陸 麗

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450000)

根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》第七條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依據(jù)違法的其他規(guī)范性文件做出的具體行政行為，如果行政相對(duì)人認(rèn)為侵犯了其合法權(quán)益，可以在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，對(duì)行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的規(guī)定一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求。行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行審查并做出復(fù)議決定。行政復(fù)議法的這項(xiàng)規(guī)定，必將引起涉及其他規(guī)范性文件是否可訴的行政訴訟問(wèn)題。

行政主體做出的具體行政行為一直是行政訴訟的審理對(duì)象，而根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院對(duì)規(guī)范性文件是不予受理的。但從《行政復(fù)議法》第七條的規(guī)定，我們可以清楚地看出其他規(guī)范性文件的可訴性趨勢(shì)已成為可能和必要。為闡述這一問(wèn)題，筆者從以下幾個(gè)方面予以論述。

一、明確《行政復(fù)議法》第七條中“規(guī)定”的性質(zhì)

《行政復(fù)議法》第七條第一款采用列舉的方法指出，“規(guī)定”包括三類(lèi)具體內(nèi)容，同時(shí)，該條第二款把國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章排除在“規(guī)定”之外。

從該條款的實(shí)質(zhì)可以看出，《行政復(fù)議法》第七條中的“規(guī)定”符合抽象行政行為的特征，它是和行政主體做出的具體行政行為相對(duì)應(yīng)的。抽象行政行為也是行政主體行使行政權(quán)的體現(xiàn)，它具體包括行政立法行為和制定其他規(guī)范性文件行為兩個(gè)部分。

行政立法行為是行政主體根據(jù)立法權(quán)限，并按照法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的抽象行政行為。它具體包括行政主體制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和地方性規(guī)章的行為。

制定其他規(guī)范性文件是指行政主體除了行政立法行為，制定、發(fā)布的其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。一般把這種行為看成是比行政立法行為低一個(gè)層次的抽象行政行為。它是指除行政法規(guī)和規(guī)章以外的法定效力和規(guī)范體例。行政主體在行政管理過(guò)程中，為傳達(dá)貫徹黨和國(guó)家的方針、政策、法律，發(fā)布行政法規(guī)和規(guī)章，請(qǐng)示和答復(fù)問(wèn)題，指導(dǎo)、布置和商洽工作，報(bào)告情況和交流經(jīng)驗(yàn)而做出的抽象行政行為。

可以看出，行政立法這一抽象行政行為產(chǎn)生行政法規(guī)、行政規(guī)章，而各級(jí)行政部門(mén)的規(guī)定是通過(guò)制定其他規(guī)范性文件這一抽象行政行為產(chǎn)生的。 《行政復(fù)議法》第七條中的“規(guī)定”正是抽象行政行為中的規(guī)范性文件規(guī)定。

二、行政行為可訴性的立法現(xiàn)狀

行政行為的可訴性顯示著行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)與司法機(jī)關(guān)司法權(quán)之間的權(quán)力制約關(guān)系。從“權(quán)力監(jiān)督與有權(quán)利就有救濟(jì)”的理論出發(fā)，當(dāng)行政行為相對(duì)人認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害時(shí)，就應(yīng)有司法救濟(jì)的權(quán)利，對(duì)應(yīng)的行政行為也就有成為行政訴訟對(duì)象的可能。行政行為的可訴程度在不同社會(huì)形態(tài)、不同國(guó)家會(huì)有不同的內(nèi)容。一些行政訴訟制度比較完善的西方國(guó)家，對(duì)于制定其他規(guī)范性文件這一類(lèi)的抽象行政行為，大多是將其納入到行政訴訟的受案范圍中，而只把行政立法這一類(lèi)的抽象行政行為，排除在行政訴訟的受案范圍之外。

大陸法系國(guó)家中的法國(guó)，行政案件的判例表明，法院除了國(guó)家行為、私法行為、立法行為、政治行為及司法保留事項(xiàng)，其余都有權(quán)管轄。德國(guó)在1976年的《行政程序法》中規(guī)定，行政行為是為管理公法領(lǐng)域的特定事件，由有權(quán)機(jī)關(guān)采取的命令、決定和其他主權(quán)措施的總和，它能夠直接引起外部法律后果。司法受案范圍規(guī)定，除了涉及行政機(jī)關(guān)的私法行為、宗教利益、政治利益、違憲行為、文化利益不能提起行政訴訟，都可能提起行政訴訟。

