陶景洲

《反壟斷法》自2008年頒布以來，一直較為沉寂，除2009年商務(wù)部否決可口可樂收購匯源案之外，鮮有大動(dòng)作。但這種沉寂在去年得以破冰，從五糧液和茅臺的天價(jià)罰單到懲戒奶粉企業(yè)毫不手軟，再到包裝巨頭利樂遭工商局調(diào)查，執(zhí)法機(jī)構(gòu)頻頻發(fā)力。一切似乎都昭示著《反壟斷法》這把“寶劍”在經(jīng)歷五年的打造后終于要亮劍出鞘。而近來反壟斷風(fēng)頭更甚，調(diào)查風(fēng)波頻頻上演，無論是科技巨鱷高通和微軟，還是車壇大亨奧迪、寶馬和奔馳，均受到調(diào)查。

與此同時(shí)，質(zhì)疑聲也隨之而來。其中質(zhì)疑最大的就是中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否存在“選擇性執(zhí)法”以及是否用《反壟斷法》排斥外國企業(yè)。對此抱怨最多的當(dāng)屬外國媒體，當(dāng)然也不乏很多中國媒體秉持推進(jìn)中國法治之理念反思中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)的做法。相反，外國當(dāng)事人均選擇沉默，“低調(diào)”或許是他們此刻最好的選擇，否則，恐怕很難爭取到“寬大處理”。

從數(shù)量上看，不得不說中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)似乎確有歧視外企之嫌：截至目前遭受反壟斷調(diào)查的跨國公司在數(shù)量上遠(yuǎn)超國內(nèi)企業(yè)；在某些領(lǐng)域，盡管國內(nèi)外企業(yè)都從事了涉嫌違反《反壟斷法》的行為，但結(jié)果貌似僅有外國企業(yè)遭殃；而且，民眾積怨甚多的幾大國內(nèi)壟斷企業(yè)根本沒有受到調(diào)查。

對于這樣的指控，先有發(fā)改委反壟斷局局長表示“石油、電信、汽車、銀行都在調(diào)查視野之內(nèi)”、“聯(lián)通電信反壟斷案并沒有結(jié)案，作為反壟斷的執(zhí)法部門，辦案才是硬道理”；后有商務(wù)部發(fā)言人聲援“中國反壟斷不存在排外”；更有執(zhí)法部門透過媒體向外界坦言，對通信、石油、天然氣、電力和電網(wǎng)等企業(yè)開刀，執(zhí)法成本更高，主要因?yàn)椤安块T利益、隱性集團(tuán)對執(zhí)法的抵制。比如，有的監(jiān)管部門或明或暗地‘護(hù)犢子，也有一些地方政府為了招商引資，開出‘沒下限的優(yōu)惠，讓企業(yè)搶了不公平競爭的先手，還埋下了地方保護(hù)的伏筆。此類成本發(fā)生在國企身上為多”。

本人更愿意相信目前所謂的“選擇性執(zhí)法”其實(shí)只是一個(gè)執(zhí)法順序的問題，將反壟斷調(diào)查聚焦在跨國公司身上不過是在“以他山之石攻玉”。畢竟，這些領(lǐng)域的國內(nèi)企業(yè)，尤其是國企，所牽扯的個(gè)中利益實(shí)在太過復(fù)雜，真要追究起來，執(zhí)法成本必然很高。而跨國公司卻不同，所涉及的利益要簡單得多，對其下手相對容易。然后借懲戒跨國公司之勢，或許可以對國內(nèi)企業(yè)起到一定震懾作用，讓這些難啃的“骨頭”自此收手、遵紀(jì)守法。

但無論是“選擇性執(zhí)法”，還是“他山之石攻玉”，執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)行《反壟斷法》時(shí)均應(yīng)做到公平、公正、客觀和透明，不能給外國政府、媒體以及國內(nèi)民眾留下討伐抨擊的話柄。

已故諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者羅納德·科斯教授有一句名言：“我被反壟斷法煩透了。假如價(jià)格漲了，它就說是‘壟斷性定價(jià)；價(jià)格跌了，它就說是‘掠奪性定價(jià)；價(jià)格不變，它就說是‘合謀性定價(jià)?！边@句話頗有意思，它試圖從反面證明反壟斷的存在是完全沒必要和毫無意義的。不過，我在此引用這句話倒不是為了質(zhì)疑《反壟斷法》本身是否良法，這畢竟是一個(gè)太過深?yuàn)W的命題，而是為了說明反壟斷之劍太過鋒利。無論是美國鋁業(yè)，還是洛克菲勒的石油帝國，抑或是摩根財(cái)團(tuán)，都曾是反壟斷的“刀下之魂”。因此，揮劍者須萬分小心，稍有不慎便可能“傷人誤己”。

