程 琳

(湖南理工學(xué)院政法學(xué)院，湖南 岳陽 414000)

一、引言

替代性這一概念來源于西方的糾紛解決機制新浪潮，即ADR機制的盛行。為了緩解法院的壓力及受司法資源匱乏的影響，替代性糾紛解決方式日益受到重視，并且形成了一套機制，與訴訟糾紛解決機制結(jié)合適用。替代糾紛解決機制綜合了現(xiàn)有的訴訟外糾紛解決方式，包括談判、調(diào)解、仲裁等。而其中調(diào)解的代表性地位尤其明顯，除了表現(xiàn)在調(diào)解的靈活性、多樣性、適用性最能體現(xiàn)替代性糾紛解決機制的特點，還表現(xiàn)在調(diào)解能夠與其他糾紛解決方式結(jié)合使用，如與訴訟手段的結(jié)合。調(diào)解是我國糾紛解決的標(biāo)志，無論是傳統(tǒng)社會還是現(xiàn)代社會，不管經(jīng)過如何的角色轉(zhuǎn)換及制度改革，調(diào)解始終在我國糾紛解決機制中占據(jù)著重要地位。但在中國法文化發(fā)展的各個階段，雖然都注重調(diào)解，但調(diào)解的糾紛解決功能發(fā)揮的成效及本質(zhì)目的并不一致?！坝浞职l(fā)揮某種制度解決糾紛的功能，必須有適合于它的一定的社會條件存在，如果不存在這樣的條件或條件不充分，該制度就會慢慢地變?yōu)橛忻麩o實……”因此，調(diào)解要充分發(fā)揮其糾紛解決功能，我們首先需要厘清調(diào)解在現(xiàn)代糾紛解決機制中能夠存在及良好存在的社會條件，從而準(zhǔn)確把握調(diào)解在社會條件下具備的良好因素。

二、“無訟、息訟”觀念下的傳統(tǒng)調(diào)解

中國傳統(tǒng)法律文化深受儒家思想影響，倡導(dǎo)“無訟、息訟”，這一思想也影響到對社會矛盾的化解上，調(diào)解成為當(dāng)時化解糾紛的首選方式。這在民間調(diào)解和訴訟調(diào)解中均有所體現(xiàn)。一是對民間調(diào)解的選擇。古代訴訟制度一大特點，即為重刑輕民、民刑不分。一方面，重刑輕民。統(tǒng)治階級更強調(diào)對危及統(tǒng)治秩序的刑事糾紛的處理，而對民事糾紛，則歸結(jié)于個人行為，其解決方式也借助于民間傳統(tǒng)。另一方面，民刑不分。這主要表現(xiàn)在統(tǒng)治階級為了能夠減少民眾運用訴訟解決民事糾紛，以刑事處罰作為濫訴的制裁手段。兩個方面原因的結(jié)合，促使民眾在解決民事糾紛時更愿意選擇民間傳統(tǒng)的調(diào)解。二是訴訟內(nèi)對調(diào)解的重視，主要表現(xiàn)為官批民調(diào)和官府調(diào)解兩種方式。具體而言，即在訴訟開始后，官府根據(jù)案情性質(zhì)授權(quán)鄉(xiāng)保、族長，甚至親友對糾紛進行調(diào)解，或由官府自行主持調(diào)解。而這類調(diào)解更多地表現(xiàn)出強制性的特征，既強制要求糾紛當(dāng)事人接受調(diào)解，也表現(xiàn)在強迫當(dāng)事人放棄權(quán)利，達到息事寧人的目的?？偠灾还芑谀姆N表現(xiàn)形式的調(diào)解，所追求的目的是一致的。儒家文化的影響不僅僅影響到受制于統(tǒng)治階級的司法解決制度，同時也影響至民間傳統(tǒng)文化。因此，統(tǒng)治階級雖然通過諸多措施將糾紛引向民間，由社會自身解決，但民間權(quán)威力量同樣秉承著“無訟、息訟”的觀念，利用權(quán)威力量將矛盾壓制于民間，抑制訴訟案件的形成。當(dāng)事人對調(diào)處結(jié)果的接受 (不管是否發(fā)自內(nèi)心)，對當(dāng)事人 (尤其是權(quán)利被損害一方)來講，也是一種對伸張個人權(quán)利沖動的壓抑，從而使他們退回到合乎儒家規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)。

總而言之，“傳統(tǒng)中國社會的調(diào)解理念就在于強調(diào)社會秩序的維護，從而不惜壓制矛盾，避免矛盾來追求天人合一，以實現(xiàn)人們的和諧相處”。因此，傳統(tǒng)的中國調(diào)解為了能夠與統(tǒng)治階級的政治目標(biāo)和文化理念保持一致，必然也需要采取各種手段，包括犧牲糾紛當(dāng)事人的利益來達到壓制矛盾、避免訴訟的目的，對于當(dāng)事人之間的糾紛是否真正得到解決并不關(guān)注。傳統(tǒng)的調(diào)解可以說是主要的糾紛解決方式，但并不具備糾紛解決功能的本質(zhì)特征。

