構(gòu)成違犯教令罪并依據(jù)情節(jié)受到不同方式的處罰。

明清時期，家庭教育懲戒權(quán)進一步加強，特別是在清代，家長懲戒權(quán)強度明顯超過唐代。明代法律規(guī)定子孫不得違犯教令，子孫如有違犯教令，家長既可在情理的范圍內(nèi)進行撲責懲戒，也可以行使送懲權(quán)，將違犯教令之子孫送交官府，請求官府代為懲處。家長對子女的這種懲戒權(quán)，只要不是“非理毆殺”，就為法律所認可。即使祖父母、父母，非理毆殺子孫，僅杖一百，故殺者亦僅杖六十、徒一年。

二、當前家庭教育中有關(guān)家長懲戒權(quán)的立法缺失

近代以來，隨著西方法律的傳入，我國重新構(gòu)建了法律體系，家長懲戒權(quán)隨著封建家長權(quán)一起從法律中消失了。對懲戒權(quán)的規(guī)定，我國法律中已無具體條文可循，只能從一些相關(guān)法律法規(guī)中去尋找其模糊身影。

我國《憲法》49條規(guī)定“父母有撫養(yǎng)和教育未成年子女的義務(wù)?！薄督逃ā返?9條規(guī)定“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當為其未成年子女或者其他被監(jiān)護人受教育提供必要的條件。未成年人的父母或其他監(jiān)護人應(yīng)當配合學(xué)校及其他教育機構(gòu)，對未成年子女或其他被監(jiān)護人進行教育?！薄痘橐龇ā返?3條規(guī)定：“父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。未成年子女對國家、集體或他人造成損害的，父母有承擔民事責任的義務(wù)?！薄睹穹ㄍ▌t》中也規(guī)定，“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人”（第16條第1款）。《未成年人保護法》第7條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當履行下列義務(wù)：（一）保護未成年人的人身、財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯；（二）為未成年人提供必要的生活、學(xué)習(xí)和醫(yī)療保健條件，保護未成年人的身心健康；（三）教育、指導(dǎo)未成年人養(yǎng)成良好的思想品德、行為習(xí)慣，增強其自我保護意識；（四）鼓勵、支持未成年人參加與其年齡相適應(yīng)的家務(wù)勞動、社會公益活動和健康的文體、社交活動；（五）了解未成年人的心理狀況和行為習(xí)慣，預(yù)防和制止其吸煙、飲酒、曠課、沉迷網(wǎng)絡(luò)等不良行為；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)?！?/p>

顯然，在這些法律中均明確規(guī)定父母有“保護”和“教育”未成年子女的權(quán)利和義務(wù)?！氨Ｗo”主要是指父母作為未成年子女的法定監(jiān)護人，有責任預(yù)防和排除來自社會和自然界對未成年子女人身或財產(chǎn)的侵害?！敖逃眲t是指父母關(guān)心并培育未成年子女，使其全面健康發(fā)展。然而，在這些法律中很明顯體現(xiàn)父母對未成年子女更多是義務(wù)，沒有體現(xiàn)出父母的權(quán)利，特別是教育的權(quán)利。在家庭中，父母對子女的教育是父母的義務(wù)，同時也應(yīng)該是父母的權(quán)利。這種權(quán)利是一種基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生的自然權(quán)利，是一種優(yōu)先于學(xué)校教育的權(quán)利。懲戒是教育權(quán)行使過程中不可或缺的一種教育方式，沒有一定程度的懲戒，父母對未成年子女的教育往往難以產(chǎn)生效果。因此，懲戒權(quán)也應(yīng)是父母教育權(quán)的核心內(nèi)容之一。但是，在現(xiàn)有法律中卻難以見到“懲戒權(quán)”的規(guī)定。在事實上，由于傳統(tǒng)的影響和懲戒權(quán)的自然屬性，我國父母對子女的懲戒權(quán)事實上廣泛地存在，懲戒孩子的現(xiàn)象幾乎見于每家每戶，民眾普遍認為打孩子是自家私事。因此，在現(xiàn)實中往往出現(xiàn)這樣的兩難境地：一方面，父母懲戒權(quán)在家庭教育中客觀存在；另一方面，父母的懲戒權(quán)處于無法律規(guī)定的自然狀態(tài)。這種自然狀態(tài)導(dǎo)致父母在家庭教育中懲戒行為難以把握，家長因懲戒于法無據(jù)，往往一味采用激勵、鼓勵、獎勵式教育，或家長因不明確懲戒界限懲罰過度釀成家庭慘劇而造成違法犯罪。

三、我國臺灣地區(qū)及國外有關(guān)家長懲戒權(quán)的立法考察

（一）我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)現(xiàn)在仍有家長“懲戒權(quán)”的明確規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)“民法”第1085條規(guī)定：“父母得于必要范圍內(nèi)懲戒其子女?！备改缚梢詰徒淦渥优?，為了防止父母濫用懲戒權(quán)，同時強調(diào)“必要范圍內(nèi)”。于是第1090條補充規(guī)定：“父母濫用其于子女之權(quán)利時，其最近尊親屬或親屬會議，得糾正之。糾正無效時，得請求法院宣告停止其權(quán)利之全部或一部?！比绻麌乐厍址缸优臋?quán)利，父母的行為可能因此而構(gòu)成傷害罪（《臺灣刑法典》第277條）、不法拘禁罪（《臺灣刑法典》第302條）、強暴脅迫罪（《臺灣刑法典》第304條）、恐嚇罪（《臺灣刑法典》305條）等，要承擔相應(yīng)的刑事責任。

