文◎楊崇華

企業(yè)承包關(guān)系對職務(wù)犯罪認(rèn)定的影響

文◎楊崇華*

［典型案例］經(jīng)時(shí)任A旅游企業(yè)（全民所有制企業(yè)）總經(jīng)理的李某從中介紹，張某承包了A旅游企業(yè)下屬出境旅游部（無營業(yè)執(zhí)照，以下簡稱出境部）的業(yè)務(wù)。但是根據(jù)有關(guān)規(guī)定，出境部不允許承包經(jīng)營。為此，張某代表出境部與A旅游企業(yè)簽訂《出境部經(jīng)營管理目標(biāo)責(zé)任書》，約定張某組建出境部，A旅游企業(yè)為出境部提供必要的經(jīng)營條件，出境部獨(dú)立開展經(jīng)營活動，單獨(dú)核算，自負(fù)盈虧，所有員工工資、營業(yè)費(fèi)用均由出境部自行承擔(dān)。出境部經(jīng)理及財(cái)務(wù)人員的聘任由出境部自己推薦，A旅游企業(yè)有最終的決定權(quán)。出境部接受A旅游企業(yè)的管理、指導(dǎo)，服從A旅游企業(yè)的財(cái)物監(jiān)督，統(tǒng)一制度、統(tǒng)一賬務(wù)。出境部向A旅游企業(yè)先交納保證金，以后每年需上交人民幣數(shù)十萬元。同時(shí)，A旅游企業(yè)出具一份聘任書，聘任張某為A旅游企業(yè)出境部常務(wù)副總經(jīng)理，總經(jīng)理由A旅游企業(yè)的李某擔(dān)任。

簽訂完第一份責(zé)任書后，張某即著手組建出境部，組建過程中A旅游企業(yè)未直接向出境部出資，由張某個(gè)人籌集啟動資金和人員（經(jīng)審計(jì)，在經(jīng)營期間張某投入資金100余萬元），張某以及出境部其他人員的工資都由出境部自行解決。同時(shí)，A旅游企業(yè)也進(jìn)行了投入，如向旅游局交納經(jīng)營出國旅游業(yè)務(wù)質(zhì)量保證金100萬元，支付包機(jī)費(fèi)數(shù)十萬元，承擔(dān)出境部經(jīng)營過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)萬元。此外，由于出境部沒有營業(yè)執(zhí)照，對外簽訂合同均是以A旅游企業(yè)的名義，對外開具的發(fā)票也是定期從A旅游企業(yè)領(lǐng)取。因此在出境部不再經(jīng)營后，產(chǎn)生的數(shù)百萬元債務(wù)法院判決由A旅游企業(yè)承擔(dān)。經(jīng)查實(shí)，張某在A旅游企業(yè)任負(fù)責(zé)人期間，利用職務(wù)之便，共從出境部賬上支出人民幣數(shù)萬元用于個(gè)人消費(fèi)。

對于張某從出境部賬上支出數(shù)萬元的行為定性存在兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為張某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，這也是本文主張的觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某與A旅游企業(yè)出境部是一種實(shí)質(zhì)上的承包經(jīng)營關(guān)系。張某動用的出境部賬上的款項(xiàng)不能認(rèn)定為屬于A旅游企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)，張某的行為不構(gòu)成犯罪。

對張某行為性質(zhì)的認(rèn)定與以下兩個(gè)問題直接相關(guān)：第一，張某與A旅游企業(yè)之間的法律關(guān)系。主要存在以下兩種分歧意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為張某與A旅游企業(yè)之間是外部承包（個(gè)人承包）關(guān)系，是張某個(gè)人承包了A旅游企業(yè)的下屬部門出境部。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為張某是以A旅游企業(yè)出境部負(fù)責(zé)人的身份，與A旅游企業(yè)簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議（部門承包），依此也可以認(rèn)定張某是A旅游企業(yè)出境部的聘用人員。第二，A旅游企業(yè)出境部賬上經(jīng)營資金的歸屬。主要存在以下三種分歧意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為出境部賬上資金歸張某個(gè)人自由支配。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為在出境部帳上資金用于經(jīng)營的錢款都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為出境部的財(cái)產(chǎn)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為依據(jù)《刑法》第91條第2款之規(guī)定，出境部賬上的資金屬于國有公司管理、使用中的私人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以公共財(cái)產(chǎn)論。

