賀云龍 田 侃 馬家忠

南京中醫(yī)藥大學(xué)醫(yī)藥法律研究所，南京，210023

人工流產(chǎn)是以人工方法終止妊娠的行為，能夠起到保護(hù)女性健康、消除意外懷孕后果、提高人口質(zhì)量等積極效果。作為避孕失敗后的補(bǔ)救措施，人工流產(chǎn)雖然安全有效，但易對女性身心健康產(chǎn)生較大影響，尤其會(huì)影響女性今后的生殖健康[1]。近年來，隨著醫(yī)療技術(shù)的成熟及醫(yī)療機(jī)構(gòu)服務(wù)廣告的宣傳，人工流產(chǎn)的比例不斷升高并呈低齡化趨勢，人工流產(chǎn)對女性的身心健康造成嚴(yán)重影響，其中隱含的法律問題不容忽視，但是目前我國關(guān)于人工流產(chǎn)的法律規(guī)定是零散甚至空白的。因此，加強(qiáng)對人工流產(chǎn)的法律控制和引導(dǎo)勢在必行。

1 人工流產(chǎn)的現(xiàn)狀及原因分析

1.1 人工流產(chǎn)的現(xiàn)狀

近年來，隨著醫(yī)療技術(shù)的不斷成熟，實(shí)施人工流產(chǎn)降低了對女性的直接傷害，但是人工流產(chǎn)還是會(huì)對女性的身心健康造成巨大的傷害。近5年我國人工流產(chǎn)實(shí)施數(shù)量及產(chǎn)生的危害數(shù)，見表1[2-6]。

表1 近5年我國人工流產(chǎn)數(shù)及產(chǎn)生危害數(shù)

統(tǒng)計(jì)顯示，近5年我國年人工流產(chǎn)實(shí)施數(shù)量均在600萬例以上，其中2008年超過900萬例。較高的人工流產(chǎn)基數(shù)同時(shí)潛藏較大的危害數(shù)，目前納入統(tǒng)計(jì)人工流產(chǎn)對女性身體可能造成的直接傷害包括子宮穿孔、人流不全、感染等。近5年間 ，年平均人工流產(chǎn)數(shù)為6993470.4人。年平均子宮穿孔數(shù)達(dá)240.6例，約占人工流產(chǎn)總數(shù)的0.03‰；年平均人流不全數(shù)8442.4例，約占人工流產(chǎn)總數(shù)的1.21‰；年平均感染數(shù)達(dá)到869例，約占人工流產(chǎn)總數(shù)的0.124‰。以上統(tǒng)計(jì)的主要是人工流產(chǎn)對女性身體造成的直接傷害，而對于女性心理上的創(chuàng)傷很難量化，但同樣不容忽視。

1.2 實(shí)施人工流產(chǎn)的原因

婦女選擇人工流產(chǎn)的原因很多，有的可能是為了控制生育，有的是因?yàn)樯眢w狀況而無法承受懷孕，亦或因胎兒被診斷為畸形或患有先天性疾病而選擇人工流產(chǎn)等。以下是一份從27個(gè)不同國家作出的人工流產(chǎn)原因報(bào)告，見表2[7]。

表2 人工流產(chǎn)原因調(diào)查結(jié)果

除此之外，還有一定比例人工流產(chǎn)原因與受孕原因有關(guān)[8]，根據(jù)美國Alan Guttmacher Institute于2000所作的統(tǒng)計(jì)，美國在2000年總共進(jìn)行過131萬次墮胎手術(shù)，當(dāng)中有1%與因奸成孕或亂倫有關(guān)。

以上統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，選擇人工流產(chǎn)的主要原因包括成人希望延遲撫養(yǎng)孩子時(shí)間、不愿再孕等主觀因素和經(jīng)濟(jì)、感情破裂、他人意愿、工作學(xué)業(yè)等客觀因素。雖然這些因素主要基于女性意愿和對女性權(quán)益保護(hù)，但人工流產(chǎn)本質(zhì)上還是會(huì)對女性身心健康造成傷害，且這種傷害是不可逆的。