但目前看來，中國反壟斷機(jī)構(gòu)在執(zhí)法時(shí)已經(jīng)暴露了下面一些問題，還有待改進(jìn)。

反壟斷執(zhí)法呈“雙層次、三龍治水”局面

中國目前的反壟斷機(jī)構(gòu)設(shè)置為：由國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，由商務(wù)部、國家工商總局和發(fā)改委負(fù)責(zé)具體的反壟斷執(zhí)行工作。其中，發(fā)改委負(fù)責(zé)涉及價(jià)格部分的濫用市場支配地位和壟斷協(xié)議；國家工商總局負(fù)責(zé)非價(jià)格壟斷協(xié)議、非價(jià)格濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除或限制競爭行為的反壟斷執(zhí)法；商務(wù)部負(fù)責(zé)對經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查。

當(dāng)初這樣設(shè)計(jì)的初衷也許是為了“分權(quán)息爭，遷就部門權(quán)力利益均衡”。但由于現(xiàn)實(shí)中反壟斷違法行為并非單一存在，可能涉及多種手段交叉并用、甚至存在界限模糊難以區(qū)分的問題，因此這種“多頭執(zhí)法”的模式很有可能引發(fā)混亂局面，導(dǎo)致多家執(zhí)法機(jī)構(gòu)對同一對象的同一行為進(jìn)行同時(shí)調(diào)查。而相應(yīng)地，被調(diào)查對象要同時(shí)應(yīng)對多家機(jī)構(gòu)的重復(fù)調(diào)查，進(jìn)而造成執(zhí)法效率低下、企業(yè)守法成本增加、權(quán)力沖突激化、行政資源浪費(fèi)等問題。

以發(fā)改委對IDC的反壟斷調(diào)查為例。今年5月份，發(fā)改委認(rèn)定“IDC公司涉嫌濫用在無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場的支配地位實(shí)施壟斷行為，包括對中國企業(yè)設(shè)定不公平的高價(jià)許可費(fèi)；要求中國企業(yè)將所持有的專利向其進(jìn)行免費(fèi)反許可；將非標(biāo)準(zhǔn)必要專利和標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行捆綁許可”?？墒抢変N售監(jiān)管不是應(yīng)該在國家工商總局的權(quán)限范圍內(nèi)嗎？發(fā)改委怎么有權(quán)認(rèn)定呢？

而且，無論是商務(wù)部、國家工商總局還是發(fā)改委，除了負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作外，還身兼其他重要國家職能，甚至可以說它們是中國最有權(quán)力的幾個(gè)部門。那么這種權(quán)力的交叉以及非獨(dú)立性是否會對執(zhí)法對象產(chǎn)生潛在的威脅，以至于被調(diào)查對象不得不服從執(zhí)法機(jī)構(gòu)的任何決定，而不敢做任何“反駁”？

另一方面，行政壟斷領(lǐng)域的執(zhí)法方式同樣令人擔(dān)憂。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，對于政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為，由其上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正。也就是說，執(zhí)法機(jī)關(guān)對行政壟斷案件只有建議權(quán)而無處罰權(quán)，只能由其上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正。顯而易見，這種制度的可行性和有效性值得討論。

或許，中國應(yīng)該效仿歐盟，設(shè)立一個(gè)獨(dú)立、單一、權(quán)威、專司的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并修改《反壟斷法》，使國務(wù)院反壟斷委員會轉(zhuǎn)變職能，從單純的組織協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)過渡到反壟斷的唯一執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)慎防反壟斷淪為利益集團(tuán)打擊競爭對手或者民粹主義的工具

發(fā)改委對美國IDC和高通公司的反壟斷調(diào)查，均源于中國企業(yè)或組成聯(lián)盟、或通過協(xié)會向其提交的報(bào)告，報(bào)告中舉報(bào)這兩家公司濫用市場支配地位和歧視性收費(fèi)。這種舉動(dòng)在一定程度上可以監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為、促進(jìn)企業(yè)遵守《反壟斷法》、營造公平有序的市場競爭環(huán)境，應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防某些企業(yè)以反壟斷的名義，甚至以保護(hù)民族企業(yè)之名，打擊競爭對手。

《反壟斷法》的基本原則是預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，維護(hù)消費(fèi)者的利益。在《反壟斷法》面前，市場主體并無國別之分?！斗磯艛喾ā犯粦?yīng)該承擔(dān)振興民族企業(yè)的重任，也不是一個(gè)國家實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)業(yè)政策的工具。

然而，當(dāng)下有許多觀點(diǎn)主張打擊跨國公司、尤其是高端科技企業(yè)的壟斷地位，以為國內(nèi)企業(yè)的發(fā)展“護(hù)航”。這恐怕是對反壟斷的又一誤解。反壟斷不是所有的壟斷都要反，而是僅反那些利用自己的壟斷地位實(shí)施損害消費(fèi)者權(quán)益的行為。換言之，即使某些跨國公司通過自身積累取得了市場壟斷地位，但如果其未實(shí)施任何濫用壟斷地位的行為，那就不違反《反壟斷法》。

此外，綜觀中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)近幾年來的執(zhí)法案例，不難看出其在執(zhí)法環(huán)節(jié)中還存在一些這樣或那樣的不足，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：自由裁量權(quán)限過大、執(zhí)法程序缺乏透明以及經(jīng)濟(jì)分析不夠詳盡。