英美法系國(guó)家中的美國(guó)，行政行為受司法審查是原則，排除審查則是例外。行政機(jī)關(guān)的一切行政行為原則上都?xì)w屬在司法審查的范圍之內(nèi)。在英國(guó)，除了最高權(quán)力機(jī)關(guān)——議會(huì)的決議，法官根據(jù)自己對(duì)這一問(wèn)題的法律判斷和自己的主觀認(rèn)識(shí)，對(duì)任何行政行為如果認(rèn)為其超過(guò)法定的權(quán)限，都可以對(duì)其進(jìn)行司法審查。

我國(guó)《行政訴訟法》第十一條、第十二條及最高人民法院有關(guān)行政訴訟問(wèn)題的司法解釋中的“受案范圍”詳細(xì)規(guī)定了我國(guó)行政訴訟案件的受案范圍。在我國(guó)，并非對(duì)行政主體所有的行政行為都可以提起訴訟，行政訴訟案件的受案范圍不包括抽象行政行為。

從現(xiàn)行法律來(lái)看，我國(guó)抽象行政行為不可訴的法律依據(jù)主要有:第一，我國(guó)《憲法》第六十七條、第八十九條以及《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》規(guī)定，審查抽象行政行為合法性的權(quán)力由各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，以及做出抽象行政行為的上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使。第二，《行政訴訟法》第五十二條、第五十三條規(guī)定，屬于行政立法范疇的行政法規(guī)是人民法院審理案件的直接法律依據(jù)，而規(guī)章則是參照依據(jù)。人民法院對(duì)規(guī)章有部分審查權(quán)，但不能直接受理對(duì)規(guī)章的訴訟。故行政立法這一抽象行政行為不屬于行政訴訟的受案范圍。世界各國(guó)的通例也是將行政立法排除在行政訴訟的受案范圍之外。第三，《行政訴訟法》第十二條第二款同時(shí)把制定其他規(guī)范性文件這一抽象行政行為排除在人民法院的受理范圍之外，從而在立法層面上完全否定了抽象行政行為的可訴性。

三、我國(guó)其他規(guī)范性文件可訴性趨勢(shì)

從世界各國(guó)立法現(xiàn)狀來(lái)看，各國(guó)通行的行政訴訟的普遍原則是，雖然對(duì)行政立法這一抽象行政行為的可訴性還有所保留，行政訴訟的受案范圍包括制定其他規(guī)范性文件這一抽象行政行為，這代表著行政訴訟立法的發(fā)展趨勢(shì)。

我國(guó)的行政訴訟制度起步較晚，它是隨著我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)和民主政治建設(shè)的進(jìn)程而發(fā)展的。1990年實(shí)施的《行政訴訟法》，是我國(guó)行政訴訟制度正式確立的里程碑。二十多年的司法實(shí)踐表明，行政訴訟制度的確立為解決行政糾紛，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)起到積極作用，有力推進(jìn)了“建設(shè)法治中國(guó)”方略的貫徹實(shí)施。由于受行政訴訟立法中受案范圍規(guī)定的制約，制定其他規(guī)范性文件這一抽象行政行為沒(méi)能納入司法審查的范圍。這種做法不但與國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)不相吻合，而且忽視了不合法的規(guī)范性文件可能給行政相對(duì)人造成比具體行政行為更為嚴(yán)重的人身或財(cái)產(chǎn)損害。因此，加快其他規(guī)范性文件的可訴性立法很有必要。

(一)《行政復(fù)議法》第七條的立法思考

1.從《行政復(fù)議法》第七條看，制定其他規(guī)范性文件這一抽象行政行為所涉及的行政主體范圍極為廣泛，其中包括國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)、縣級(jí)以上的各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)和基層的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。如果將這一抽象行政行為所涉及的所有行政主體都納為行政訴訟被告，可以將行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)置于人民法院司法權(quán)的監(jiān)督之下。這樣一來(lái)，人民法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的范圍更加寬泛，這種監(jiān)督比單純監(jiān)督具體行政行為有更廣泛的影響力，從而可以更有效地督促?gòu)V泛的行政主體依法行政。