2 人工流產(chǎn)存在的問題

2.1 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員資質(zhì)缺乏

根據(jù)規(guī)定，實(shí)施人工流產(chǎn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)療技術(shù)人員均需依法取得一定的資質(zhì)。目前可合法實(shí)施該項(xiàng)手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)均需取得《母嬰保健技術(shù)服務(wù)執(zhí)業(yè)許可證》，從事該項(xiàng)工作的醫(yī)護(hù)人員和技術(shù)人員均需具有法定的執(zhí)業(yè)資格并掌握母嬰保健法律法規(guī)，取得相應(yīng)的《母嬰保健技術(shù)考核合格證書》[9]。

隨著要求的規(guī)范化和監(jiān)管的嚴(yán)格，目前從事人工流產(chǎn)手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員大部分取得了相應(yīng)的資質(zhì)，但其中不乏缺乏資質(zhì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員混雜其中。這類醫(yī)療機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員是危害女性健康的巨大隱患。由表1可知，由于資質(zhì)的缺乏，導(dǎo)致在人工流產(chǎn)中可能導(dǎo)致女性子宮穿孔、人流不全和感染等危害的概率大大增加。

2.2 性別鑒定基礎(chǔ)上人工流產(chǎn)的開展

長期以來，我國農(nóng)業(yè)社會(huì)對勞動(dòng)力的需求和傳統(tǒng)的“養(yǎng)兒防老”思想使得我國居民中“重男輕女”的觀念一直存在，這一觀念在我國農(nóng)村和欠發(fā)達(dá)地區(qū)表現(xiàn)的尤為明顯?！爸啬休p女”觀念直接促使胎兒性別鑒定以及性別鑒定基礎(chǔ)上的人工流產(chǎn)的開展?；谛詣e鑒定和性別選擇實(shí)施的人工流產(chǎn)可能產(chǎn)生的危害是多方面的，一方面實(shí)施人工流產(chǎn)可能對女性身心健康造成傷害，另一方面選擇性人工流產(chǎn)將直接影響到我國出生人口性別比，從長遠(yuǎn)來看，將影響到適齡婚姻人群性別比及社會(huì)穩(wěn)定。

2.3 婚前檢查率降低

我國于2003年10月1日頒布實(shí)施新的《婚姻登記條例》，婚前醫(yī)學(xué)檢查由原來的強(qiáng)制改為自愿[10]。自此以后，特別是2004—2005年，全國多地婚檢率大幅降低[11]?；榍搬t(yī)學(xué)檢查是胎兒健康發(fā)育的第一道防線，對于降低發(fā)育不正常胎兒率以及減少出生缺陷具有重要的預(yù)防作用，取消強(qiáng)制婚檢帶來的婚檢率下降勢必對于胎兒發(fā)育不正常和出生缺陷的控制造成巨大挑戰(zhàn)。因此，人工流產(chǎn)成為了彌補(bǔ)取消強(qiáng)制婚檢后所產(chǎn)生不良后果主要的備選方式。這種情形下實(shí)施的人工流產(chǎn)屬于醫(yī)學(xué)需要的人工流產(chǎn)，其對于女性的心理創(chuàng)傷更大于身體傷害：①孕期檢查結(jié)果顯示胎兒發(fā)育不正常，會(huì)對女性心理造成自責(zé)和自卑感；②醫(yī)學(xué)需要的人工流產(chǎn)不同于女性主動(dòng)選擇實(shí)施人工流產(chǎn)，必須考慮到母性因素，女性作為母體對腹中胎兒的情感；③孕期檢查結(jié)果顯示胎兒發(fā)育不全，可能隱含醫(yī)學(xué)上不建議婚育的情形，意味著女性不再能夠生育，這對于女性的心理傷害也是難以估量的。

2.4 不正確婚育觀的影響

隨著社會(huì)開放程度的提高，適齡男女交往不再是隱蔽的行為，這是社會(huì)進(jìn)步程度提高的表現(xiàn)，但是不合理的婚育觀及行為又可能帶來危害性后果。例如避孕知識(shí)的缺乏導(dǎo)致計(jì)劃外懷孕、婚前懷孕后遇感情破裂、低齡女性受孕不宜生育等因素，迫使女性采取人工流產(chǎn)。不正確婚育觀作用下人工流產(chǎn)的實(shí)施可能造成女性身體傷害，甚至影響其再次受孕。與此同時(shí)，婚前經(jīng)歷人工流產(chǎn)對于女性的正常婚育及心理均會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。

