王水明，劉杰瑩

(華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

一、勞教制度的廢止

歷經(jīng)六十載的勞教制度最初的目的是“教育”和“維護(hù)治安”，具有正當(dāng)性，并且“蘊(yùn)含了豐富的人權(quán)、人道的精神”［1］(P157)。事實(shí)上也幫助了一些人學(xué)習(xí)勞動(dòng)技能，培養(yǎng)他們自食其力的能力和習(xí)慣［2］，也在客觀上發(fā)揮了維護(hù)社會(huì)治安的作用［3］。

但勞教制度也一直遭到國(guó)人的詬病。它僅以國(guó)務(wù)院和公安部的行政法規(guī)作為存在的依據(jù)，且沒有相應(yīng)的程序，其存在和實(shí)施“存在著極大的合法性缺陷”［4］(P139)。這不僅違反了《中華人民共和國(guó)憲法》第三十七條之規(guī)定，而且《中華人民共和國(guó)立法法》和《中華人民共和國(guó)行政處罰法》出臺(tái)之后，勞教制度更與之沖突①。勞教與“任何人未經(jīng)公開、公正的司法聽審，不得被剝奪權(quán)利和自由”的程序法治原則是相悖的［5］，也與《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》“除非依照法律所規(guī)定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由”的規(guī)定的“沖突是明顯而直接的”［6］?；趧诮痰姆N種問題，廢止勞教制度可謂做出了正確的選擇。

二、勞教制度的替代措施探究

(一)勞教制度替代措施研究述評(píng)

1．勞教制度替代措施的主張

(1)以行政處罰替代勞教制度。針對(duì)目前行政處罰尤其是治安管理處罰管制的主要是輕微違法行為的事實(shí)，可以擴(kuò)大治安管理處罰的范圍，設(shè)置更為嚴(yán)厲的處罰內(nèi)容。

(2)以刑罰制度替代勞教制度。具體而言，有人主張以“輕罪制度”、“違警罪制度”替代勞教制度［7］;有人主張?jiān)O(shè)立勞役刑，替代勞教，同時(shí)也替代短期自由刑［8］(P13)，主張?jiān)O(shè)立勞役刑的學(xué)者也指出，對(duì)于行為情節(jié)輕微不構(gòu)成犯罪而僅構(gòu)成違法的，予以行政處罰［9］(P21)。

(3)非刑罰的刑法化。將勞教制度刑法化但非刑罰化也有兩種主張:一是指以保安處分制度替代勞教制度［10］;二是直接將“勞教”納入刑法之中，作為一種非刑罰的刑事制裁措施，決定權(quán)交由法院行使［11］。其雖仍名曰“勞教”，但已經(jīng)改變了實(shí)質(zhì)內(nèi)容。同樣，對(duì)于較輕微違法行為，處以行政處罰。

(4)以社區(qū)矯正制度替代勞教制度。一種主張認(rèn)為，“將社區(qū)矯正對(duì)象擴(kuò)大到嚴(yán)重違反社會(huì)治安的違法人”，然后對(duì)這部分人進(jìn)行社區(qū)矯正［12］(P39);另一種主張認(rèn)為考慮將一部分現(xiàn)行適用勞教的違法行為“犯罪”化，對(duì)其實(shí)施刑罰處罰，納入社區(qū)矯正的范疇［13］(P83);對(duì)另一部分行為處以行政處罰。

2．對(duì)上述主張的評(píng)析

(1)主張行政處罰化的學(xué)者認(rèn)為，行政處罰化更適合中國(guó)國(guó)情，也最為便捷和經(jīng)濟(jì)。但限制人身自由并且不違反國(guó)際人權(quán)法律的行政拘留，必須由司法機(jī)關(guān)決定［14］。其存在的主要問題是公安機(jī)關(guān)掌握決定權(quán)導(dǎo)致的權(quán)力濫用、程序不當(dāng)、違法勞教等問題，要解決的“核心問題在于限制警察權(quán)”［15］。這一主張對(duì)限制警察權(quán)也沒有任何貢獻(xiàn)。因此，這一替代措施不值得采用。

