侯健

2014年9月22日，北京東單東南角《誠信公平》 立體花壇，進入最后施工階段。CFP供圖

依法治國是中共十八屆四中全會的主題，這其實也是時代的主題。自中共十五大確立依法治國方略以來，歷次代表大會報告都論及法治建設(shè)。依法治國，當然要建立健全法律體系。2011年初，時任全國人大常委會委員長吳邦國宣布，“已形成中國特色社會主義法律體系”。這樣，法律實施就成為法治建設(shè)的重點。十八大報告提出，“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力”，可謂抓住了重點。的確，要使依法治國方略落到實處，首先要求各級領(lǐng)導(dǎo)干部在具體工作中養(yǎng)成法治思維，習慣于依法辦事。養(yǎng)成和運用法治思維，與個人的努力有關(guān)，也需要有合適的條件和環(huán)境。

全面推進依法治國，就要確立和貫徹依法治國基本方略，形成和完善以憲法為統(tǒng)帥的中國特色社會主義法律體系，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，全社會法治水平不斷提高。實行依法治國，首先要求國家工作人員養(yǎng)成法治思維，習慣于依法辦事。養(yǎng)成和運用法治思維，當然與個人的努力有關(guān)，但是也需要有合適的條件和環(huán)境。

法治思維與政策思維的碰撞

筆者去年在給西北某省的人大系統(tǒng)干部上課，內(nèi)容涉及法治思維問題。在自由討論環(huán)節(jié)，一位學(xué)員說了這樣的一件事。當?shù)匾患移髽I(yè)是納稅大戶，也是污染大戶。周圍民眾不斷舉報這家企業(yè)偷排污水。但是環(huán)保局卻不能隨時去檢查，想去檢查也只能在月底，還必須經(jīng)過縣優(yōu)化發(fā)展環(huán)境辦公室的批準。因為市縣兩級都出臺了保護重點企業(yè)、優(yōu)化投資環(huán)境的紅頭文件。文件規(guī)定，每月1日至25日為“企業(yè)寧靜日”。企業(yè)寧靜日實際上成了偷排日。環(huán)保局采取了一個辦法，在寧靜日派人去采來污水水樣，在月底去檢查時再核實情況。企業(yè)承認錯誤，環(huán)保局決定處罰。但是，這種做法卻受到縣領(lǐng)導(dǎo)的批評，說是違反了文件的精神，在不許檢查的日期采來的水樣不能作為處罰的依據(jù)。

這事說明，不是你想依法辦事就可以依法辦事的。但也不要以為，按照政策辦事就萬事大吉。一個有名的事例是王凱鋒玩忽職守案。2001年11月，福建省長樂市法院判決王凱鋒犯玩忽職守罪，處有期徒刑5年6個月。王凱鋒曾在任長樂市財政局長期間通過局長辦公會決定，授權(quán)該市財政局信用服務(wù)部與27家企業(yè)簽訂周轉(zhuǎn)金借款合同，由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所提供擔保。后來27家企業(yè)倒閉，財政周轉(zhuǎn)金有745.8萬元未能收回。王凱鋒依據(jù)的是福州市的一份文件，文件規(guī)定，從財政預(yù)算外資金中安排一部分，專項用于周轉(zhuǎn)借款，實行擔保制度，由企業(yè)所在地區(qū)財政提供擔保，以扶持支柱產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)和重點鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展。但這項政策違反了中國擔保法第八條“國家機關(guān)不得作為保證人”的禁令。

《國家公務(wù)員暫行條例》曾經(jīng)規(guī)定，國家公務(wù)員必須履行下列義務(wù)：（1）遵守憲法、法律和法規(guī)；（2）依照國家法律、法規(guī)和政策執(zhí)行公務(wù)。卻沒有規(guī)定法律與政策沖突時如何處理。第三十一條還強調(diào)，公務(wù)員必須嚴格遵守紀律，不得對抗上級決議和命令。2006年，《公務(wù)員法》取代了《國家公務(wù)員暫行條例》。第五十四條規(guī)定，公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務(wù)員不承擔責任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的責任。然而，什么是“明顯違法”？語焉不詳。

這就是目前狀況下法治思維的養(yǎng)成和運用之難：你不知道什么時候該依法辦事？依法辦事會不會給個人帶來不應(yīng)有的損失？有一個段子可以說明這種困難和無奈：你跟他講法律，他跟你講政治；你跟他講政治，他跟你耍無賴；你跟他耍無賴，他跟你講法律。