在自由裁量權(quán)方面，《反壟斷法》所規(guī)定的都是一些原則性內(nèi)容，所以留給執(zhí)法機(jī)構(gòu)自行解釋和操作的空間比較大。實(shí)踐中，商務(wù)部操作十分規(guī)范，工商局的操作也比較規(guī)范，但是發(fā)改委的做法卻不太盡人意。而一個(gè)法治政府的基本原則之一就是，執(zhí)法機(jī)構(gòu)如果制定了與法律配套的實(shí)施細(xì)則，它自己首先就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。舉個(gè)簡單的例子，在對奶粉企業(yè)展開反壟斷調(diào)查后，發(fā)改委最終決定對惠氏、貝因美、明治等3家企業(yè)免除處罰。可是根據(jù)發(fā)改委自己制定的規(guī)則，只有第一個(gè)主動(dòng)報(bào)告并配合調(diào)查的企業(yè)才可以免除處罰。而現(xiàn)在發(fā)改委免除了對3家企業(yè)的處罰，是否與法不符？

在執(zhí)法程序?qū)用?，外界指?zé)中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法程序不夠公平、公正和透明。據(jù)英國《金融時(shí)報(bào)》報(bào)道，“中國歐盟商會接到一些行業(yè)很多令人警覺的報(bào)告，稱行政威脅的策略被用于迫使企業(yè)在沒有全面聽證的情況下接受懲罰和改正。要求企業(yè)不要挑戰(zhàn)調(diào)查、不要帶律師前往聽證會、也不要通知其政府或商會，這些做法與最佳做法背道而馳。”或許，外國企業(yè)也未必是在危言聳聽。通過網(wǎng)上鋪天蓋地的新聞報(bào)道，不難看出許多被調(diào)查的企業(yè)一旦被執(zhí)法機(jī)關(guān)約談，在調(diào)查正式開始之前便已“繳械投降”，宣布采取降價(jià)等各種措施，而且如果這些措施不夠令人滿意的話，會面臨繼續(xù)被調(diào)查和處罰的風(fēng)險(xiǎn)。

今年8月中旬，一則新聞報(bào)道“湖北省物價(jià)局召開規(guī)范汽車銷售中的價(jià)格行為提醒告誡會，通報(bào)了武漢4家寶馬4S店協(xié)商統(tǒng)一收取PDI檢測費(fèi)（俗稱新車檢測費(fèi)）構(gòu)成價(jià)格壟斷協(xié)議的違法行為，并依據(jù)《反壟斷法》對4家寶馬經(jīng)銷商給予行政處罰，罰款總金額達(dá)162.67萬元?！泵鎸θ绱私痤~的處罰，公眾普遍反映是“處罰力度太輕”、“不痛不癢”。對此，筆者有兩點(diǎn)疑問：一是執(zhí)法機(jī)關(guān)為何會以這種“通報(bào)”的形式向公眾宣布其處罰決定，而不把行政決定直接公之于眾、讓大家“拜閱”一下呢？二是如果執(zhí)法機(jī)關(guān)公布了罰款金額的詳細(xì)計(jì)算方法和依據(jù)，是不是就可以給公眾解惑，而不至于引起大家的抨擊呢？

在今年7月初的中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中，中國政府明確承諾“其三個(gè)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將向受到調(diào)查的各方提供反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有關(guān)這些行為或交易的競爭關(guān)切的信息，并為當(dāng)事人提供抗辯證據(jù)的有效機(jī)會”。中國執(zhí)法機(jī)關(guān)如果不切實(shí)地履行這項(xiàng)承諾，則可能會被告到世界貿(mào)易組織，造成中國政府信譽(yù)的重大損失。

對壟斷行為的認(rèn)定缺乏詳細(xì)說明和闡述

中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政決定一直以來都過于“言簡意賅”。截至目前，發(fā)改委開出的罰單中大多都涉及轉(zhuǎn)售價(jià)格限制。對于這一種行為，無論是《反壟斷法》還是中國的司法實(shí)踐都沒有將其歸為“本身違法”的行列，而是需要根據(jù)個(gè)案具體分析該行為的合理性。其中，需要考量的因素包括“相關(guān)市場競爭是否充分、被告市場地位是否強(qiáng)大、被告實(shí)施限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的動(dòng)機(jī)、限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的競爭效果”等。但遺憾的是，在反壟斷處罰決定中，我們并沒有見到這樣的經(jīng)濟(jì)分析。這也是中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)未來工作中需要提高的地方。

我們注意到，被處罰的企業(yè)提出行政復(fù)議或者訴諸司法救濟(jì)的案件很少。個(gè)中原因諸多，可能是出于爭取“寬大處理”的目的，也可能是不愿激怒中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)等。但行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要有坦蕩和寬闊的胸懷，對提出行政復(fù)議和司法救濟(jì)的企業(yè)不穿小鞋、不打擊報(bào)復(fù)。中國要建立法治社會，推動(dòng)法治民主，就要逐步樹立法律高于一切的態(tài)度，行政機(jī)關(guān)要習(xí)慣于企業(yè)和公民對其行為的質(zhì)疑和尋求法律救濟(jì)。