湛英杰，楊 旭

(1．上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國 上海 201199;2．浙江省杭州市拱墅區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 310000)

法人制度最早在民法上確立，法人、自然人是法律行為主體的兩種具體表現(xiàn)形式。在刑法上，各國理論和實踐上也都認同法人作為一種組織體在現(xiàn)代生活中扮演著重要的角色，一旦從事違法犯罪活動，亦會對社會造成危害，故而將其納入刑法體系中用刑罰來予以評價。

在我國刑法中所不同的是，法人犯罪又稱單位犯罪，其范圍更廣。一般指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益，由單位決策機構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的，且刑法有明文規(guī)定的犯罪。它是單位基于整體意志實施的，違反法律規(guī)定的，具有應受刑罰處罰的社會危害性的行為。

相比自然人犯罪的原始樸素，單位犯罪自寫入1997 年刑法后在刑法理論和實踐中表現(xiàn)得更為活躍。作為一個相對新興的事物，其產(chǎn)生、發(fā)展在現(xiàn)實中會不斷地、反復地產(chǎn)生各種問題引發(fā)困惑、沖擊，導致各種思考。我國《刑法》第三十條、第三十一條規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任”，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。雖然刑法總則對單位犯罪予以概括規(guī)定，明確對單位刑罰的范圍限于罰金刑，且采用雙罰制。但是，我國《刑法》第三十條、第三十一條所具有的不完整性、抽象性導致刑法總則對單位犯罪的規(guī)定過于單一和模糊，對于單位犯罪的調(diào)整范圍、刑事處罰等均未明確規(guī)定。刑法分則采用逐條列舉的方式規(guī)定了單位犯罪，但對單位犯罪的范圍、構(gòu)成特征也沒有具體的規(guī)定，單位犯罪條款依賴于自然人犯罪條款［1］。因此，我國刑法中關于單位犯罪的規(guī)定就變得愈加復雜，在涉及單位犯罪的130 多種罪名中，出現(xiàn)了各種不同的入罪標準、處罰方式，加之單位犯罪的認定問題，給司法實踐帶來不少困擾。本文將從單位犯罪的認定、入罪標準的統(tǒng)一、對相關責任人員刑事責任的處理等三個方面予以具體闡述，試圖明晰單位犯罪的相關問題。

一、單位犯罪的范圍及判斷

(一)單位犯罪的存在范圍

在我國理論界對于哪些犯罪類型應該設立單位犯罪有三種不同的學說，分別為限制說、擴張說以及自然人犯罪等同說。典型的限制說觀點認為，單位是現(xiàn)代社會生活的產(chǎn)物，其存在和活動范圍主要局限于社會公共生活領域，只在這個領域內(nèi)承認單位犯罪才比較合理。另外，從我國的社會意識現(xiàn)狀來看，以我國普通國民目前的觀念，難以接受和認可單位可構(gòu)成殺人、傷害、搶劫等暴力犯罪。因此，在我國，單位犯罪主要應限于危害國家經(jīng)濟秩序、國家機關活動和社會管理秩序方面的犯罪［2］。典型的擴張說的觀點則認為，法人應成為某些經(jīng)濟犯罪的主體，也可以成為某些妨礙社會管理秩序的犯罪主體［3］。自然人犯罪等同說主張，凡是自然人可以構(gòu)成的犯罪，只要法人能夠?qū)嵤?，法人都可以成為其犯罪主體，沒有必要人為地在適用范圍上加以限制［4］。

在國外的司法實踐中，英美法系和大陸法系也各有不同的側(cè)重點。但我們認為，就立法、司法實踐而言，中國的法制體系(包括單位犯罪的立法)的完善是漸進的，是與經(jīng)濟社會發(fā)展的進程相匹配的。在立法和司法過程中，只有不斷地在理論與實踐中徘徊修正，才可以不斷地完善發(fā)展。現(xiàn)有刑法中對于單位犯罪的立法已然存在不全面不詳細的缺憾，就愈發(fā)需要司法工作者在司法活動中正視立法現(xiàn)狀結(jié)合實際的案例不斷地進行探討、分析，以不斷促進立法的完善。

(二)單位犯罪的判斷標準

除1997 年刑法中關于單位犯罪的規(guī)定外，最高人民法院1999 年出臺了《關于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》，對于單位犯罪的具體問題進行了明晰。該解釋明確了“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的范圍，排除了以違法犯罪活動為目的而設立的單位。