一、內(nèi)部承包與外部承包之區(qū)分

承包經(jīng)營是我國在經(jīng)濟(jì)體制改革的特定時(shí)期出現(xiàn)的用以解決部分企業(yè)經(jīng)營管理不善、嚴(yán)重虧損的補(bǔ)充措施。承包經(jīng)營對一些企業(yè)扭虧轉(zhuǎn)盈，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了作用，但也出現(xiàn)部分不規(guī)范的現(xiàn)象。這些不規(guī)范的經(jīng)營方式改革使企業(yè)內(nèi)部多個(gè)主體之間形成錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，造成了司法認(rèn)定上的困難。該案便反映出國有企業(yè)在經(jīng)營方式改革中所存在的問題，表面規(guī)定和實(shí)際經(jīng)營行為之間存在著眾多的差異，由此造成了司法認(rèn)定上的爭議。

國有企業(yè)在承包方式改革中主要存在內(nèi)部承包（部門承包）和外部承包（個(gè)人承包）兩種形式。由于這兩種承包存在著本質(zhì)上的不同，因此在確定相關(guān)法律責(zé)任之前必須對二者予以正確的界定。

國有企業(yè)內(nèi)部承包的法律依據(jù)是國務(wù)院頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》，該《條例》第41條規(guī)定：“承包經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照責(zé)權(quán)利相結(jié)合的原則，建立和健全企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任制，搞好企業(yè)的內(nèi)部承包?！眹衅髽I(yè)內(nèi)部承包具體表現(xiàn)為承包合同，是國有企業(yè)作為發(fā)包方，其內(nèi)部的生產(chǎn)、經(jīng)營等職能部門或者職工個(gè)人作為承包方簽訂的，為實(shí)現(xiàn)一定生產(chǎn)目標(biāo)，以有償使用國企內(nèi)部部分資產(chǎn)的經(jīng)營管理為主要內(nèi)容，確定承包方與發(fā)包方權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。內(nèi)部承包合同與外部承包合同一樣具有平等性、有償性等特征。不同的是，內(nèi)部合同雙方主體特定，發(fā)包方必須是企業(yè)自身，承包方只能是與企業(yè)有管理上隸屬關(guān)系的企業(yè)內(nèi)部職能部門或者職工個(gè)人。因此，承包方的主體身份具有雙重性，一方面是國有企業(yè)內(nèi)部的工作人員，應(yīng)當(dāng)接受企業(yè)的監(jiān)督、遵守企業(yè)規(guī)章制度，同時(shí)也是與國有企業(yè)相對應(yīng)的承包經(jīng)營方。實(shí)踐中，如果承包經(jīng)營組織的所有資產(chǎn)都屬于國有企業(yè)所有，則承包人侵占承包組織錢款的行為便構(gòu)成貪污罪；如果承包經(jīng)營組織的資產(chǎn)有個(gè)人投資的成分，則承包人侵占錢款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

國有企業(yè)外部承包，是指國有企業(yè)通過對外簽訂承包經(jīng)營合同，將企業(yè)的全部或者部分經(jīng)營管理權(quán)在一定期限內(nèi)交給其他組織或者個(gè)人進(jìn)行經(jīng)營管理。其法律依據(jù)是《合同法》以及相關(guān)民事法律中有關(guān)承包合同的規(guī)定。在國有企業(yè)外部承包法律關(guān)系中，發(fā)包方與承包方是兩個(gè)相互獨(dú)立的民事主體，雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系均以承包合同的方式予以確定，承包方自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，獨(dú)立行使企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán)。區(qū)別于內(nèi)部承包，外部承包人的確定一般通過社會招標(biāo)方式，不屬于企業(yè)內(nèi)部利益調(diào)整的方式，體現(xiàn)的也不是企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。實(shí)踐中，鑒于外部承包方的獨(dú)立性，一般根據(jù)其自身的組織特征來判定侵占行為的法律定性。