法律思維的養(yǎng)成條件和環(huán)境

法律思維就是習慣于“辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”的思維模式。這種思維模式的特點是習慣于運用法律的概念、分類、邏輯來思考問題；習慣于從法律角度來評價事物；習慣于根據(jù)法律規(guī)范來調(diào)整行為；注重程序和形式；講證據(jù)，愿意為決定提供法律理由；黑白分明，而非模棱兩可；注意保持與過去之間的連續(xù)性、穩(wěn)定性；注重普遍正義；精確、嚴密，強調(diào)可操作性。除此之外，還有其他思維模式。政治思維或政策思維的特點是，習慣于從政治角度看待事物；習慣于運用政策來解決問題；喜歡搞運動式治理；具有變通性、靈活性；行事妥協(xié)、調(diào)和、有多面性，甚至模棱兩可；追求實質(zhì)、結(jié)果、利益。道德思維習慣于使用道德詞匯；追求合理性；強調(diào)情感、直覺，關(guān)注內(nèi)心；注重實質(zhì)結(jié)果、內(nèi)涵和個案正義。還有權(quán)力思維：唯上是從，揣摩領(lǐng)導(dǎo)的意志與好惡，注重關(guān)系和潛規(guī)則，相信有權(quán)就有一切。

法治思維是經(jīng)過學(xué)習和實踐形成的。它的養(yǎng)成和運用需要一定的條件和環(huán)境。

首先是治國方略。治國方略對思維模式具有重要影響。傳統(tǒng)中國推崇“德治”、“禮治”，不強調(diào)法律的作用。秦之后，多數(shù)朝代主張德主刑輔。也有的學(xué)者認為實際上是外儒內(nèi)法。道德與權(quán)力結(jié)合在一起。道德思維和權(quán)力思維是治國理政的基本思維。從1957年反右傾運動到1978年中國共產(chǎn)黨的十一屆三中全會這段時間內(nèi)，治國方略可以概括為“人治+政策+群眾運動”的模式。與此相適應(yīng)的是政治思維、權(quán)力思維?，F(xiàn)在提出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，自然就要求養(yǎng)成和運用法治思維。

其次，也與國民意識有關(guān)。有什么樣的國民，就有什么樣的政府。專制和人治的政府治理著一群愚昧的國民，而民主和法治的政府則有賴于健全的公民權(quán)利意識和法律意識。當民眾具有了法律意識和權(quán)利意識，再運用政治思維或權(quán)力思維就不靈了，就需要運用法治思維了。

法律體系的完善和內(nèi)容的良好，有利于培養(yǎng)和運用法律思維。從形式上看，法律規(guī)范大體上能夠覆蓋法律所適宜調(diào)整的社會生活領(lǐng)域，能夠滿足調(diào)整社會關(guān)系的需要；和諧一致，邏輯嚴密，不沖突不重復(fù)；具體、細致、完整，可操作性強。從內(nèi)容上看，法律規(guī)范要符合社會需要，權(quán)利義務(wù)配置合理，公平正義。總體來看，現(xiàn)行法律體系較為粗疏，只能說初步形成了社會主義法律體系，離完善還差得遠。例如2013年生效的《旅游法》，該法條文中有9個“情節(jié)嚴重”、28個“其他”、37個“等”。只在附則第111條中解釋了6個概念術(shù)語。有很多含義模糊的詞語，例如第45條：“旅游者數(shù)量可能達到最大承載量時，景區(qū)應(yīng)當提前公告并同時向當?shù)厝嗣裾畧蟾妫皡^(qū)和當?shù)厝嗣裾畱?yīng)當及時采取疏導(dǎo)、分流等措施?！笔裁词恰翱赡堋?？如何界定？筆者認為，規(guī)定一個具有可操性的比例更為妥帖。endprint

