陳明

摘 要：建設工程施工合同案件的審理因法律關系復雜，發(fā)包方和承包方的權利義務相互交織，導致在司法實踐中對于涉及建設工程施工合同的違約責任認定存在許多難點。文章結合曾經(jīng)辦理過的一個真實案例，分析闡述了建筑工程施工合同中違約責任的認定方式和特點。

關鍵詞：建設工程；施工合同；違約責任

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1006-8937（2014）29-0151-02

1 案情簡介

2005年1月，甲乙雙方簽訂建設工程施工合同，約定由甲方委托乙方進行輸變電工程項目的設計、施工、設備材料采購等工作，工程安裝工期為施工圖交底后180個工作日；甲方應提供有關的批復文件，根據(jù)施工合同條款的規(guī)定及時將資金到位，確定線路規(guī)劃路徑和辦妥工程建筑許可證；乙方應協(xié)助甲方辦理接入電力系統(tǒng)的手續(xù)及另行書面委托的其他工作，所發(fā)生的費用由甲方負擔；工程總包費用為4 450萬，甲方于合同簽訂后一周內(nèi)預付800萬，四月中旬再預付1 600萬，電氣設備、鐵塔材料進場付至總價的70%，安裝完畢再付至總價的90%，工程全部驗收合格，送電啟動會議前付清全部工程款。

合同簽訂后，甲方屢次未按約定支付工程款，也未就路徑調(diào)整送交改道規(guī)劃圖，致乙方不能按約定進度施工。2005年9月，涉案工程發(fā)生重大事故，相關部門對事故展開調(diào)查，直至12月調(diào)查結束。2006年10月，雙方簽訂備忘錄，確認原合同繼續(xù)有效，約定甲方于2006年10月支付100～200萬，2006年12月～2007年1月支付500～1 000萬，2007年3～4月（送電投運前）支付全部工程款。備忘錄簽訂后，甲方仍舊屢次拖延支付工程款，至2007年5月，共計支付1 980萬，遠低于約定金額，見表1。

乙方于同月停工，后訴至法院要求解除雙方合同關系，由甲方向乙方支付剩余工程款（根據(jù)司法鑒定確定的工程造價）及利息損失。甲方認為，乙方未如期完成工程建設和擅自停工的行為給甲方造成巨大經(jīng)濟損失，故反訴要求乙方退還甲方已支付工程款及賠償其他經(jīng)濟損失。

2 判決結果

一審審理后認為，甲方應承擔逾期付款的違約責任，但這一違約不構成根本性違約，乙方可另行主張。而乙方因停工未能按約交付工程項目，造成甲方的合同目的無法實現(xiàn)，構成根本性違約。故判決解除雙方合同關系；乙方返還甲方工程款

1 980萬元，賠償利息損失628.0951萬元。

乙方不服一審判決提起上訴。我方作為乙方二審階段的代理律師，以甲方屢次遲延支付工程款，未領取施工許可證構成根本性違約，一審認定事實錯誤為突破口進行訴訟。

二審審理后認為，根據(jù)2006年10月簽訂的備忘錄約定，甲方應于2007年3～4月（送電投運前）支付剩余全部工程款，但實際至2007年5月甲方僅支付工程款1 980萬元，且未按約辦妥工程建筑許可證。甲方在涉案合同履行中構成違約證據(jù)充分，原審對本案主要事實認定錯誤，故裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。

重審一審基本維持了原一審的判決，乙方不服再次上訴至二審法院。重審二審采納了我方的上訴理由，改判支持乙方的訴訟請求并駁回了甲方的全部反訴請求。

3 案件評析

本案中，甲方的行為構成根本性違約，一審認定事實錯誤。

3.1 甲方怠于履行合同約定付款義務，已構成根本性違約

一審認為“對照備忘錄，甲方在工程完工前即送電投運前應付工程款600～1 200萬元，已實際支付1 100萬元，雖有逾期，應承擔逾期付款的違約責任，但這一違約并不構成根本性違約……” 該認定對于甲方的付款期限存在明顯錯誤，實際上大大減輕了甲方怠于履行合同付款義務所造成的嚴重違約后果。