3 國內(nèi)外人工流產(chǎn)的法律規(guī)制實(shí)踐

人工流產(chǎn)需要道德的引導(dǎo)，但是單純的道德引導(dǎo)顯然是不夠的，如果沒有法律的控制，人工流產(chǎn)容易走向混亂和失控。因此，對于人工流產(chǎn)進(jìn)行適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)控制，在任何社會(huì)中總是必要的[12]，而這種社會(huì)控制主要通過法律來實(shí)現(xiàn)。

3.1 國外人工流產(chǎn)法律規(guī)制的實(shí)踐

人工流產(chǎn)問題的法律規(guī)制在國際上已有較長的實(shí)踐歷史，歐洲、美洲多國及亞洲部分國家均通過立法對人工流產(chǎn)作出明確規(guī)定，對我國具有一定的借鑒意義。下面就典型國家在人工流產(chǎn)法律規(guī)制方面的探索作出比較分析[13-14]，見表3。

表3 國外人工流產(chǎn)法律規(guī)制比較分析

由表3可知，相比美國，歐洲多國對于人工流產(chǎn)限制放寬進(jìn)度較大；日韓兩國是亞洲地區(qū)對人工流產(chǎn)立法規(guī)定起步較早的國家，是對亞洲地區(qū)人工流產(chǎn)規(guī)制的有益探索。由此可知，各國的立法對于人工流產(chǎn)的規(guī)定，呈現(xiàn)從全面禁止到部分禁止的趨勢，并且部分禁止的范圍越來越小，最后只集中于禁止少數(shù)的幾種人工流產(chǎn)行為。這一趨勢對我國制定相關(guān)法律法規(guī)具有一定的參考價(jià)值。

3.2 我國人工流產(chǎn)法律規(guī)制現(xiàn)狀及問題

到目前為止，我國尚未制定一部專門的法律或法規(guī)對人工流產(chǎn)問題進(jìn)行規(guī)制，與人工流產(chǎn)相關(guān)的規(guī)制文件主要是相關(guān)政策、部門規(guī)章或是散見于各項(xiàng)法律法規(guī)中的相關(guān)條款。

新中國成立初期我國對人工流產(chǎn)的態(tài)度幾經(jīng)反復(fù)，且無相關(guān)的法律出臺(tái)，只是在一些中央決定和部門規(guī)定作出相關(guān)要求；隨著計(jì)劃生育政策的實(shí)施和經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，20世紀(jì)70年代以來我國的人口生育率水平迅速下降。近年有關(guān)人工流產(chǎn)的法律法規(guī)主要有1994年的《中華人民共和國母嬰保健法》(以下簡稱《母嬰保健法》)，2001年的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》(以下簡稱《計(jì)劃生育法》)，2001年的《中華人民共和國母嬰保健法實(shí)施辦法》(以下簡稱《辦法》)、《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)和2003年的《關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》等。

《辦法》和《條例》中對于人工流產(chǎn)及其相關(guān)行為的條文大多規(guī)定：構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任[15]?！赌笅氡＝》ā返?6條規(guī)定：“未取得國家頒發(fā)的有關(guān)合格證書，施行終止妊娠手術(shù)或者采取其他方法終止妊娠，致人死亡、殘廢、喪失或者基本喪失勞動(dòng)能力的，依照《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第134條、第135條的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。但1979年《刑法》未對人工流產(chǎn)行為或其相關(guān)行為作出任何規(guī)定。1997年《刑法》第336條第二款將非法人工流產(chǎn)行為規(guī)定在非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪中。該條規(guī)定：“未取得醫(yī)生職業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行終止妊娠手術(shù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”。

目前我國關(guān)于人工流產(chǎn)的法律規(guī)制，主要針對構(gòu)成犯罪行為的懲罰，并且《刑法》規(guī)制的人工流產(chǎn)行為僅為違背孕婦意愿的人工流產(chǎn)行為和不具備醫(yī)師資格的人實(shí)施的人工流產(chǎn)行為兩種。對于當(dāng)前人工流產(chǎn)行為存在的問題缺乏明確的規(guī)定。