(2)關(guān)于以刑罰制度替代勞教制度，存在矛盾:違法行為不構(gòu)成犯罪、不受刑事處分的，對(duì)其施以勞教;但現(xiàn)在將這部分行為施以刑罰，也就意味著把此前并非犯罪的行為認(rèn)定為犯罪;若對(duì)其處以勞役刑，則意味著對(duì)原本不構(gòu)成犯罪的行為處以比管制、拘役更重的刑罰。這一主張顯然違反罪刑法定原則。雖然從對(duì)人身自由的限制來看，勞教較管制、拘役甚至是部分有期徒刑都有過之而無不及;但廢止勞教旨在改變這一事實(shí)，否則便失去廢止的意義。可見，以不重于拘役的輕罪制度替代勞教制度始具正當(dāng)性。廢止勞教制度后，建立中國(guó)輕罪處罰的法治化結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的司法組織體系，可以改革和完善中國(guó)的刑事和治安管理立法、司法體系［7］。

同樣，以違警罪制度替代勞教制度，也可以擴(kuò)大司法權(quán)對(duì)于社會(huì)生活的調(diào)整范圍，有效限縮行政權(quán)的干預(yù)空間，規(guī)范行政權(quán)的行使，符合完善法治、保障人權(quán)的大方向［16］(P108)。我國(guó)刑法理論歷來認(rèn)為，刑罰是指對(duì)嚴(yán)重犯罪的處罰，刑法也只將嚴(yán)重危害社會(huì)的行為規(guī)定為犯罪，因此，刑罰化與我國(guó)刑法的立法旨趣相背離。

另外，勞教刑罰化會(huì)破壞我國(guó)刑罰體系的嚴(yán)密性，并且對(duì)我國(guó)的犯罪論體系形成巨大沖擊［11］。刑罰化為我國(guó)現(xiàn)行犯罪概念和刑法結(jié)構(gòu)所排斥［11］

(3)持非刑罰的刑法化的學(xué)者認(rèn)為，勞教制度的“改革”出路在于使其刑法化，將勞教作為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的一種非刑罰方法納入刑事制裁之中［11］。以保安處分制度取代勞教制度是刑法化的一種方式，我國(guó)理論上對(duì)此進(jìn)行了大量的研究，并且有很多學(xué)者支持這一主張，“可借勞教制度脫胎換骨之機(jī)……確立起中國(guó)刑法的刑罰與保安處分之二元化格局”［17］(P5)?，F(xiàn)在也恰逢其時(shí)。保安處分不是刑罰，故而可以避免犯罪化給行為人帶來的消極影響。針對(duì)多次進(jìn)行違法而不夠刑事處罰或者過去曾因犯罪受到刑事處罰而又進(jìn)行違法活動(dòng)而不夠刑事處罰的常習(xí)性違法行為人，可以根據(jù)其人身危險(xiǎn)性，將其“納入刑法上的保安處分范圍”［15］。

不過，也有學(xué)者認(rèn)為，“保安處分化不具備現(xiàn)實(shí)性與可行性”［11］，從現(xiàn)實(shí)狀況來看，我國(guó)刑法中并無保安處分制度，中國(guó)的刑事法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，對(duì)保安處分理論基礎(chǔ)即刑事實(shí)證主義的“危險(xiǎn)個(gè)人”觀念并沒有給予足夠重視;當(dāng)前中國(guó)的執(zhí)法實(shí)踐中，缺乏真正的甄別、記載“危險(xiǎn)個(gè)人”的機(jī)制［18］(P29)，保安處分與勞教在適用前提和運(yùn)作機(jī)制上基本沒有共同點(diǎn)，缺乏借鑒的客觀基礎(chǔ)［19］(P77)。但廢止勞教制度之后，又有必要建立新的制度來取代勞教制度的背景下，探究我國(guó)刑事立法體系的改革，也是勢(shì)所必然，保安處分制度也不失為可以考慮的一種制度。