根據(jù)由表1的合同情況及相關內(nèi)容，根據(jù)備忘錄約定，上述600～1 200萬元工程款甲方應于2007年1月前支付，而非一審認定的送電投運前。至送電投運前，甲方則應付清全部工程款。無論是在意向書、承包合同還是備忘錄簽訂后，甲方都從未按期進行工程款支付，付款進度嚴重滯后。

2006年10月16日雙方簽定的《備忘錄》是對工程重新啟動事宜的商談，是為了繼續(xù)履行原合同而訂立的，《備忘錄》中明確說明了“對重新啟動事宜進行商談”，并在《備忘錄》第一條明確約定“雙方在2005年1月14日簽定的110輸變電工程總承包合同依然有效?！鼻摇秱渫洝分幸参疵鞔_原合同付款條件變更為《備忘錄》第二、第三、第四條內(nèi)容；因此，該《備忘錄》只是對甲方的違約行為所做的補救措施，并非對原合同的變更，原合同依然有效，受法律保護。乙方未在《備忘錄》中追究甲方的違約責任也并不代表乙方放棄了追究甲方違約責任的權利，更不能改變甲方已發(fā)生根本違約行為的事實。

實際上對乙方而言，完全履行合同符合其最大利益，合同若不能完全履行，即使甲方支付了已完工部分的剩余工程款，也不能完全彌補乙方遭受的損失。本案中，乙方已完成全部工程量的70%以上，而甲方僅支付全部工程款的45%不到，工程款支付進度嚴重滯后，導致施工進度嚴重滯后。在最后一次催討無果后，乙方不得不采取停止施工措施，以避免遭受更大損失。可見，由于甲方屢次怠于履行付款義務，在乙方給予寬限期后仍未按約履行的嚴重違約行為，是導致涉案工程不能按期交付，合同目的無法實現(xiàn)的根本原因，構成根本性違約。

3.2 甲方未依約領取施工許可證，亦構成嚴重違約

提供施工許可證既是甲方的合同義務，也是法定義務。

根據(jù)雙方《承包合同》第6條第6項約定，“確定線路規(guī)劃路徑和辦妥工程建筑許可證”屬于甲方的義務范圍。

根據(jù)《建筑法》第7條：建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。根據(jù)第六十四條：違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。除《建筑法》之外，《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《浙江省建筑業(yè)管理條例》以及《寧波市建筑工程施工許可證管理規(guī)定》均作了類似的規(guī)定。

然甲方在工程開工后一直未能提供施工許可證，直至《備忘錄》簽訂之后仍未能提供。2006年11月19日，甲方向***區(qū)重點工程建設辦公室提交的《***開工延續(xù)申請報告》中明確：“由于受國家土地政策的限制，目前該項目的施工許可證等相關手續(xù)無法辦理?！痹诩追綗o法依法取得施工許可證，也無法取得合法的開工報告的情況下，乙方事實上也失去了繼續(xù)施工的合法性和可能性。

因此，甲方未領取施工許可證，嚴重違反雙方合同約定及相關法律法規(guī)規(guī)定，導致工程建設無法繼續(xù)進行，亦構成嚴重違約。

3.3 甲方實際上已失去繼續(xù)履行合同的意愿，是導致上

述違約行為出現(xiàn)的根本原因

自合同簽訂以后，國家政策方向轉變，對鋼鐵行業(yè)實施調(diào)控，同時鋼鐵市場也開始陷入蕭條。對甲方而言，一方面由于國家政策的限制不得不縮減投資規(guī)模，另一方面從市場前景來看縮減規(guī)模也有利于其減少損失。因此，由于投資規(guī)模的縮減，對用電工程的需求也相應縮減。這從2006年6月7日甲方致乙方《關于***主變?nèi)萘空{(diào)整的報告》中可以得到證明：“由于國家相關政策的頒布以及宏觀調(diào)控等原因，導致了原計劃的個別項目受到了相關政策的限制，部分項目暫無法實施。這樣在原設計的基礎上出現(xiàn)了工程等級偏大，尤其是在用電方面原來的設計供電大大超過了目前的規(guī)模用電，同時也造成了項目投資的不堆成現(xiàn)象，為了減輕投資壓力……計劃將原二臺主變共計81.5 kV現(xiàn)改為31.5 kV主變，原設計雙回路導線，現(xiàn)改為單回路導線……”

