吳思

每當(dāng)中國反壟斷部門宣布對某一行業(yè)或企業(yè)展開反壟斷調(diào)查時(shí)，總是會引發(fā)爭議，甚至出現(xiàn)反彈。

事實(shí)上，反壟斷在發(fā)達(dá)國家非常常見，《反壟斷法》作為“市場經(jīng)濟(jì)憲法”已經(jīng)成為共識。十八屆三中全會明確提出，打破中央企業(yè)壟斷，放寬進(jìn)入市場限制，完善主要由市場決定價(jià)格的機(jī)制。市場對于中國反壟斷力度加大，有明確的預(yù)期，業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為中國的反壟斷在走向常態(tài)化

壟斷行業(yè)非反壟斷法規(guī)制對象

在2013年夏季達(dá)沃斯論壇上，北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授張維迎就曾與中國移動通信集團(tuán)公司執(zhí)行副總裁李正茂展開了一場關(guān)于“壟斷”的爭論。李正茂認(rèn)為，雖然中移動市場份額占三分之二，但三家運(yùn)營商的競爭已白熱化；而張維迎則反駁，壟斷是指政府以某種行政命令讓一部分人可以從事某種行業(yè)，不讓另一部分人進(jìn)入。不過二人都不是從法律角度來討論壟斷。

一位曾任國務(wù)院法制辦反壟斷審查專家顧問委員會成員的人士表示，法律上定義的壟斷和通常意義上的概念不一樣，反壟斷并不是反對經(jīng)營者具有市場支配地位，反的是經(jīng)營者濫用市場支配地位的壟斷行為，所以壟斷行業(yè)不是反壟斷法要反的對象。

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷行為包括經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除或限制競爭效果的經(jīng)營者集中。不過由于上述條文較為籠統(tǒng)，再加上反壟斷本身的復(fù)雜性，社會各界對于壟斷的認(rèn)識仍存在較大差異。

該專家解釋道，例如汽車行業(yè)的奧迪、寶馬和奔馳等公司擁有很強(qiáng)的品牌、專利和質(zhì)量等優(yōu)勢，通信行業(yè)的高通擁有技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，通過壟斷帶來的自主定價(jià)權(quán)主導(dǎo)市場而獲得了豐厚利潤。無論是市場化企業(yè)還是壟斷行業(yè)，憑借優(yōu)勢保持領(lǐng)先地位、做大市場份額是沒有問題的，但如果是借由技術(shù)、市場或行政等優(yōu)勢地位來壓迫其他經(jīng)營者、剝削消費(fèi)者，這種打擊競爭的行為就有問題。

人大重陽高級研究員、前英國倫敦經(jīng)濟(jì)與商業(yè)政策署署長羅思義（John Ross）接受《中國經(jīng)濟(jì)報(bào)告》記者采訪時(shí)指出，如果不考慮腐敗的問題，許多企業(yè)將中國市場視為獲取超額利潤的機(jī)會。某些企業(yè)會認(rèn)為難以保持長久的競爭優(yōu)勢，因此他們的目標(biāo)是在短期內(nèi)獲取最大利潤，利用暫時(shí)的準(zhǔn)市場壟斷地位，設(shè)置比其他企業(yè)或地區(qū)更高的價(jià)格。還有一些企業(yè)具有一定的市場地位，其他企業(yè)需要足夠的時(shí)間才能與之競爭，因此他們設(shè)置高價(jià)格賺取壟斷利潤。這種做法顯然會損害中國消費(fèi)者的權(quán)益，而且會對整體價(jià)格水平產(chǎn)生負(fù)面影響，也不利于其他企業(yè)開展平等競爭。

反壟斷將成為常態(tài)

《反壟斷法》實(shí)施的最初三年，工商總局與國家發(fā)改委均無大動作，2009年商務(wù)部駁回可口可樂收購匯源果汁的并購申請，成為惟一的反壟斷審查禁止案件。前述專家稱，這并不意味著反壟斷到今年才突然推進(jìn)。反壟斷非常復(fù)雜，并不是有了反壟斷條文就能執(zhí)法，執(zhí)法部門需要做深入細(xì)致的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，研究商業(yè)模式和業(yè)態(tài)，不會貿(mào)然隨意地執(zhí)法。