二、張某與A旅游企業(yè)之間法律關(guān)系的認(rèn)定

認(rèn)為張某與A旅游企業(yè)之間是外部承包關(guān)系的觀點(diǎn)主要基于以下理由：第一，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)可以證實(shí)，出境部是由A旅游企業(yè)倡議，張某出資籌建的，在出境部經(jīng)營期間，張某還注資了一百多萬元。出境部獨(dú)立開展經(jīng)營活動，單獨(dú)核算，自負(fù)盈虧，其所有員工的工資及經(jīng)營費(fèi)用都由出境部自行承擔(dān)，這完全符合外部承包的法律特征。第二，雖然A旅游企業(yè)與張某所代表的出境部簽訂了《出境部經(jīng)營管理目標(biāo)責(zé)任書》，規(guī)定A旅游企業(yè)對出境部享有一定的人事、經(jīng)營和財(cái)務(wù)管理權(quán)，而且出境部員工與A旅游企業(yè)簽訂了勞動合同，張某本人也是被A旅游企業(yè)聘任為出境部常委副經(jīng)理的，但是，在案相關(guān)證言及出境部混亂的賬目現(xiàn)實(shí)證明A旅游企業(yè)在出境部經(jīng)營期間并沒有實(shí)際對出境部履行上述監(jiān)管職責(zé)，也沒有按照勞動合同的規(guī)定支付出境部員工的工資。這在一定程度上佐證張某所辨稱的內(nèi)容，即A旅游企業(yè)當(dāng)時(shí)是為了規(guī)避國家禁止個(gè)人承包旅行社業(yè)務(wù)的規(guī)定，才讓張某以出境部的名義與其簽訂了目標(biāo)管理責(zé)任書。

本文認(rèn)為，張某是以A旅游企業(yè)出境部負(fù)責(zé)人的身份與A旅游企業(yè)簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議，依此也可以認(rèn)定張某是A旅游企業(yè)出境部的聘用人員。主要理由如下：第一，外部承包關(guān)系的確立必須有相應(yīng)的承包合同存在，而張某與A旅游企業(yè)之間并沒有這樣的協(xié)議，相反A旅游企業(yè)卻與張某簽訂了《勞動合同書》，與張某所代表的出境部簽訂了《經(jīng)營管理目標(biāo)責(zé)任書》。雖然本文并不否認(rèn)出境部與A旅游企業(yè)實(shí)際上是一種承包關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是張某作為A旅游企業(yè)出境部的職員與A旅游企業(yè)簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議。第二，出境部作為A旅游企業(yè)下屬的一個(gè)沒有法人資格的經(jīng)營部門，A旅游企業(yè)對其具有經(jīng)營、財(cái)務(wù)及人事上的監(jiān)管職責(zé)，而且現(xiàn)有證據(jù)證明A旅游企業(yè)也確實(shí)履行了一定的監(jiān)管職責(zé)并進(jìn)行了一些投資行為，指派A旅游企業(yè)李某出任出境部經(jīng)理便是行使管理權(quán)的一種表現(xiàn)。第三，出境部獨(dú)立開展經(jīng)營活動，其所有員工的工資及所有經(jīng)營費(fèi)用都由出境部自行承擔(dān)，這只是A旅游企業(yè)的管理問題，并不能由此便否定出境部與A旅游企業(yè)之間的上下級隸屬關(guān)系實(shí)質(zhì)。因此，即便張某陸續(xù)向出境部投入了一百多萬元，但A旅游企業(yè)為出境部的運(yùn)營同樣也有投入，對于出境部的經(jīng)營資金張某不能以自己投入為由予以占有。此外，與本案相關(guān)的一起民事訴訟案件可以佐證張某與A旅游企業(yè)之間系內(nèi)部承包法律關(guān)系。該起民事案件中，A旅游企業(yè)出境部經(jīng)營期間的債權(quán)人向A旅游企業(yè)提出債權(quán)請求訴訟，最終獲得了法院支持，這表明法院認(rèn)為是A旅游企業(yè)而不是出境部作為獨(dú)立民事主體對外承擔(dān)責(zé)任。但是相反的觀點(diǎn)認(rèn)為這并不能成為否定張某與A旅游企業(yè)之間外部承包關(guān)系的證明。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)民法上的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定，由于出境部的設(shè)立和撤銷都是A旅游企業(yè)決定的，出境部并沒有營業(yè)執(zhí)照，在法律上不具備簽訂合同的主體資格，因此其不能歸還的債務(wù)理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)由其形式上的隸屬上級單位，即具有法人主體資格的A旅游企業(yè)來承擔(dān)。但這種民事責(zé)任的承擔(dān)并不影響出境部與A旅游企業(yè)實(shí)際的承包關(guān)系。而且這種觀點(diǎn)還認(rèn)為，刑事司法有其獨(dú)立的事實(shí)判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不一定必須以民事審判的認(rèn)定作為依據(jù)。

