文/朱洪超

建議“自貿(mào)區(qū)”設立優(yōu)先調解制度

文/朱洪超

隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加速，多邊貿(mào)易交往引發(fā)的各類貿(mào)易糾紛日益增多，特別是自由貿(mào)易試驗區(qū)在上海設立后，探索有效的商事爭議解決方式，接軌國際的成功經(jīng)驗是我們面臨的機遇和考驗。

調解已成為近年來世界各國解決商事爭議的主要手段

目前約有50多個國家和地區(qū)先后制定了商事調解的法律法規(guī)。比利時、法國、德國、意大利、波蘭、羅馬尼亞、斯洛文尼亞、西班牙、英國等國都已經(jīng)對民商事調解單獨進行立法或以對現(xiàn)行法律法規(guī)進行修訂的方式促進調解的發(fā)展。一些國家甚至在法案中對特定類型的爭議（特別是商事爭議）規(guī)定了調解前置程序，大力推進了調解制度的發(fā)展，優(yōu)化了社會資源。其中，美國、英國、香港通過訴訟費罰則來達到促使當事人優(yōu)先選擇調解方式解決爭議的目的。

（一）英國的立法實踐

英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱新規(guī)則），其中促進和鼓勵當事人采取替代性糾紛解決程序的意圖十分明顯。從規(guī)定的具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當事人采取ADR。根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定，法院在認為適當時，可以鼓勵當事人采取替代性糾紛解決程序，并促進有關程序的適用（第5項），以及協(xié)助當事人就案件實現(xiàn)全部或部分和解（第6項）。其次，法院利用訴訟費用制度促使當事人采取ADR，這主要是通過審查當事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結合訴前議定書制度得以實現(xiàn)的。具體說，新規(guī)則第36.10條就規(guī)定，如果一方當事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在做出有關訴訟費用的命令時，應該考慮有關當事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權獲得最高至承諾通知書送達之日止的有關訴訟費用。第36.14條規(guī)定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權獲得最高至被告送達承諾通知書之日止的有關訴訟費用。

（二）香港的立法實踐

自從2010年香港司法機構透過《調解實務指示》在民事訴訟中普遍推動調解的運用后，調解在香港的發(fā)展進入一個新的局面。在大部分的民事案件中，律師及訴訟人士都必須考慮案件是否可以透過訴訟程序以外的方式來解決。

早在2009年，即《調解實務指示》尚未實施前，法庭已經(jīng)說明法官可以行使訴費酌情權，基于一名訴訟者不合理地拒絕參與調解的情況，并考慮案件的其他有關訟費的相關因素后，對該名訴訟者作出比平常更不利的訟費命令。例如，該名訴訟者訴訟勝訴一方，一般來說，法庭會頒令敗訴一方支付他的訟費；但若他沒有合理地考慮對方要求調解的建議，法庭邊有可能減低對方支付他訟費的比例，甚至完全不給予他訟費。若不合理的一方是敗訴一方，法庭亦可以在考慮了一切相關因素后，頒令他必須支付勝訴一方以較高水平厘定的訟費。

（三）新加坡的立法實踐

新加坡調解中心作為處理商事糾紛的主要機構，成功地推動了新加坡調解制度的發(fā)展。調解中心建議當事人在合同中約定“調解條款”，糾紛發(fā)生后當事人應依照調解條款的約定，首先將糾紛提交調解中心申請調解，除非當事人明確表示不申請調解并書面聲明。

為大力鼓勵和發(fā)展審前的調解，新加坡最高法院發(fā)布的主簿通令規(guī)定，案件提交新加坡調解中心調解的，當事人可以免交法庭費用或者退費。當事人在首次開庭的前14日內(nèi)和解并書面通知法院的，法院應退回全部法庭費用。

在上海設立優(yōu)先調解制度的必要性

優(yōu)先調解制度有其制度性優(yōu)勢，比如：有助于優(yōu)化糾紛解決資源的合理配置，使司法資源產(chǎn)生最大化效益；有利于糾紛和程序的分流機制的形成，從而彰顯出程序的相稱性與合比例性；有助于緩和規(guī)則之治的硬直性和嚴苛性，從而使審判既保持其合法性又體現(xiàn)其正當性；有利于將情理法更加辯證地結合在一起，從而反思實定法的弊端，并通過克服這種弊端推動法制的發(fā)展等等。