綜合現(xiàn)行法律法規(guī)及司法實踐，我們認為判斷單位犯罪的標準主要有二。其一，刑法意義上的單位必須在實體和程序上均是合法的組織，且具有相對的獨立性和擁有必要的財產(chǎn)。合法性、獨立性及擁有財產(chǎn)是判斷單位是否具備刑事責任能力的衡量標準，也是單位犯罪的資格判斷標準。司法實踐中出現(xiàn)的不合法單位或未經(jīng)過合法手續(xù)成立的單位，均不能成為單位犯罪的資格主體。其二，單位犯罪行為必須是單位行為，主要表現(xiàn)在經(jīng)單位全體成員或單位決策機構(gòu)集體做出的決定，且犯罪所得歸單位所有。集體決策及利益歸屬是單位犯罪區(qū)別于個人犯罪的重要特征。相對于單位犯罪的資格判斷標準，該要件則是單位犯罪的行為判斷標準，也是關鍵性的判斷標準。

另外，我們認為在具體案例中認定單位犯罪，一方面要考慮上述剛性標準，另一方面也要考慮具體案件中的特殊柔性標準。譬如，單位犯罪是否滿足該犯罪的特質(zhì)以及對單位予以處罰是否有懲罰與教育的效果等。

(三)一人公司單位犯罪的認定

單位是一個獨立體，該犯罪行為的事實也必須是單位的意志主導下的單位行為。單位的行為是由直接負責的主管人員和其他直接責任人員完成的。那么，對于一人公司是否可以認定單位犯罪呢?

一人公司，是指公司的出資或股份，全部來源或歸屬于單一股東之公司。公司本身是適應現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展要求而產(chǎn)生的典型的經(jīng)濟組織形式。公司在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制國家中，已決然成為占統(tǒng)治地位的單位組織形式。一人公司的出現(xiàn)系順應經(jīng)濟形式發(fā)展的要求，具有一定的必然性。一人公司在出現(xiàn)之初只是一種事實上的存在，而不具有法律上的地位。一人公司獲得法律上的承認始于英國1897 年的薩洛姆訴薩洛姆公司案。

在我國，2005 年頒布的新《公司法》正式明確一人公司的法律存在并對其做出具體規(guī)定。新《公司法》第五十八條第二款規(guī)定:一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或一個法人股東的有限責任公司。該法條明確了一人公司的合法性地位，奠定了一人公司單位犯罪的法律基礎。

允許設立一人有限責任公司，有利于鼓勵投資創(chuàng)業(yè)，有利于社會資金投向經(jīng)濟領域，有利于經(jīng)濟發(fā)展和促進就業(yè)。但與此同時，也產(chǎn)生一人公司的單位犯罪問題。在司法實踐中，一人公司犯罪常出現(xiàn)在虛開增值稅專用發(fā)票罪、合同詐騙罪類案件的辦理中。犯罪事實常表現(xiàn)為一人公司法定代表人為公司利益實施犯罪行為，行為決策由其一人做出，但犯罪所得歸屬于單位。此類案件該如何認定，如何區(qū)分自然人犯罪與單位犯罪，這就涉及一人公司單位犯罪的認定問題。

有學者認為，實質(zhì)意義上的一人公司不能構(gòu)成單位犯罪的主體，在其實施犯罪時應當以自然人犯罪追究刑事責任。對于一人出資、一人從事經(jīng)營管理活動，主要利益歸屬該特定個人的，不管在工商部門登記注冊的公司性質(zhì)如何，是否具有法人資格，均以刑法上的個人論。名為集體、實為個人的單位，以個人犯罪論。個人所承包的公司或者企業(yè)，如果發(fā)包單位沒有資產(chǎn)投入，而僅僅提供營業(yè)執(zhí)照，屆時按約收取固定承包費的，一般以個人犯罪論處［5］。

我們認為，上述判斷標準過于糾結(jié)于一人公司的形式問題，忽視了一人公司的實質(zhì)內(nèi)在。判斷一人公司犯罪是否為單位犯罪，除了核準上述單位犯罪的判斷標準外，主要考慮主體資格中個人財產(chǎn)是否與公司財產(chǎn)分離以及客觀行為中犯罪利益歸入個人所得還是公司所得。既然，民法上已然承認一人公司的獨立法律地位，就不應當在犯罪領域決然地排除一人公司的單位犯罪。一旦公司資格能與自然人資格相區(qū)別，公司利益能與自然人利益相分開，當然可以考慮認定一人公司的單位犯罪。

二、單位犯罪入罪標準的統(tǒng)一

單位和自然人實施同一犯罪時，對單位和自然人在入罪上是否應當采用同一標準?諸多辯護人為減輕單位犯罪主體的罪責，常常主張不同標準的區(qū)別原則，又有諸多司法解釋就相關罪名中自然人犯罪與單位犯罪制定相區(qū)別的追訴標準。