4 完善我國人工流產(chǎn)法律規(guī)制的建議

現(xiàn)行相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策等涉及人工流產(chǎn)的規(guī)定比較零散，不能系統(tǒng)地對我國的人工流產(chǎn)問題進(jìn)行控制。在借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)和國內(nèi)法律實(shí)施實(shí)踐的基礎(chǔ)上，制定一項(xiàng)專門規(guī)制人工流產(chǎn)的規(guī)范性文件極為必要。除了需要遵循規(guī)范性文件的一般格式，該文件應(yīng)明確人工流產(chǎn)強(qiáng)制性、禁止性和倡導(dǎo)性規(guī)定，以解決人工流產(chǎn)的問題及我國現(xiàn)有法律規(guī)定的缺失，旨在保護(hù)女性健康權(quán)益。

4.1 明確人工流產(chǎn)強(qiáng)制性規(guī)定

針對目前人工流產(chǎn)的問題，同時(shí)梳理現(xiàn)有法律法規(guī)中有關(guān)規(guī)定，建議對以下幾個(gè)問題作出強(qiáng)制性規(guī)定：針對目前可開設(shè)人工流產(chǎn)業(yè)務(wù)醫(yī)院應(yīng)具備的資質(zhì)尚不明確，應(yīng)對此作出強(qiáng)制性規(guī)定，明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)具備的資質(zhì)，具體標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院衛(wèi)生計(jì)生主管部門制定；梳理整合現(xiàn)有法律法規(guī)中對實(shí)施人工流產(chǎn)醫(yī)務(wù)人員的資質(zhì)要求，并作出強(qiáng)制性規(guī)定。對于未達(dá)到資質(zhì)要求開設(shè)人工流產(chǎn)業(yè)務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及無資質(zhì)從業(yè)人員依法嚴(yán)懲，有力控制目前實(shí)施人工流產(chǎn)的機(jī)構(gòu)和人員存在的亂象。

4.2 完善人工流產(chǎn)禁止性規(guī)定

關(guān)于人工流產(chǎn)的禁止性規(guī)定散見于部分法律法規(guī)中最為明顯，其中最為典型的是2003年頒布實(shí)施的《關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》，因此建議梳理現(xiàn)有法律法規(guī)中的禁止性規(guī)定，完善以下2個(gè)方面的規(guī)定：禁止在胎兒性別鑒定基礎(chǔ)上選擇性別實(shí)施人工流產(chǎn)，其社會(huì)以及長遠(yuǎn)危害性在上文已作論述；禁止實(shí)施“大月份”胎兒人工流產(chǎn)，該項(xiàng)規(guī)定的意義在于尋求法律和倫理上的平衡，即在人工流產(chǎn)的時(shí)間上做出明確，保障具有較高存活率的大月份胎兒生存的權(quán)利，至于“大月份”具體時(shí)間是由國務(wù)院衛(wèi)生計(jì)生部門具體規(guī)定。

4.3 制定人工流產(chǎn)的倡導(dǎo)性規(guī)定

從人工流產(chǎn)原因的統(tǒng)計(jì)結(jié)果來看，很大比例的受孕源自對外部環(huán)境和男女雙方心理判斷的不夠慎重，同時(shí)忽視胎兒先天缺陷的預(yù)防也是一項(xiàng)重要原因。因此，降低人工流產(chǎn)比例可以在源頭上進(jìn)行控制，可從以下2點(diǎn)作出倡導(dǎo)性規(guī)定：倡導(dǎo)樹立正確的婚育觀，慎重實(shí)施人工流產(chǎn)；提倡男女雙方在做好繁育后代的外部環(huán)境和心理方面準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上進(jìn)行受孕，避免實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要的人工流產(chǎn)。倡導(dǎo)進(jìn)行婚前、孕前檢查，降低胎兒先天缺陷引發(fā)的人工流產(chǎn)。現(xiàn)行《母嬰保健法》第2章、第3章專門對婚前保健和孕產(chǎn)期保健作出規(guī)定，新制定的規(guī)范性文件應(yīng)梳理《母嬰保健法》、《母嬰保健法實(shí)施條例》等法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定，實(shí)際針對胎兒的先天缺陷問題，倡導(dǎo)進(jìn)行婚前和孕前檢查，降低人工流產(chǎn)比例。

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