再者，基于調解相較于訴訟的優(yōu)勢而言，立法規(guī)定其作為訴訟前用以解決糾紛的方式，有利于保障當事人的利益通過恰當?shù)姆绞絹韺崿F(xiàn)，因而有其必要性。

另外，其理由除上述一般性理由外，還有這樣三點考慮：其一，在各個國家的自貿(mào)區(qū)，多邊貿(mào)易的大量涌現(xiàn)法律的適用一直是各國商人頭疼的一件事，合規(guī)部分也往往無法駕馭。用調解這一手段解決紛爭，將結果控制在當事人手里，則可以有效避開這一障礙。其二，有利于引導各種社會組織的發(fā)展，使社會組織在化解社會糾紛的制度化格局中發(fā)揮更大的作用。其三，法院目前案多人少的矛盾短期內(nèi)難以化解，需要實行案件的程序分流，否則無異于將大量的案件排除在糾紛解決系統(tǒng)之外。

上海作為改革開放的前沿陣地，經(jīng)濟發(fā)展快速，跨國公司林立，各種商事糾紛、交易摩擦頻發(fā)，加之上海自由貿(mào)易區(qū)的設立將成為上海經(jīng)濟發(fā)展的又一個核心動力，在可以預見的未來，對商事爭議解決的需求將會陡增。而從以上的分析來看，設立優(yōu)先調解制度無疑為一種優(yōu)選的解決方案。最高人民法院于2001年12月21日發(fā)布的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“鑒定人應當出庭接受當事人的質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以書面答復當事人的質詢。”該條規(guī)定確定了鑒定人出庭接受質詢的義務，但同時也規(guī)定了可書面答復的例外情形。這就使得在司法實踐中，鑒定人往往尋找各種理由不出庭，出庭接受質詢的規(guī)定流于形式。

2012年8月31日，中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，新《中華人民共和國民事訴訟法》自2013年1月1日起施行。修改后的《民事訴訟法》第七十八條明確規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議，或者人民法院認為鑒定人有必要出庭，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)，支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！痹摋l款設立的鑒定人出庭制度與之前鑒定機構可以書面答復當事人異議有明顯不同，對還原鑒定意見的證據(jù)屬性，提高司法公信力有非常重要的意義。

我國司法實踐中的有關規(guī)定

2012年8月31日，《民事訴訟法》修正案通過，新法第122條規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。此條文中“民事糾紛”包括了除刑事案件、行政爭議之外的幾乎所有平等主體之間的法律糾紛，商事糾紛占據(jù)較大的份額。新法第133條規(guī)定：“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：（一）當事人沒有爭議，符合督促程序規(guī)定條件的，可以轉入督促程序；（二）開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛；（三）根據(jù)案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序；（四）需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點。”由此，新《民事訴訟法》明確了調解的案件分流功能。新《民事訴訟法》規(guī)定的“先行調解”原則，與法院系統(tǒng)推行的“調解優(yōu)先，調判結合”司法原則具有一致性?！跋刃姓{解”原則被規(guī)定在《民事訴訟法》，是對既有的“調解優(yōu)先”司法實踐的原則性確認。

在自貿(mào)區(qū)糾紛解決機制中實行商事調解中先行調解的立法建議及具體條文設計

在立法上，可以把調解作為解決商事糾紛的必經(jīng)階段（征詢程序），只有經(jīng)過當事人同意調解的爭議才會被受理，為商事爭議通過調解解決提供更多的機會。先行調解制度應對在商事糾紛調解中先行調解程序涉及的一些基本問題作出規(guī)定，加以規(guī)范，這方面的規(guī)定一般包含的內(nèi)容有：關于進行先行調解的糾紛類型、先行調解制度的具體實施、保障措施等事項。

先行調解的具體條文設計：

（一）自貿(mào)區(qū)內(nèi)發(fā)生的商事糾紛，應首先征詢當事人是否有調解意愿。拒絕調解的除外；經(jīng)專業(yè)調解機構調解后無法達成協(xié)議的，由調解機構出具書面說明，法院予以立案。

（二）經(jīng)調解達成協(xié)議的，當事人可依法向法院申請司法確認。

（三）糾紛發(fā)生后由當事人申請進行調解的，糾紛的訴訟時效自當事人提起調解申請時中斷。

（四）當事人訂立合同時可約定先行調解條款，條款約定因合同發(fā)生的糾紛或與合同有關的所有糾紛都應先提交法院、行政機關或調解機構進行調解。（作者系上海市人大代表、上海聯(lián)合律師事務所主任）