商務(wù)部商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院跨國經(jīng)營部副主任周密告訴《中國經(jīng)濟(jì)報(bào)告》記者，現(xiàn)在各方面條件已差不多成熟，需要把反壟斷提上日程。

國務(wù)院反壟斷專家委員會專家咨詢組成員王曉曄對《中國經(jīng)濟(jì)報(bào)告》記者表示，一般來說反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查案件主要是根據(jù)原告的投訴，隨著反壟斷法實(shí)施時(shí)間越來越長，這一法律制度越來越深入人心，一些企業(yè)或個(gè)人遇到限制市場競爭的問題，就會到反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)投訴，案件自然也會越來越多。

如此看來，更為嚴(yán)格的反壟斷將進(jìn)入常態(tài)化，并成為中國經(jīng)濟(jì)“新常態(tài)”的有機(jī)組成部分。

對于企業(yè)而言，羅思義表示，過去中國為了吸引企業(yè)投資提供了許多政策優(yōu)惠，這將不再是必然的。因此，基于特殊優(yōu)惠政策的商業(yè)模式將難以持續(xù)，企業(yè)必須基于其在各個(gè)市場中常態(tài)的競爭優(yōu)勢來制定戰(zhàn)略。

同時(shí)，羅思義基于在任職倫敦市經(jīng)濟(jì)政策署時(shí)參與大量公司談判的親身經(jīng)歷指出，中國政府加強(qiáng)反壟斷調(diào)查，企業(yè)必然會宣揚(yáng)經(jīng)營環(huán)境惡化，要求政府讓步以確保其利潤，畢竟追逐利潤最大化是企業(yè)的天性，解決這個(gè)問題的原則就是只看企業(yè)的行動。比如，如果大量外資企業(yè)開始撤出中國，這就需要予以關(guān)注并考慮改變政策的可能性。不過這種情況顯然并沒有發(fā)生，因此，對企業(yè)口頭的抱怨，應(yīng)該僅僅看成是他們?yōu)闋幦「髢?yōu)勢所采取的正常商業(yè)行為，不必太在意，政府所能做的就是保持持續(xù)的高速增長，以及發(fā)展公平的與國際接軌的市場。

并非針對外企

就今年已經(jīng)查處的幾起案件來看，調(diào)查對象大多是跨國公司。對此，經(jīng)濟(jì)學(xué)人智庫資深編輯鄭玉成（Elizabeth Cheng）接受記者采訪時(shí)表示，近期中國政府對幾家大型外資企業(yè)涉嫌違反《反壟斷法》的調(diào)查，時(shí)間恰逢中國與西方貿(mào)易伙伴以及日本政治局勢緊張之時(shí)，這應(yīng)該是個(gè)巧合，但的確引發(fā)了關(guān)于中國政府因某種政治目的針對某些外資企業(yè)的猜測。

2008年8月以來，反壟斷執(zhí)法部門已經(jīng)對多個(gè)領(lǐng)域展開過反壟斷調(diào)查，處罰了乳粉、白酒、黃金等企業(yè)，而且，相比歐盟和美國動輒開出數(shù)10億歐元（美元）的天價(jià)罰單，中國的處罰還算比較仁慈的。

王曉曄也不贊成這是中國針對跨國公司開展選擇性執(zhí)法的觀點(diǎn)。既然外資企業(yè)在中國開展經(jīng)營活動，當(dāng)然應(yīng)該遵守中國法律制度，從管轄權(quán)角度來說，很多跨國公司在市場占據(jù)了市場支配地位，如果有人認(rèn)為存在限制競爭行為，中國反壟斷機(jī)關(guān)對其進(jìn)行調(diào)查也是很正常的。