三、調(diào)解的繁榮時期及爭議時期

不管在革命根據(jù)地時期，還是新中國成立之后的一段時期，調(diào)解都成為一種糾紛解決的主要手段。這個時期所表現(xiàn)出來的調(diào)解經(jīng)驗，主要體現(xiàn)在人民調(diào)解制度的建立和發(fā)展。與之前傳統(tǒng)調(diào)解制度不同，由于當(dāng)時政策的支持，調(diào)解也從壓制糾紛這一目標(biāo)中脫離出來，而成為積極解決矛盾的方式。特別是在我國民事司法制度發(fā)展過程中，調(diào)解已經(jīng)貫穿于訴訟內(nèi)和訴訟外，著重調(diào)解原則在很長一段時間內(nèi)影響著我國民事司法制度的發(fā)展。這一時期調(diào)解發(fā)展雖然已經(jīng)有了主動化解矛盾和解決糾紛的功能，但主要是與當(dāng)時的政治環(huán)境相適應(yīng)，同時與政治目的相一致。

調(diào)解的繁榮時期大致可以分為兩個階段:一是革命根據(jù)地時期，二是新中國成立初期。這兩個階段的政治環(huán)境已經(jīng)發(fā)生重大變化，社會環(huán)境也存在諸多差異，但共同之處在于兩個階段都存在不同利益主體共存的局面。這一共性也決定著兩個階段調(diào)解的共同使命，即尋求共同的價值追求點，以對不同利益沖突進行調(diào)和，維持社會秩序的穩(wěn)定。如“在呈現(xiàn)出多元化價值取向和利益傾向的革命根據(jù)地，調(diào)解制度的特性，使社會各階層在調(diào)解的過程中能達成和解，從而更為有效地恢復(fù)因糾紛而被破壞了的革命根據(jù)地的社會秩序”。這一時期的調(diào)解，仍然受到傳統(tǒng)調(diào)解觀念的影響，特別是傳統(tǒng)調(diào)解中“以和為貴”的思想得到特殊時期民眾的認(rèn)可，而調(diào)解的平和友好的交流氛圍也促使民眾更多地選擇調(diào)解。但與傳統(tǒng)調(diào)解不同之處在于，在調(diào)解過程中更多地注重對糾紛當(dāng)事人權(quán)益的，特別是自愿原則的大力倡導(dǎo)。如《陜甘寧邊區(qū)民刑案件調(diào)解條件》第七條規(guī)定:“調(diào)解須得雙方當(dāng)事人之同意，調(diào)解人無論是政府人員、民眾團體或地鄰親權(quán)，均不得強迫壓抑，并不得有從中受賄舞弊情事，違者處罰。”

調(diào)解運用的繁榮時期一直延續(xù)到20世紀(jì)90年代，人們開始逐漸反思被頻繁使用的調(diào)解制度，從公民權(quán)利保護等角度來抨擊這一制度。一是權(quán)利保護意識欠缺。傳統(tǒng)的調(diào)解以息事寧人為目標(biāo)，在調(diào)解協(xié)議的達成上，要求雙方當(dāng)事人能夠互相妥協(xié)，放棄自己的部分權(quán)利，從而達成一致的意見。因此，調(diào)解重在協(xié)議的達成，而忽視權(quán)利保障。而忽視權(quán)利保障而達成的協(xié)議，雖然能夠終結(jié)調(diào)解程序，但糾紛并未真正得以解決，而實際上并未真正發(fā)揮其糾紛解決的功能。在調(diào)解協(xié)議達成后或在履行過程中，當(dāng)事人會因曾被忽視的權(quán)利或放棄的利益而反悔推翻之前的調(diào)解協(xié)議，調(diào)解之后仍會回歸訴訟途徑。因此，調(diào)解中權(quán)利保護意識的欠缺成為調(diào)解受到批判的最主要的原因。二是調(diào)解的強制性。這一時期調(diào)解雖然頻繁地運用于糾紛解決中，但調(diào)解的自愿性并沒有得到完全的尊重，事實上，調(diào)解仍然帶有較強的強制性，表現(xiàn)在強制當(dāng)事人先行選擇調(diào)解，強制對調(diào)解協(xié)議的接受。三是對訴訟發(fā)展的壓抑。對于調(diào)解的習(xí)慣性依賴，會導(dǎo)致在民事訴訟改革中，對訴訟程序的懈怠。另外，調(diào)解片面追求糾紛解決的結(jié)果，而忽視和淡漠了對法的遵守，這與現(xiàn)代法制國家強調(diào)的理念是不相符合的。這些對調(diào)解制度的片面批判，對這一時期的糾紛解決制度發(fā)展產(chǎn)生負面影響，糾紛解決過于依賴資源有限的訴訟，導(dǎo)致案件積壓，社會矛盾無法及時化解，而激發(fā)新的矛盾，這些矛盾的存在危及社會穩(wěn)定。