其實，就這個問題理論上也是存有爭議的。區(qū)別說認為，由于單位多是自然人體的結(jié)合，其產(chǎn)生、作用以及責任承擔的標準都不同于單個自然人，單位的組織形式有不同于自然人的特殊性，當然應該區(qū)別對待單位與自然人的追訴標準。其一，從單位犯罪的特征來看，單位犯罪的行為責任具有分散性，犯罪行為責任的承擔也具有分散性。單位犯罪是單位中的多人參與決策、集體討論決定然后共同實施犯罪行為。因此，對單位中應當承擔刑事責任的人員追究責任時，一般應該比同種情形下自然人的處罰輕。單位犯罪的追訴標準應高于自然人的追訴標準。其二，從司法資源的平衡來看，采用與自然人相同的追訴標準，可能會導致單位犯罪的數(shù)量急劇增加，加劇司法資源相對緊缺的矛盾，影響社會效果。主要理由在于單位的行為產(chǎn)生能量大，相同的行為較自然人而言，更容易達到相關追訴標準。

同等說則認為，單位與自然人作為我國刑法規(guī)定的兩個同時存在的入罪主體，在對兩類主體的追訴標準上應采用同一標準，主要理由在于法律面前人人平等，罪責刑相適應。

一是平等原則的要求。《刑法》第四條規(guī)定“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等”，平等原則當然也體現(xiàn)在法律適用上。若某一犯罪自然人和單位均能作為該罪的犯罪主體，那么刑法分則在對單位與自然人犯罪的刑罰進行規(guī)定時也應該采用相同的標準，做出適用同樣刑罰的規(guī)定，也即對單位犯罪責任人員判處的刑罰應當與同種情形下對自然人犯罪規(guī)定的刑罰相等［6］。實施同樣的社會危害性的行為，僅僅因為犯罪主體的不同而對單位犯罪的數(shù)額標準做出高于自然人數(shù)額標準的規(guī)定，會造成刑法適用上的不公平，并會在一定程度上成為放縱單位犯罪的依據(jù)，導致司法實踐中單位犯罪與自然人犯罪認定進一步的困擾。

二是罪責刑相適應原則的要求。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，因而，在對法益的侵害程度相同的情況下，無論是為單位謀利還是為個人謀利，也無論犯罪主體是單位還是一般的自然人，均應判處相同的刑罰。從單位犯罪的特征來看，單位犯罪往往具有周密的計劃性，手段具有很強的隱蔽性，不易被察覺;而且單位犯罪的數(shù)額一般巨大，易出現(xiàn)犯罪的連續(xù)性和多發(fā)性，并有誘發(fā)其他單位犯罪的可能性，對法益的侵害程度不會比自然人輕。因此，在責任承擔方面也不應該比自然人輕，對單位的責任人員的處罰標準上也不應低于自然人犯罪的處罰標準［7］。在犯罪的社會危害程度相當?shù)那闆r下，立法對單位犯罪與自然人犯罪刑事責任做出不同的規(guī)定是不明智的，甚至會給人以刑法在故意放縱單位犯罪的嫌疑［8］。

不僅理論上有不同看法，在司法實踐領域也曾有不一致的觀點。比如，最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用若干問題的解釋》、兩高《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用若干問題的解釋》(2004 年12 月8 日)、最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(1998 年12 月17 日)對于諸多單位犯罪均明確規(guī)定了與自然人相應犯罪不同的定罪量刑標準。但隨著最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(2010 年5月7 日)的出臺，單位犯罪的追訴標準在司法實踐領域已經(jīng)從區(qū)別說轉(zhuǎn)變?yōu)橥日f。對此，我們是持贊同觀點的。

三、對相關責任人員的刑事處罰

在理論界，法學家們對于單位犯罪主體和行為都存在一元說和二元說的長期爭議。是一個犯罪主體還是兩個犯罪主體(單位和負有直接責任的自然人)，是一個犯罪行為還是兩個犯罪行為。爭議發(fā)生的根源在于，現(xiàn)行刑法條文關于單位犯罪的規(guī)定存在模糊點。犯罪主體采用單一制，而處罰對象卻采用雙罰制。犯罪主體是單一的單位，但是處罰的對象確同時存在單位和負有直接責任的自然人。犯罪主體的一元和責任承擔二元之間的矛盾，導致了無論是一元說還是二元說都無法解釋現(xiàn)行刑法的規(guī)定。一元說無法解決，只承認單位屬于犯罪主體時，受刑的主體卻同時存在單位和單位中負有直接責任的自然人。二元說雖然很好地解釋了雙罰制，但卻無法解釋將單位與個人是同一個犯罪行為還是兩個犯罪行為的難題。