羅思義分析指出，對于中國反壟斷法不公平的說法，很容易通過市場來檢驗(yàn)。從市場中可以看到，這種說法是不正確的。如果企業(yè)在中國賺取的是平均利潤率，卻被調(diào)查并要求降低價(jià)格，作為回應(yīng)，他們可能會退出中國市場。但如果這些企業(yè)在中國賺取的是超額利潤，他們可能首先采取的措施是降價(jià)，因?yàn)橘嵢∑骄麧櫼彩强山邮艿?。目前來看，還沒有外資企業(yè)因接受反壟斷調(diào)查而退出中國市場的例子，全部都是降價(jià)的例子。這表明總體上中國的反壟斷調(diào)查行動是公正的。

應(yīng)當(dāng)看到，這些卷入反壟斷調(diào)查的跨國企業(yè)，在其他國家市場上也是被反壟斷的?？?。根據(jù)安邦咨詢的統(tǒng)計(jì)，微軟此前在美國、日本、韓國、歐盟等多地都被指控涉嫌壟斷；高通在歐盟經(jīng)歷了長達(dá)四年的反壟斷調(diào)查；夏普、三星、LG等液晶廠商在美國及歐洲均遭遇過反壟斷訴訟。

不過，據(jù)商務(wù)部最新公布的數(shù)據(jù)顯示，7月份中國實(shí)際使用外資大幅度下降16.95%，市場正在仔細(xì)解讀反壟斷行動對于跨國交易可能造成的影響。

鄭玉成說，中國仍然對外國投資開放，比其他很多國家要更加開放，但中國政府也在調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策和外資政策，希望從外國投資中獲得更多的附加值，提升國際產(chǎn)業(yè)鏈的位置。這在一定程度上引起了外國投資者以及當(dāng)?shù)睾匣锶撕偷胤秸膿?dān)心。曾經(jīng)為中國帶來設(shè)備和技術(shù)而備受政府歡迎的外國制造商，已經(jīng)感覺到他們不如從前受歡迎，甚至面臨更嚴(yán)厲的要求?！斗磯艛喾ā吩黾恿私?jīng)營者落地的不確定性。

針對這樣的擔(dān)憂，中國政府應(yīng)該釋放信息，打消外資企業(yè)的顧慮。前述專家則認(rèn)為，中國政府不用特別做一些事情去打消外企的顧慮，長此以往、日常執(zhí)法是最好的辯解。

國企與行政壟斷難解

王曉曄表示，如果說反壟斷法在立法和執(zhí)法方面還有很多改進(jìn)的地方，最應(yīng)該予以關(guān)注的是中國國內(nèi)的行政壟斷和國企壟斷，尤其是和消費(fèi)者關(guān)系更緊密的銀行、石油等行業(yè)存在的限制競爭問題。

國家發(fā)改委反壟斷局局長許昆林曾公開表示，反壟斷局要將石油、電信、銀行等領(lǐng)域納入反壟斷視野，但他同時(shí)坦言，這些市場的壟斷都是由行政權(quán)力所賦予，反壟斷局對這種情況無可奈何。

實(shí)際上，相關(guān)執(zhí)法部門也曾向通信業(yè)的兩大巨頭下手。2011年11月，國家發(fā)改委對中國電信和中國聯(lián)通兩家公司互聯(lián)網(wǎng)專線接入價(jià)格情況進(jìn)行了反壟斷調(diào)查，這是第一起針對央企的反壟斷案件。

在王曉曄看來，針對電信和聯(lián)通的調(diào)查，對中國企業(yè)的影響是很明顯的。在此之前，國企可能對反壟斷法不當(dāng)一回事，隨著反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對國企反壟斷展開調(diào)查，意味著國企并沒有豁免權(quán)。

鄭玉成表示，中國政府應(yīng)該明確并公開披露其對國內(nèi)、國外公司的公平執(zhí)法。那些擁有壟斷地位的中國國有企業(yè)似乎不在《反壟斷法》執(zhí)法范圍內(nèi)，對此應(yīng)該有合理的解釋，比如國企承擔(dān)了一些私企沒有承擔(dān)的社會責(zé)任。