法治思維的影響因素

法治依托于一定的體制。德國社會學(xué)家韋伯將統(tǒng)治分成三種類型：傳統(tǒng)型、魅力型、法理型。法理型統(tǒng)治是按照法治的方式運作的統(tǒng)治類型；這種統(tǒng)治類型的人事和管理制度就是一種近代官僚制。近代法治的實行有賴于這種官僚制的建立和完善。這種官僚制度的特點是根據(jù)理性化原則進行組織，職務(wù)按高低次序排列。官員是專業(yè)人員，根據(jù)其工作或?qū)I(yè)能力而獲得職務(wù)。官員的權(quán)限由法律進行分配，權(quán)力和義務(wù)都是有限的。官員們服從上級卻不是服從某一個個人，而只是服從法律。上下級關(guān)系是非個人化的。處理公務(wù)“不看人辦事”，而是根據(jù)可以預(yù)計的規(guī)則。中國統(tǒng)治體制的一個特點是上級確定戰(zhàn)略目標和總體任務(wù)，并分解到下級國家機關(guān)之中，形成指標體系。為了促使下級機關(guān)完成既定的指標，又形成考核體系。壓力源自上級，層層向下傳遞。這就造成了對上負責對下不負責，對人負責對法不負責。這顯然不利于培養(yǎng)和運用法治思維。

法治思維的運用還與權(quán)力等級有關(guān)。相比較而言，權(quán)力等級高的機構(gòu)和人員運用政治思維更多一些，權(quán)力等級低的機構(gòu)和人員運用法律思維更多一些。在法律解釋的實踐中，有這樣一種現(xiàn)象：低級法院習慣于摳字眼，或者傾向于嚴格解釋；高級法院的解釋就比較靈活，考慮的因素就比較多。

法治思維的運用還與社會結(jié)構(gòu)類型有關(guān)。社會結(jié)構(gòu)可以有熟人社會和陌生人社會之分。熟人社會是在共同的生產(chǎn)或生活中形成的比較具有凝聚力的聯(lián)合體，人們彼此相熟。陌生人社會是一種目的聯(lián)合體，其中大多數(shù)人彼此素不相識。在熟人社會中，國家機關(guān)和人員培養(yǎng)和運用法律思維的難度要大一些；在陌生人社會中，培養(yǎng)和運用法律思維的難度就小一些。例如在一個人際關(guān)系陌生化程度較高的城市中，國家機關(guān)辦事相對比較規(guī)范；在一個內(nèi)地小縣城中，人際關(guān)系熟悉化程度比較高，法官所承辦的幾乎每一個案件都會受到人情關(guān)系的干擾。

實際工作中，人們的思維往往是混合思維，在混合思維中以某種思維為基本，兼用其他思維。中共十八大報告中提出，“法治是治國理政的基本方式”，這意味著不排除有其他方式。

思維的運用可能會因為以下因素而有區(qū)別。因領(lǐng)域而異：在公共領(lǐng)域，需要更多地運用法律思維、政治思維；在私人領(lǐng)域和社會生活領(lǐng)域中，往往運用道德思維。因身份而異：作為國家工作人員，需要具備法律思維；作為政黨黨員，需要具備政治思維；作為普通公民，可以以道德思維指引行為。因事項而異：對于政治問題的分析處理，需要運用政治思維；對于法律問題的分析處理，需要運用法律思維；對于道德問題的處理，需要運用道德思維。因目的而異：在宏觀層面上，在需要把握法律的目的、立法背景的時候，需要運用政治思維；在微觀層面上，在需要處理具體的法律工作的時候，需要運用法律思維。

小結(jié)

法治作為治國理政的基本方式，意味著在公權(quán)力領(lǐng)域，法治思維應(yīng)是分析事物、調(diào)節(jié)行為、處理問題的基本思維。運用法治思維確立了如何處理問題的基本框架、準則和思路之后，再從其他角度、運用其他思維考慮問題。在保證法律效果的前提下，追求政治、社會、經(jīng)濟或道德效果。這里說的是“應(yīng)當”，如何保證做到這一點，還需要有進一步的舉措。

在中國共產(chǎn)黨的歷史上，從來沒有一次中央全會專門討論法治問題，因此，十八屆四中全會令人期待。我希望，此次全會除了全面、系統(tǒng)闡述法治建設(shè)理論之外，主要就如何用法律制度編織權(quán)力的籠子給出設(shè)計和改革方案，重點之一是考慮如何理順關(guān)系，為法律實施、依法辦事營造適宜的體制機制環(huán)境，形成國家官員不敢違法、不能違法、不想違法的制度性條件。當人們不想違法、習慣依法時，法治思維就養(yǎng)成了，依法辦事就成普遍現(xiàn)象了，法治的理想大約也就可以實現(xiàn)了。endprint