2.從《行政復(fù)議法》第七條看，其他規(guī)范性文件的直接可訴性尚需一個(gè)過(guò)程。所有行政相對(duì)人對(duì)其他規(guī)范性文件可以提起行政復(fù)議也有一個(gè)限制，即如果想對(duì)其他規(guī)范性文件提出行政復(fù)議申請(qǐng)，需要以有針對(duì)性的具體行政行為的復(fù)議申請(qǐng)為前提。隨著行政主體行政經(jīng)驗(yàn)的積累與完善、行政工作水平的提高，對(duì)其他規(guī)范性文件直接提出行政復(fù)議將很有可能，進(jìn)而也勢(shì)必促進(jìn)其他規(guī)范性文件的可訴性立法的出臺(tái)。建議將來(lái)對(duì)《行政復(fù)議法》進(jìn)行修訂的時(shí)候，增加對(duì)規(guī)范性文件直接提出行政復(fù)議的相關(guān)規(guī)定。

3.從《行政復(fù)議法》第七條看，對(duì)不服該條的可以在提起行政復(fù)議時(shí)附帶審查規(guī)范性文件，若能進(jìn)一步規(guī)定可以提起行政訴訟，則就給予行政相對(duì)人獲得司法救濟(jì)的重要保障。實(shí)現(xiàn)對(duì)維持行政主體具體行政行為所依據(jù)的其他規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查的條件，目前迫切需要有立法上的支持，使其他規(guī)范性文件這一抽象行政行為的可訴性變成現(xiàn)實(shí)。對(duì)其他規(guī)范性文件的司法審查可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行:一是審查其他規(guī)范性文件的內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)的原則、規(guī)定;二是審查制定其他規(guī)范性文件的行政主體是否有法定的權(quán)限;三是審查其他規(guī)范性文件的制定是否履行了法定程序，比如召開(kāi)研討會(huì)、論證會(huì)，進(jìn)行可行性、操作性研究，進(jìn)行聽(tīng)證并充分聽(tīng)取行政相對(duì)人的意見(jiàn)，進(jìn)行必要的審批、備案。

4.從《行政復(fù)議法》第七條看，國(guó)務(wù)院各部委規(guī)章和地方人民政府規(guī)章不包括在此條的“規(guī)定”之內(nèi)。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。這是以法律條文的形式肯定了目前我國(guó)采取的行政立法式的抽象行政行為不可訴的原則規(guī)定，此類(lèi)抽象行政行為由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院統(tǒng)一監(jiān)督實(shí)施。

(二)其他規(guī)范性文件可訴的必要性

1.將其他規(guī)范性文件的可訴性納入到行政訴訟中，有利于人民法院充分行使監(jiān)督權(quán)。將行政權(quán)納入到司法權(quán)的監(jiān)督之下，是現(xiàn)代民主法制國(guó)家普遍適用的司法原則。如果行政機(jī)關(guān)制作的其他規(guī)范性文件具有違法性，則必然會(huì)出現(xiàn)根據(jù)這一其他規(guī)范性文件做出錯(cuò)誤的具體行政行為的情況。這樣，人民法院不僅有權(quán)撤銷(xiāo)或改變違法的具體行政行為，而且有權(quán)從源頭上消除產(chǎn)生違法的具體行政行為的根源，當(dāng)然也就有權(quán)審查監(jiān)督行政主體做出的其他規(guī)范性文件。

2.有利于使行政相對(duì)人的合法權(quán)益得到有效保護(hù)。如果制定其他規(guī)范性文件這一抽象行政行為不被納入司法審查的范圍，當(dāng)行政主體做出不合法的規(guī)定時(shí)，人民法院也無(wú)權(quán)進(jìn)行司法審查，進(jìn)行撤銷(xiāo)或變更，這從一定程度上無(wú)助于對(duì)行政主體濫用職權(quán)違法行政的行為進(jìn)行監(jiān)督。行政相對(duì)人只有等到具體行政行為侵害其權(quán)益時(shí)，才有權(quán)進(jìn)行司法救濟(jì)，這種“馬后炮”現(xiàn)象必須革除。建議增修其他規(guī)范性文件的可訴性規(guī)定，這樣做的目的如下:可以預(yù)防行政主體把本來(lái)做出具體行政行為就能達(dá)到行政目的，為逃避司法審查，就改為做出抽象行政行為的流弊，也可以使行政相對(duì)人獲取司法保護(hù)的力度加大，實(shí)現(xiàn)行政訴訟保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。