A旅游企業(yè)為了規(guī)避出境部不允許承包經(jīng)營的限制而采取了一系列行為，而正是這些規(guī)避行為造成司法機(jī)關(guān)事后對張某與A旅游企業(yè)之間關(guān)系認(rèn)定的困難。在書面規(guī)定與事實(shí)不符的情況下，刑事司法對法律事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依照由證據(jù)充分證明的案件實(shí)際情況來確定，這就必然會造成觀點(diǎn)的爭議。特別是在本案中，一方面關(guān)于承包關(guān)系的認(rèn)定及其對職務(wù)犯罪認(rèn)定的影響本身就是司法實(shí)踐中存在重大爭議的案件類型，而另一方面本案的實(shí)際法律關(guān)系又錯(cuò)綜復(fù)雜。但是，綜合全案的事實(shí)和證據(jù)，認(rèn)定張某與A旅游企業(yè)之間是內(nèi)部承包關(guān)系是恰當(dāng)?shù)?，也更為?zhǔn)確。

三、A旅游企業(yè)出境部賬上經(jīng)營資金的歸屬

認(rèn)為出境部賬上經(jīng)營資金歸張某個(gè)人自由支配的觀點(diǎn)主要基于以下理由：《經(jīng)營管理目標(biāo)責(zé)任書》約定出境部每年只需上交A旅游企業(yè)固定利潤，未就利潤以外的資產(chǎn)處理進(jìn)行明確說明。但按照定案證據(jù)存疑時(shí)作有利于被告人解釋的原則，可以推定歸出境部所有，出境部只有上繳利潤的義務(wù)，沒有上交所有經(jīng)營收入的義務(wù)。另外，按照誰投資誰受益的原則，出境部的組建費(fèi)用、人員工資、營業(yè)費(fèi)用均由張某自行籌集負(fù)擔(dān)，其理應(yīng)享有經(jīng)營收入的所有權(quán)。現(xiàn)有證據(jù)也可以證明，張某個(gè)人在出境部經(jīng)營期間確實(shí)投入了大量資金，這些資金在帳上有記載的達(dá)到上百萬元。而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第91條第2款之規(guī)定，將出境部賬上的資金認(rèn)定為屬于國有公司管理、使用中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論的觀點(diǎn)主要基于以下理由：本案中A旅游企業(yè)是國有企業(yè)，出境部是A旅游企業(yè)下屬的沒有獨(dú)立法人資格的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，因此出境部賬上的資金應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是A旅游企業(yè)這一國有企業(yè)管理、使用中的財(cái)產(chǎn)。另外，鑒于張某向出境部賬上投入上百萬元個(gè)人資金的事實(shí)，不能將出境部賬上的資金籠統(tǒng)地定性為國有資產(chǎn)，認(rèn)定為國有企業(yè)管理、使用中的財(cái)產(chǎn)是符合事實(shí)的。