(4)從將廢止勞教制度與健全社區(qū)矯正制度并提來看，社區(qū)矯正制度可以成為勞教制度的替代制度。也有學(xué)者認(rèn)為，勞教制度完全可以由刑罰加社區(qū)矯正制度來實(shí)現(xiàn) (左堅(jiān)衛(wèi))，但這一主張也無法克服刑罰化的問題。將社區(qū)矯正對(duì)象擴(kuò)大到嚴(yán)重違反社會(huì)治安的違法人，具有一定的積極意義，如果社區(qū)矯正的對(duì)象如僅限于已經(jīng)被判處刑罰的犯罪人，其對(duì)于整個(gè)社會(huì)的犯罪預(yù)防的作用就會(huì)很?。?0］(P44)。趙大程表示: “兩者 (指勞教與社區(qū)矯正，筆者注)性質(zhì)上有質(zhì)的差別，社區(qū)矯正將不會(huì)替代勞教措施。”［21］可見，社區(qū)矯正也未必能夠替代勞教制度。

三、保安處分制度替代勞教制度的可行性

(一)以保安處分制度代替勞教制度

1．保安處分的維護(hù)社會(huì)秩序功能

從保安處分本身來看，其著眼于行為人的危險(xiǎn)性格，是為了維持社會(huì)秩序和改善行為人而施行的一種國(guó)家處分。但從性質(zhì)上看，保安處分并非刑事處罰，而是代替刑罰或補(bǔ)充刑罰的措施［22］。由此可見，廢止勞教制度，建立保安處分制度，既可以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)秩序的目的，又可以避免刑罰化的一些消極后果。

2．保安處分的人權(quán)、自由保障機(jī)能

保安處分必須由司法機(jī)關(guān)予以宣告，其一般要件是行為人具有危險(xiǎn)性和實(shí)施了違法行為，其適用要求符合必要性和相當(dāng)性原則。以保安處分替代勞教制度，將會(huì)從根本上改變勞教程序不足、警察權(quán)濫用和公民人權(quán)和自由受侵犯的狀況。

3．保安處分與我國(guó)違法犯罪行為懲治制度相宜

此前我國(guó)違法犯罪行為的懲治制度為“刑罰—?jiǎng)诮獭姓幜P”，勞教制度廢止后這一體系斷裂。保安處分與行政處罰的性質(zhì)迥異，也與刑罰有別，因此，建立“刑罰—保安處分—行政處罰”的違法犯罪行為懲治制度是有其正當(dāng)性的。

4．保安處分與我國(guó)違法犯罪行為矯正制度相宜

當(dāng)前，我國(guó)違法犯罪行為的矯正制度有監(jiān)獄矯正和社區(qū)矯正，但其覆蓋面僅限于犯罪人，則有所不足。因此，建立保安處分制度，對(duì)具有危險(xiǎn)的行為人進(jìn)行保安處分矯正，可以健全我國(guó)的違法犯罪行為矯正體系。

(二)保安處分替代勞教所需的客觀條件

1．保安處分的法律依據(jù)

建立保安處分制度，首先要解決的問題是法律依據(jù)問題。我國(guó)目前正在探索制定《違法行為矯治法》，此法數(shù)度被納入立法計(jì)劃，卻因公安、司法決定權(quán)分歧停滯［23］。但從人們對(duì)該法的評(píng)議中，此法意在以“違法行為矯治”的概念取代“勞動(dòng)教養(yǎng)”的概念，并非針對(duì)保安處分而制定，將其作為保安處分的法律依據(jù)有所不當(dāng)。因此，應(yīng)當(dāng)制定專門的保安處分的法律。

制定保安處分法律，同時(shí)意味著要修改刑法的相關(guān)條文，使得二者可以銜接。認(rèn)為刑法體系和犯罪的概念會(huì)因此而受到?jīng)_擊的觀點(diǎn)事實(shí)上沒有認(rèn)識(shí)到，廢止勞教制度，建立替代制度，并非可以找到一個(gè)一模一樣的制度就可以替代的，否則也不用廢止了;建立替代制度，必然意味著對(duì)現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行調(diào)整，以使其相互適應(yīng)、相互銜接，因此，對(duì)刑法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男蘅樢彩恰疤鹈鄣呢?fù)擔(dān)”。