（二）國外典型國家

1.美國。在美國，首先，父母作為子女的自然監(jiān)護人，對未成年子女享有照護權(quán)。照護權(quán)一般包括對子女的撫養(yǎng)、教育和人身保護以及財產(chǎn)管理等方面。其次，父母在教育子女時享有懲戒權(quán)?！肚謾?quán)行為法律第二次整編》規(guī)定：“只要家長認為可以達到管教、訓(xùn)練或者教育孩子的目的，有權(quán)采用適當、合理的體罰。”最后，對父母的懲戒權(quán)進行了必要的限制。美國《兒童虐待治療及檢舉法》規(guī)定了州政府在處理兒童受虐待及被疏忽的案件時應(yīng)如何告發(fā)、調(diào)查、介入并保持紀錄等相關(guān)內(nèi)容，并設(shè)置了全國性的組織，專門處理被虐待及被疏忽的小孩的防止及治療的相關(guān)事務(wù)。

2.英國。英國很早就規(guī)定父親對子女擁有懲戒權(quán)。父親有權(quán)對子女偶爾使用懲戒，以糾正其不良行為。為了防止父母懲戒權(quán)濫用，對父母的懲戒手段做了明確規(guī)定。因此，英國政府曾公布一項建議，主張家長在教訓(xùn)孩子時手里不得拿任何其他東西，而只能用手打屁股；懲罰孩子時不得使用任何工具，包括藤條、皮帶或拖鞋；絕對不允許拍打孩子的頭、眼睛和耳朵等重要的身體器官。對于父母懲戒權(quán)濫用，要依法追究刑事責任。2005年英國法律規(guī)定，“父母可以對子女作溫和的懲戒，但如果體罰子女過重，家長將面臨最多5年監(jiān)禁的刑罰?！睂τ凇皽睾偷膽徒洹眹鴷ㄟ^修正案允許父母對子女作溫和的懲戒，但不得導(dǎo)致子女身體紅腫或留下傷痕。

3.日本。日本法律規(guī)定，父母享有懲戒權(quán)，同時還擁有送懲權(quán)?！度毡久穹ǖ洹返?22條規(guī)定：“行使親權(quán)的人在必要范圍內(nèi)可以親自懲戒其子女，或經(jīng)家庭法院的許可，將子女送入懲戒所。將子女入懲戒所的期間，在六個月以下的范圍內(nèi)，由家庭法院決定。但此期間，可以因行使親權(quán)的人的請求隨時縮短?！睘榱朔乐垢改笐徒錂?quán)的濫用，對父母傷害子女人身權(quán)益等行為，要追究相應(yīng)的民事、刑事責任。

四、家長懲戒權(quán)在當前法律中確立的可能性

近代以來，隨著社會的發(fā)展，文明的演進，家庭的地位和功能在我國遭到嚴重忽視，家庭等于專制，家長制度等于專制制度，家長的懲戒權(quán)更是被認為是專制腐朽落后的根源而應(yīng)當丟棄。我國現(xiàn)有法律未明文規(guī)定家庭教育懲戒權(quán)，對家長的教育懲戒行為的認定也是模糊不清，甚至自相矛盾。這些直接導(dǎo)致實踐中，往往產(chǎn)生兩種傾向：一種是家長往往在管教未成年子女中使用懲戒手段過重，甚至過濫，給未成年人造成傷害；另一種是家長面對復(fù)雜的社會現(xiàn)實以及模糊、矛盾的法律規(guī)定，在家庭教育中不敢使用懲戒手段，一味地寬容。要走出當前家庭教育懲戒的困境，在總結(jié)古今中外有關(guān)家長懲戒權(quán)的作法，筆者不揣簡陋，提出在當前法律中確立的思路。

（一）法律中明確規(guī)定家長懲戒權(quán)

結(jié)合我國目前現(xiàn)實，筆者認為應(yīng)該在法律中明確規(guī)定家長懲戒權(quán)。具體理由如下：

第一，從懲戒權(quán)的本質(zhì)來看，懲戒權(quán)是一種自然權(quán)利。這是一種基于父母子女血緣關(guān)系而形成的自然權(quán)利，這種權(quán)利優(yōu)先于其他教育權(quán)利。學(xué)校教育懲戒權(quán)、國家教育懲戒權(quán)都來源于家長懲戒權(quán)。只要家庭存在，只要父母子女的親屬血緣關(guān)系存在，家長懲戒權(quán)就有存在的必要。