3.有助于督促行政主體提高行政質(zhì)量和效率。行政行為的效率性是行政主體追求的行政目標(biāo)之一。當(dāng)其他規(guī)范性文件這一抽象行政行為納入行政訴訟范圍后，行政主體做出行為時(shí)就會(huì)更加謹(jǐn)慎。不合法的其他規(guī)范性文件一經(jīng)公布運(yùn)作，就有接受司法審查的可能，就可能?chē)?yán)重影響行政行為的實(shí)施。所以，行政主體從樹(shù)立行政權(quán)威、提高行政效率的角度出發(fā)，只有制作嚴(yán)謹(jǐn)、公正、合法的其他規(guī)范性文件，才能經(jīng)得起司法審查，才能達(dá)到行政主體高質(zhì)量、高效率地良性運(yùn)作的目的。

4.其他規(guī)范性文件可訴性確立，有利于法律的統(tǒng)一實(shí)施。每一個(gè)專(zhuān)門(mén)的行政主體在制作其他規(guī)范性文件時(shí)，往往只是從本部門(mén)的角度去尋找法律的依據(jù)，而忽視其他方面的法律，就容易制定出一些相互“打架”的文件。當(dāng)其他規(guī)范文件接受司法審查時(shí)，就可以維護(hù)合法的文件，撤銷(xiāo)抵觸的無(wú)效的文件，促進(jìn)各行政主體統(tǒng)一協(xié)調(diào)地適用法律，維護(hù)我國(guó)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。

(三)其他規(guī)范性文件可訴性的必然性

1.司法實(shí)踐中，隨時(shí)會(huì)遇到《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定的法律事實(shí)出現(xiàn)的情況。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，下一步的司法運(yùn)作程序需要明確的立法依據(jù)來(lái)授權(quán)，增加其他規(guī)范性文件可訴性法律規(guī)定已經(jīng)迫在眉睫。

2.人民法院二十多年的行政審判經(jīng)驗(yàn)表明，它有能力進(jìn)行審查、解決其他規(guī)范性文件的違法性問(wèn)題。人民法院審理行政案件，一般不審查抽象行政行為，這并不是對(duì)抽象行政行為沒(méi)有任何程度的司法審查權(quán)。人民法院審理行政案件參照有關(guān)機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的規(guī)章，參照是以審查為前提的。這種不可訴的司法審查正是人民法院行使審查權(quán)的最好實(shí)踐。隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，在現(xiàn)有立法體系下，對(duì)規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件的可訴性進(jìn)行法律構(gòu)建實(shí)屬必然。近年來(lái)，人民法院通過(guò)精英式的入門(mén)選拔制度，使得法官的素質(zhì)不斷提高，職業(yè)化和專(zhuān)業(yè)化水平得到增強(qiáng)，足以擔(dān)當(dāng)對(duì)其他規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的職責(zé)。

3.在司法實(shí)踐部門(mén)和理論界，自《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》頒布以來(lái)，從來(lái)就沒(méi)有停止對(duì)其他規(guī)范性文件可訴性進(jìn)行的爭(zhēng)議和研究。截至目前，已經(jīng)在其他規(guī)范性文件的可訴性上達(dá)成共識(shí)，對(duì)于其他規(guī)范性文件的可訴性的立法建構(gòu)也提出較為可行的制度設(shè)計(jì)。多年來(lái)，司法實(shí)踐部門(mén)的成熟經(jīng)驗(yàn)和理論界的研究成果應(yīng)該以法律的形式加以固定。其他規(guī)范性文件的可訴固然可能以立法的形式確定，但要真正構(gòu)建完善的操作機(jī)制，要走的路還很長(zhǎng)。

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