2．保安處分制度對(duì)司法體制改革的要求

保安處分的決定權(quán)只能交由法院。當(dāng)前的司法體制還不能適應(yīng)建立保安處分制度的要求。建立保安處分制度，對(duì)司法體制進(jìn)行改革便是客觀要求，是一個(gè)改和如何改的問題，而非是否改的問題。從諸多的研究來看，幾乎所有的人都主張對(duì)于限制人身自由的行為，只能由法院決定，“這是世界潮流，是法治底線，是所有民眾的共識(shí)”(徐昕);在廢止勞教制度之后，推進(jìn)保安處分制度的建立和司法體制的改革，將對(duì)我國(guó)的違法犯罪行為懲治和預(yù)防制度貢獻(xiàn)良多。

［1］張紹彥.第一次全國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)立法理論研討會(huì)綜述(上)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2001(3).

［2］司法部勞動(dòng)教養(yǎng)管理局網(wǎng)站，http://www．legalinfo．gov．cn/moj/ldjyglj/2003 －05/28/content_19622．htm．

［3］儲(chǔ)槐植.論教養(yǎng)處遇的合理性［N］.法制日?qǐng)?bào)，1999－06－03.

［4］胡發(fā)明.我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)制度的合法性探疑［J］.河北法學(xué)，2001(1).

［5］陳瑞華.勞動(dòng)教養(yǎng)的歷史考察與反思［J］.中外法學(xué)，2001(6).

［6］劉健，賴建云.論我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度與國(guó)際人權(quán)公約的沖突及其調(diào)整［J］.法學(xué)評(píng)論，2001(5).

［7］張紹彥.論勞動(dòng)教養(yǎng)立法的幾個(gè)基礎(chǔ)性問題——建立我國(guó)輕罪處罰制度的理論創(chuàng)新［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003(2).

［8］力康泰，韓玉勝.關(guān)于制定具有中國(guó)特色的教養(yǎng)法的思考［J］.中國(guó)監(jiān)獄學(xué)刊，1997(2).

［9］趙秉志，等.中國(guó)刑法修改若干問題研究［J］.法學(xué)研究，1996(5).

［10］梁根林.保安處分制度的中國(guó)命運(yùn)——兼論勞動(dòng)教養(yǎng)的出路［J］.中外法學(xué)，2001(6).

［11］劉中發(fā).勞動(dòng)教養(yǎng)制度的改革出路［J］.中外法學(xué)，2001(6).

［12］李本森.勞動(dòng)教養(yǎng)與監(jiān)獄社區(qū)矯正吸收并合與可行性探討［J］.中國(guó)刑事法雜志，2011(10).

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［16］盧建平.法國(guó)違警罪制度對(duì)我國(guó)勞教制度改革的借鑒意義［J］.清華法學(xué)，2013(3).

［17］劉仁文.勞教制度的改革方向應(yīng)為保安處分［J］.法學(xué)，2013(2).

［18］周光權(quán).“危險(xiǎn)個(gè)人”的確定與勞動(dòng)教養(yǎng)立法［J］.法學(xué)，2001(30).

［19］儲(chǔ)槐植.再論勞動(dòng)教養(yǎng)制度合理性［J］.中外法學(xué)，2001(6).

［20］李本森.勞動(dòng)教養(yǎng)與監(jiān)獄社區(qū)矯正吸收并合與可行性探討［J］.中國(guó)刑事法雜志，2011(10).

［21］社區(qū)矯正不會(huì)替代勞教措施［EB/OL］.鳳凰網(wǎng)，http://news．ifeng．com/gundong/detail_2013_11/30/31684770_0．shtml．

［22］張明楷.外國(guó)刑法綱要［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2007.

［23］取代勞教制度立法進(jìn)程受阻［N］.新京報(bào)，2012－08－16.