犯罪構(gòu)成的單一與刑事處罰的雙責，對于刑法理論產(chǎn)生了沖擊，對于司法實踐也帶來了困擾?！缎谭ā返谌粭l明確了單位犯罪的處罰，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其負責的主管人員和其他責任人員判處刑罰。本法規(guī)則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。結(jié)合刑法分則共計338 個條款，關于單位犯罪的處罰存在三種情況。一是，單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員或者其他直接責任人員，依照前款(無罰金)的規(guī)定處罰。二是，單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員或者其他直接責任人員，依照前款(有罰金)的規(guī)定處罰。三是，單位犯前款罪(無論有無罰金)的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處若干年以下有期徒刑或者拘役。

由于不同罪名對于刑罰種類選擇的不同，導致了司法實踐中不同罪名的單位犯罪對直接責任人員的量刑出現(xiàn)了不均衡。主要表現(xiàn)在，對單位犯罪進行處罰時，單位判處罰金后，對負直接責任的自然人是否可以從輕處罰?對該自然人是否有必要繼續(xù)處以罰金?

這就需要我們考量單位犯罪歸責的理論依據(jù)。當前，主要有兩種觀念。一種是代位責任。代位責任源自英美侵權(quán)法上的上級責任原理，是民事侵權(quán)法概念擴張適用至刑法概念的結(jié)果。代位責任是指雇員在從事職務活動時因侵權(quán)行為導致他人遭受損害的，雇主應當負賠償責任。據(jù)此，只要雇員是在業(yè)務過程中或者在雇傭范圍內(nèi)實施相應的行為，即使法人對雇員的不法行為不明知甚至明確予以禁止(即主觀上沒有過錯)，也不影響法人刑事責任的成立。另一種是同一原則。同一原則，是指一定自然人的行為與犯意實際上就是法人的行為與犯意。根據(jù)該種理論，只有能夠代表法人的自然人的行為與犯意，才能歸責于法人。就我國而言，刑法理論與司法實務大體上還是贊成以同一原則為基礎，同時，適當考慮代位責任原理，并注意通過強調(diào)“單位決策機構(gòu)的正式同意或決定”這一要素來限制刑事責任的范圍。因而，并不是所有從業(yè)人員的犯罪行為均可歸責于單位，只有代表單位意志的行為即只有決策機構(gòu)按照單位正常的決策程序(或經(jīng)單位集體決定或負責人決定)所做出的行為，才被認為是單位行為。此外，基于代為責任的影響，不僅主管人員的行為可能被歸為單位的行為，除主管人員之外的其他從業(yè)人員負有直接責任時，其行為也可以轉(zhuǎn)嫁給單位［9］。這一觀點同時也體現(xiàn)在最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》中。

現(xiàn)行刑法認為單位作為一個獨立實體，有其獨立的利益追求與行動目的，其行為本身具有違法性、有責性，因而對單位犯罪追究刑事責任是理所當然的。刑法對單位的處罰是刑罰對單位處罰的特殊效應及影響，是特殊主體的特殊刑罰體現(xiàn)，而并不是一種株連。單位犯罪處罰所評價的是單位本身，對于負有直接責任的自然人處罰是一種牽連行為，是一種對于單位不能承擔自由刑的一種有效補充。因此，在司法實踐中在對單位犯罪處罰時，在已經(jīng)對單位處以罰金的前提下，可以考慮，對負有直接責任的自然人予以相對從輕的處罰。

［1］曾友祥，王連．單位犯罪存在范圍的批判性反思［J］．法學雜志，2012，(2)．

［2］張紹謙．我國法人犯罪立法的思考［J］．法學，1995，(4)．

［3］高銘暄．新中國刑法學研究綜述［M］．鄭州:河南人民出版社，1986:200．

［4］趙秉志．新刑法全書［M］．北京:中國人民公安大學出版社，1997:183．

［5］陳興良．刑法總論精釋［M］．北京:人民法院出版社，2011:570．

［6］田承春．論單位犯罪處罰規(guī)定的缺陷及其完善［J］．四川師范大學學報(社會科學版)，2005，(1)．

［7］黎宏．單位刑事責任論［M］．北京:清華大學出版社，2001:313．

［8］蔣熙輝．單位犯罪刑事責任探究與認定［M］．北京:人民法院出版社，2005:313．

［9］陳興良．刑法總論精釋［M］．北京:人民法院出版社，2011:564．