除了常規(guī)的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中這三項(xiàng)經(jīng)濟(jì)壟斷行為的規(guī)制之外，中國《反壟斷法》還承載著反行政壟斷的職責(zé)。

王曉曄表示，2008年反壟斷法生效之后，第一個(gè)案子是關(guān)于行政壟斷，但法院駁回了該行政壟斷訴訟。行政壟斷對競爭的影響非常大，甚至比一般企業(yè)限制競爭行為影響更大。

對此，王曉曄給出的建議是，需要給執(zhí)法機(jī)關(guān)更大的權(quán)限來規(guī)范這方面的壟斷行為。發(fā)改委和工商總局都有行政壟斷的管轄權(quán)，一個(gè)涉及價(jià)格壟斷，一個(gè)涉及非價(jià)格壟斷，管轄權(quán)劃分在實(shí)踐中也需要進(jìn)一步明確。

反壟斷執(zhí)法需透明

7月30日，中國社科院研究員張昕竹被國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組解聘，官方公布的理由是違反《國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組工作規(guī)則》有關(guān)工作紀(jì)律的規(guī)定。張昕竹對《中國經(jīng)濟(jì)報(bào)告》記者表示，對方掌握行政資源，沒有人敢說發(fā)改委反壟斷局的不是。張昕竹曾為高通公司出具過一份辯護(hù)報(bào)告，記者就上述辯護(hù)報(bào)告的內(nèi)容聯(lián)系高通?！霸谶@個(gè)時(shí)間段，不便透露過多信息，這也是政府對我們的要求?！备咄ǎㄖ袊┕靖呒壒P(guān)經(jīng)理齊飛稱。

這一事件引發(fā)了外界對于中國反壟斷部門執(zhí)法信息不透明的質(zhì)疑和猜測。其中一個(gè)重要原因是，中國的反壟斷法沒有強(qiáng)制執(zhí)法機(jī)關(guān)對社會公開執(zhí)法信息，而是“可以公開”。

王曉曄表示，反壟斷執(zhí)法的程序公正非常重要，尤其應(yīng)給被告發(fā)表意見或申辯的機(jī)會和權(quán)利，期待反壟斷機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中加強(qiáng)程序公正、透明度原則。

除了信息披露嚴(yán)重不足的問題外，反壟斷執(zhí)法程序合規(guī)性也時(shí)常被提及，包括行政處罰自由裁量權(quán)過大、限制了申辯權(quán)或聽證權(quán)等問題。

8月13日，中國歐盟商會發(fā)表聲明稱，支持中國通過建立以市場為基礎(chǔ)的價(jià)格機(jī)制來糾正市場缺陷，但來自多個(gè)領(lǐng)域的企業(yè)向中國歐盟商會反映，有關(guān)部門通過帶有恐嚇性的行政手段迫使企業(yè)接受懲罰和治理，告知企業(yè)不要對調(diào)查者提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，不要帶律師前往聽證會，不要在審訊環(huán)節(jié)雇傭律師或求助其政府和所屬商會等。

由于反壟斷執(zhí)法采取的是行政模式而非司法模式，為了能夠調(diào)查取證，發(fā)改委制定的《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)營者主動“舉報(bào)”并提供重要證據(jù)的，可以酌情減輕甚至免除處罰，這就給了執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。

前述專家表示，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在處罰上并沒有自由裁量權(quán)，現(xiàn)在對壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的處罰是企業(yè)上一年?duì)I業(yè)額的1%-10%，營業(yè)額是由第三方機(jī)構(gòu)或按國際管理確定的，必須依賴注冊會計(jì)師、審計(jì)、企業(yè)的年報(bào)。在信息披露問題上，因?yàn)樯婕暗阶C據(jù)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)，執(zhí)法完以后把理由說清楚就可以了。被執(zhí)法的企業(yè)或主體可以依法申請行政復(fù)議和行政訴訟。