正是由于國家政策及鋼鐵市場的變化，甲方生產(chǎn)投資規(guī)模相應縮減，可調(diào)控資金愈加緊張，完全履行合同已不利于甲方的利益，因此甲方不愿也無力繼續(xù)投入資金履行合同，這是導致甲方出現(xiàn)上述各種違約行為的根本原因。

4 違約責任的認定及處理

《合同法》第60條規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。說明只要是合同中明確規(guī)定的，當事人必須遵守，這是合同法律效力的具體表現(xiàn)。任何合同義務的不履行，都是對合同規(guī)定的違反，都將構成違約。然而，在建設工程施工合同中，發(fā)包方和承包方的權利義務錯綜復雜，在糾紛發(fā)生時，往往出現(xiàn)雙方都存在違約行為的情況，給案件的審理帶來不小的困難。

雖然建設工程施工合同履行中發(fā)生的違約行為的表現(xiàn)形式多種多樣，但是結合案件的具體情況及違約行為發(fā)生的背景，可以將違約行為區(qū)分為違背締約目的根本違約行為和違反普通條款的一般違約行為。

若發(fā)生根本違約行為，則根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，另一方可以解除合同。同時根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，解除合同的一方還可以要求對方承擔包括賠償損失在內(nèi)的違約責任。若是一般違約行為，則根據(jù)合同約定或法律規(guī)定承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等的違約責任即可。

參考文獻：

[1] 孟慶波，曹晴.淺談建設工程施工合同違約與索賠[J].城市建設理論研究，2013，（19）.

然甲方在工程開工后一直未能提供施工許可證，直至《備忘錄》簽訂之后仍未能提供。2006年11月19日，甲方向***區(qū)重點工程建設辦公室提交的《***開工延續(xù)申請報告》中明確：“由于受國家土地政策的限制，目前該項目的施工許可證等相關手續(xù)無法辦理。”在甲方無法依法取得施工許可證，也無法取得合法的開工報告的情況下，乙方事實上也失去了繼續(xù)施工的合法性和可能性。

因此，甲方未領取施工許可證，嚴重違反雙方合同約定及相關法律法規(guī)規(guī)定，導致工程建設無法繼續(xù)進行，亦構成嚴重違約。

3.3 甲方實際上已失去繼續(xù)履行合同的意愿，是導致上

述違約行為出現(xiàn)的根本原因

自合同簽訂以后，國家政策方向轉變，對鋼鐵行業(yè)實施調(diào)控，同時鋼鐵市場也開始陷入蕭條。對甲方而言，一方面由于國家政策的限制不得不縮減投資規(guī)模，另一方面從市場前景來看縮減規(guī)模也有利于其減少損失。因此，由于投資規(guī)模的縮減，對用電工程的需求也相應縮減。這從2006年6月7日甲方致乙方《關于***主變?nèi)萘空{(diào)整的報告》中可以得到證明：“由于國家相關政策的頒布以及宏觀調(diào)控等原因，導致了原計劃的個別項目受到了相關政策的限制，部分項目暫無法實施。這樣在原設計的基礎上出現(xiàn)了工程等級偏大，尤其是在用電方面原來的設計供電大大超過了目前的規(guī)模用電，同時也造成了項目投資的不堆成現(xiàn)象，為了減輕投資壓力……計劃將原二臺主變共計81.5 kV現(xiàn)改為31.5 kV主變，原設計雙回路導線，現(xiàn)改為單回路導線……”

正是由于國家政策及鋼鐵市場的變化，甲方生產(chǎn)投資規(guī)模相應縮減，可調(diào)控資金愈加緊張，完全履行合同已不利于甲方的利益，因此甲方不愿也無力繼續(xù)投入資金履行合同，這是導致甲方出現(xiàn)上述各種違約行為的根本原因。

4 違約責任的認定及處理

《合同法》第60條規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。說明只要是合同中明確規(guī)定的，當事人必須遵守，這是合同法律效力的具體表現(xiàn)。任何合同義務的不履行，都是對合同規(guī)定的違反，都將構成違約。然而，在建設工程施工合同中，發(fā)包方和承包方的權利義務錯綜復雜，在糾紛發(fā)生時，往往出現(xiàn)雙方都存在違約行為的情況，給案件的審理帶來不小的困難。