四、調(diào)解的發(fā)展創(chuàng)新階段

由于糾紛案件的增多，訴訟壓力顯著增大，法院積案過多，調(diào)解被重新提到重要地位，再加上世界ADR風(fēng)潮的盛行，調(diào)解成為我國與世界糾紛解決機制接軌及體現(xiàn)我國糾紛解決特色的一大制度。因此，調(diào)解全面發(fā)展，不僅僅在訴訟前和訴訟中的調(diào)解，而且在訴訟外更是強調(diào)集所有調(diào)解力量的大調(diào)解機制，從中央和地方都以大調(diào)解機制這一政策指引著各地調(diào)解制度的運行。各地也在“大調(diào)解”政策的指導(dǎo)下，創(chuàng)新發(fā)展了中國的調(diào)解制度，建立了多元化的調(diào)解機制。截至2013年年底，全國共有人民調(diào)解組織82萬多個，人民調(diào)解員422.9萬人。全年共調(diào)解各類矛盾糾紛9439429件，調(diào)解成功9219534件，調(diào)解成功率達97.7%。在這一階段中，調(diào)解充分發(fā)揮著糾紛解決的功能，特別是對壓力過大的訴訟的替代功能。在這一動力的推動下，各地都競相構(gòu)建不同的調(diào)解模式發(fā)揮調(diào)解的替代糾紛解決功能。一是公調(diào)對接模式。這種調(diào)解將所有調(diào)解力量集中，由地方黨委政府組織，發(fā)揮行政調(diào)解、人民調(diào)解和司法調(diào)解各方的力量，并做到相互銜接，從而全方位解決矛盾糾紛。這是一種全社會動員的“大調(diào)解機制”。而且該模式除了適用于民事糾紛，還特別適合于因行政權(quán)行使而引起的糾紛。這一模式得到黨政領(lǐng)導(dǎo)重視，各行政、司法部門聯(lián)合處理糾紛的“大調(diào)解”，之所以發(fā)展迅速，并取得良好效果，歸結(jié)于“大調(diào)解”獲得黨和政府的巨大資源，足以形成對引起糾紛的行政一方的有效制約。二是訴調(diào)對接模式。這種調(diào)解模式是將人民調(diào)解與訴訟相結(jié)合，并形成法院主導(dǎo)下的人民調(diào)解模式。這種模式得到最高人民法院的肯定，2009年，最高人民法院出臺《建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》。這種模式的推行主要依靠法院的主導(dǎo)力量，“訴調(diào)對接機制更多的是對人民調(diào)解，行政調(diào)處等司法效果的確認(rèn)，帶有司法審查的意義”。但同時，在實踐過程中， “大調(diào)解”也顯現(xiàn)出許多矛盾之處。其一，與調(diào)解繁榮時期相同的是，大調(diào)解制度的政策導(dǎo)引性強，調(diào)解糾紛解決功能的發(fā)揮也極大地借助了政策的力量。這也正是說明，在現(xiàn)代社會和經(jīng)濟高速發(fā)展時期，各方利益的沖突也是極其明顯的，調(diào)解也如之前時期一樣，起到平衡各方利益的作用。也因為如此，調(diào)解的矛盾之處體現(xiàn)出來，調(diào)解一方面由于得到政策的力量而頻繁適用，發(fā)揮其糾紛解決功能，另一方面政策的過分干涉導(dǎo)致調(diào)解的法律地位不明確。實踐中常常出現(xiàn)國家權(quán)力對調(diào)解工作過度介入、干預(yù)太多的情況，“大調(diào)解”所追求的國家權(quán)力與民間自治之間的聯(lián)動在多數(shù)情況下變成黨政機關(guān)對“大調(diào)解”工作的包攬，使“大調(diào)解”中的調(diào)解失去了其本質(zhì)含義，變成黨政機關(guān)借用行政/司法權(quán)力實施社會控制的手段。其二，大調(diào)解制度充分調(diào)動了社會上一切可以利用的力量，這顯然能夠合眾人之力發(fā)掘出糾紛雙方當(dāng)事人利益沖突的拆中點，但矛盾之處在于調(diào)解力量泛化，導(dǎo)致調(diào)解的有序性難以建立。