第二，從懲戒權(quán)的古今中外具體做法來看，懲戒權(quán)具有法律明確規(guī)定的必要和可能。我國自古以來就有父母可以懲戒子女的傳統(tǒng)習(xí)慣，而且實際生活中父母對子女都存在懲戒并且被公眾所普遍接受。因此，在法律上規(guī)定父母懲戒權(quán)具有廣泛的社會基礎(chǔ)。同時，我國臺灣地區(qū)和美國、英國、日本等諸多國家仍然在法律中明確規(guī)定了家長懲戒權(quán)。這些規(guī)定不僅向我們表明家長懲戒權(quán)在法律上確定的可能，同時也為我們提供了借鑒。

第三，從懲戒權(quán)行使的現(xiàn)實來看，能夠很好解決由于懲戒權(quán)不明確而造成的家長懲戒權(quán)行使的兩難問題?？隙ǜ改傅膽徒錂?quán)并不意味著父母可以對子女隨意進行懲戒，反而會規(guī)范父母的懲戒行為。作為一種法律規(guī)定的權(quán)利，父母可以再權(quán)利的范圍內(nèi)忠實的履行父母的教育義務(wù)。對于父母在懲戒權(quán)行使過程中超過必要的限度而對子女產(chǎn)生的傷害，依法要承擔相應(yīng)的法律責任。因此，只要法律明文賦予父母懲戒未成年子女的權(quán)利，并且對這種權(quán)利進行限制，就會使懲戒權(quán)更有效、更規(guī)范的適用，使其發(fā)揮預(yù)期的作用。

（二）法律中明確規(guī)定懲戒權(quán)的思路

第一，懲戒權(quán)的原則。當前家長懲戒權(quán)的原則應(yīng)該定位為子女最佳利益。當前中國，家庭教育懲戒權(quán)的性質(zhì)已經(jīng)從傳統(tǒng)的“親本位”向“子女本位”過渡。家庭教育懲戒權(quán)的設(shè)定當然應(yīng)采用“子女最佳利益”原則，以保護和教育子女健康成長為核心本質(zhì)。父母在行使管教權(quán)、懲戒權(quán)時，應(yīng)尊重子女人格，不得有損子女身心健康。家庭教育懲戒權(quán)的程度：應(yīng)該設(shè)定為必要的范圍，可以采用列舉的辦法列出，例如以言語斥責已足者，不得施以體罰，以一日禁閉為已足者，不得施以長期監(jiān)禁等。懲戒的方法，也應(yīng)在必要范圍內(nèi)，告誡、鞭責、禁閉、減食等方法。如逾越必要范圍，為過度懲戒，要承擔相應(yīng)民事、刑事責任。

第二，懲戒權(quán)的內(nèi)容。懲戒權(quán)的內(nèi)容主要包括：懲戒權(quán)行使的主體、范圍、程度、法律責任等。懲戒權(quán)是一種以父母的保護教育權(quán)為法律基礎(chǔ)的權(quán)利。因此，父母是懲戒權(quán)行使的主體。懲戒權(quán)行使的范圍主要是未成年人的健康成長，應(yīng)該是涉及未成年人的教育、生活、思想等方面，可以結(jié)合父母對子女的義務(wù)內(nèi)容。懲戒權(quán)行使的程度應(yīng)該嚴格把握。父母在行使管教權(quán)、懲戒權(quán)時，應(yīng)尊重子女人格，不得有損子女身心健康。家庭教育懲戒權(quán)的程度：應(yīng)該設(shè)定為必要的范圍，可以采用列舉的辦法列出，例如以言語斥責已足者，不得施以體罰，以一日禁閉為已足者，不得施以長期監(jiān)禁等。測定懲戒的程度，可以綜合具體情況而定?！耙诖笾勒找粐幕潭龋L(fēng)俗厚薄，小之考量一家之地位、貧富、與子女體質(zhì)之強弱，以為判定焉?！苯Y(jié)合當前現(xiàn)實，把握懲戒的度有四個要點：第一，不能對未成年子女實施暴力；第二，對未成年子女施以言辭和精神壓力時不能超過與其年齡不相稱的難以承受的程度；第三，對未成年子女權(quán)利的限制不能妨害其在必要范圍內(nèi)行使權(quán)利，這些權(quán)利包括人身自由權(quán)，休息權(quán)，學(xué)習(xí)權(quán)，生活權(quán)等；第四，不能強制未成年子女做其力所不能及的事情。懲戒的方法，也應(yīng)在必要范圍內(nèi)，告誡、鞭責、禁閉、減食等方法。如逾越必要范圍，為過度懲戒，要承擔相應(yīng)民事、刑事責任。

［1］瞿同祖.中國法律與中國社會［M］.北京：中華書局，1981.

［2］唐律疏議·斗訟.

［3］大明律·刑律·訴訟·子孫違反教令.

［4］大明律·刑律·斗毆·毆祖父母、父母.

［5］胡長清.中國民法親屬論［M］.北京：商務(wù)印書館，1936.

［6］中華網(wǎng).父母懲戒未成年子女的界限在哪里（評論）［EB/OL］.http：//news.china.com/zh＿cn/domestic/945/20050823/12594412.html.2005/08/23.