雖然建設工程施工合同履行中發(fā)生的違約行為的表現(xiàn)形式多種多樣，但是結合案件的具體情況及違約行為發(fā)生的背景，可以將違約行為區(qū)分為違背締約目的根本違約行為和違反普通條款的一般違約行為。

若發(fā)生根本違約行為，則根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，另一方可以解除合同。同時根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，解除合同的一方還可以要求對方承擔包括賠償損失在內(nèi)的違約責任。若是一般違約行為，則根據(jù)合同約定或法律規(guī)定承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等的違約責任即可。

參考文獻：

[1] 孟慶波，曹晴.淺談建設工程施工合同違約與索賠[J].城市建設理論研究，2013，（19）.

然甲方在工程開工后一直未能提供施工許可證，直至《備忘錄》簽訂之后仍未能提供。2006年11月19日，甲方向***區(qū)重點工程建設辦公室提交的《***開工延續(xù)申請報告》中明確：“由于受國家土地政策的限制，目前該項目的施工許可證等相關手續(xù)無法辦理。”在甲方無法依法取得施工許可證，也無法取得合法的開工報告的情況下，乙方事實上也失去了繼續(xù)施工的合法性和可能性。

因此，甲方未領取施工許可證，嚴重違反雙方合同約定及相關法律法規(guī)規(guī)定，導致工程建設無法繼續(xù)進行，亦構成嚴重違約。

3.3 甲方實際上已失去繼續(xù)履行合同的意愿，是導致上

述違約行為出現(xiàn)的根本原因

自合同簽訂以后，國家政策方向轉變，對鋼鐵行業(yè)實施調(diào)控，同時鋼鐵市場也開始陷入蕭條。對甲方而言，一方面由于國家政策的限制不得不縮減投資規(guī)模，另一方面從市場前景來看縮減規(guī)模也有利于其減少損失。因此，由于投資規(guī)模的縮減，對用電工程的需求也相應縮減。這從2006年6月7日甲方致乙方《關于***主變?nèi)萘空{(diào)整的報告》中可以得到證明：“由于國家相關政策的頒布以及宏觀調(diào)控等原因，導致了原計劃的個別項目受到了相關政策的限制，部分項目暫無法實施。這樣在原設計的基礎上出現(xiàn)了工程等級偏大，尤其是在用電方面原來的設計供電大大超過了目前的規(guī)模用電，同時也造成了項目投資的不堆成現(xiàn)象，為了減輕投資壓力……計劃將原二臺主變共計81.5 kV現(xiàn)改為31.5 kV主變，原設計雙回路導線，現(xiàn)改為單回路導線……”

正是由于國家政策及鋼鐵市場的變化，甲方生產(chǎn)投資規(guī)模相應縮減，可調(diào)控資金愈加緊張，完全履行合同已不利于甲方的利益，因此甲方不愿也無力繼續(xù)投入資金履行合同，這是導致甲方出現(xiàn)上述各種違約行為的根本原因。

4 違約責任的認定及處理

《合同法》第60條規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。說明只要是合同中明確規(guī)定的，當事人必須遵守，這是合同法律效力的具體表現(xiàn)。任何合同義務的不履行，都是對合同規(guī)定的違反，都將構成違約。然而，在建設工程施工合同中，發(fā)包方和承包方的權利義務錯綜復雜，在糾紛發(fā)生時，往往出現(xiàn)雙方都存在違約行為的情況，給案件的審理帶來不小的困難。

雖然建設工程施工合同履行中發(fā)生的違約行為的表現(xiàn)形式多種多樣，但是結合案件的具體情況及違約行為發(fā)生的背景，可以將違約行為區(qū)分為違背締約目的根本違約行為和違反普通條款的一般違約行為。

若發(fā)生根本違約行為，則根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，另一方可以解除合同。同時根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，解除合同的一方還可以要求對方承擔包括賠償損失在內(nèi)的違約責任。若是一般違約行為，則根據(jù)合同約定或法律規(guī)定承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等的違約責任即可。

參考文獻：

[1] 孟慶波，曹晴.淺談建設工程施工合同違約與索賠[J].城市建設理論研究，2013，（19）.