五、結(jié)語

綜上所述，調(diào)解在最初起源和繁榮時期，是一種主要的糾紛解決方式，但并不存在著對訴訟判決的替代性，反而由于其強制性的特點導(dǎo)致對訴訟的壓制。但同時也可看出，調(diào)解糾紛解決功能被重視，其社會條件往往是利益主體同時存在且沖突較明顯的時期，而為了緩和利益主體之間的矛盾，達到利益間的平衡，則必然會更多地發(fā)展調(diào)解這一溫和親民的糾紛解決手段。

調(diào)解之所以能夠重新在社會制度中占據(jù)重要一席，在其發(fā)展過程中一直保留化解矛盾的功能是根本原因。但現(xiàn)代社會對這一功能的延續(xù)卻不能完全依靠傳統(tǒng)調(diào)解制度的條件，即權(quán)威的強制，包括國家力量和民間力量的強制?，F(xiàn)代社會民眾的自主意識突出，注重對自己權(quán)益的保障，若通過傳統(tǒng)調(diào)解模式強制解決糾紛，反而會導(dǎo)致矛盾加劇。因此，在現(xiàn)代糾紛解決機制中，強調(diào)調(diào)解制度的替代性糾紛解決功能，需要尊重糾紛當(dāng)事人主體地位，切實地維持糾紛當(dāng)事人的選擇權(quán)、知情權(quán)等權(quán)利。

當(dāng)然，調(diào)解制度的發(fā)展還須提高調(diào)解的實效性，這需要多方面的努力。一是實現(xiàn)調(diào)解員的專業(yè)化。調(diào)解員不應(yīng)只是法律和政策的知曉者，同時也應(yīng)當(dāng)是調(diào)解程序的控制者，即如何找尋爭議雙方的利益折中點，如何破解處于僵局的調(diào)解等。二是實現(xiàn)調(diào)解機構(gòu)的專業(yè)化?，F(xiàn)代社會的專門性的糾紛是傳統(tǒng)調(diào)解無法涉及的領(lǐng)域，如醫(yī)療糾紛、土地、房產(chǎn)糾紛等，這些糾紛的解決還需要專業(yè)知識，因此，需要成立專門且專業(yè)的調(diào)解機構(gòu)。2011年，武漢市武昌區(qū)成立了8個專業(yè)性行業(yè)人民調(diào)解委員會，包括交通事故糾紛、勞動爭議、醫(yī)療糾紛、涉訪民間糾紛、婦女兒童維權(quán)、物業(yè)糾紛、征地補償、食品安全調(diào)委會。這種做法是實現(xiàn)調(diào)解機構(gòu)專業(yè)化的一種普遍做法。我們還可以借鑒政府委托公共服務(wù)的模式，通過委托的方式將該調(diào)解委托給專業(yè)的非營利組織進行。

現(xiàn)代調(diào)解制度必須適應(yīng)社會發(fā)展的需要，正確認(rèn)識調(diào)解在其發(fā)展每個階段的功能實效，對現(xiàn)代調(diào)解的發(fā)展有著重要意義。一方面，能夠有選擇、有限度地借鑒傳統(tǒng)調(diào)解的內(nèi)容;另一方面，能為現(xiàn)代調(diào)解的創(chuàng)新發(fā)展指引方向，以明確調(diào)解所應(yīng)具備的新內(nèi)涵。

［1］［日］棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度［M］.王亞新，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:21.

［2］張淑娟．調(diào)解制度與中國傳統(tǒng)社會的存續(xù)—— 一個社會學(xué)的分析［J］.學(xué)海，2004(1):184－187.

［3］常怡.中國調(diào)解的理念變遷［J］.法治研究，2013(2):3－10.

［4］栗明輝.在法律與社會之間——革命根據(jù)地人民調(diào)解制度現(xiàn)代價值解析［J］.理論界，2010(10):51－52.

［5］全國人民調(diào)解組織2013年共調(diào)解糾紛940多萬件［EB/OL］.http://www.gov.cn/gzdt/2014－02/11/content_2583139.htm，2014－02－11.

［6］劉鵬.“大調(diào)解”之制度創(chuàng)新及存在問題［J］.南通大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2012(6):39－44.

［7］尹力.中國調(diào)解機制研究［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009:37.

［8］狄小華.中國傳統(tǒng)調(diào)解與西方恢復(fù)性司法比較［J］.南都學(xué)壇，2009(3):86－90.

［9］張波.論調(diào)解與法治的排斥與兼容［J］.法學(xué)，2012(12):55－61.

［10］武昌區(qū)成立8個行業(yè)性專業(yè)人民調(diào)解委員會［EB/OL］．http://news．cjn．cn/24hour/wh24/201106/t1383226．htm，2011－06－24.