本文認(rèn)為，A旅游企業(yè)出境部賬上資金的歸屬與張某和A旅游企業(yè)之間法律關(guān)系的認(rèn)定這兩個(gè)問題之間具有關(guān)聯(lián)性。如果認(rèn)定張某個(gè)人承包了出境部，則依照外部承包關(guān)系的有關(guān)法律規(guī)定，出境部賬上的經(jīng)營資金歸張某個(gè)人自由支配，其只要按照承包合同規(guī)定向A旅游企業(yè)上交固定利潤即可。這其實(shí)也就是上述第一種分歧意見所暗含的觀點(diǎn)。但如果認(rèn)定張某以A旅游企業(yè)工作人員的身份內(nèi)部承包了出境部，則出境部賬上的經(jīng)營資金便不能歸張某個(gè)人自由支配，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為出境部這個(gè)組織的財(cái)產(chǎn)。依照案情可知，出境部并沒有獨(dú)立的法人資格，因此出境部的經(jīng)營資金從法律形式上看似乎是A旅游企業(yè)管理、使用中的財(cái)產(chǎn)。但是，我們要考慮到，畢竟出境部為張某所承包經(jīng)營，不論這種承包是內(nèi)部承包還是外部承包，基于出境部賬上的經(jīng)營性資金大部分屬于張某個(gè)人投入的事實(shí)，也不宜將其直接認(rèn)定為A旅游企業(yè)管理、使用中的財(cái)產(chǎn)。因此上述第二種分歧意見的認(rèn)定是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

本文認(rèn)為，在出境部帳上用于經(jīng)營的錢款都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為出境部的財(cái)產(chǎn)，主要理由如下：第一，根據(jù)審計(jì)認(rèn)定，張某向出境部投入了100余萬元，這也是張某認(rèn)為其與A旅游企業(yè)之間是個(gè)人承包，經(jīng)營資金也都屬于其個(gè)人所有的原因之一。但是本文認(rèn)為這100余萬元是張某自愿投入到出境部用于經(jīng)營的，該100余萬元可以視為在出境部管理、使用中的私人財(cái)產(chǎn)，在法律上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為出境部的財(cái)產(chǎn)。第二，A旅游企業(yè)出境部作為經(jīng)營旅游項(xiàng)目的公司，從其帳上流轉(zhuǎn)的團(tuán)費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用數(shù)額非常巨大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過張某所投入的資金，如果按照張某的理解，這些錢款也應(yīng)視為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，顯然是不適當(dāng)?shù)?。第三，雖然依據(jù)《經(jīng)營管理目標(biāo)責(zé)任書》，出境部是由張某負(fù)責(zé)，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，但這只是在A旅游企業(yè)允許下的一種經(jīng)營方式，并不能改變出境部是A旅游企業(yè)下屬部門，經(jīng)營資金屬于單位資金的事實(shí)，也意味著張某不可以任意將出境部賬上的資金私用。第四，由于出境部經(jīng)營不善，在張某離開時(shí)出境部對外拖欠債務(wù)，由此產(chǎn)生的訴訟均由A旅游企業(yè)應(yīng)訴，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這也可從側(cè)面證明出境部帳上資金的性質(zhì)。

四、本文的傾向性意見

基于復(fù)雜的案件事實(shí)，在張某與A旅游企業(yè)之間是內(nèi)部承包還是外部承包，以及A旅游企業(yè)出境部賬上經(jīng)營資金的歸屬這兩個(gè)關(guān)系張某是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵問題上存在著重大的爭議。由于現(xiàn)有法律法規(guī)并沒能在企業(yè)承包關(guān)系的認(rèn)定及其對職務(wù)犯罪認(rèn)定的影響這個(gè)問題上作出明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中也未形成被認(rèn)可的司法判例，從而造成爭議雙方對共同認(rèn)可的案件事實(shí)產(chǎn)生不同的看法。但是，本文認(rèn)為，本案中相關(guān)證據(jù)還是能夠證明張某與A旅游企業(yè)之間是內(nèi)部承包關(guān)系，出境部實(shí)質(zhì)上仍然是A旅游企業(yè)下屬的一個(gè)部門，張某仍是A旅游企業(yè)的職工。但是，基于張某所侵吞錢款的特殊情況，即出境部帳上用于經(jīng)營錢款同時(shí)來源于張某個(gè)人和A旅游企業(yè)的投入，且張某的投入占大部分，因此適宜對張某認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

*北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生［100875］