中國涉外電子合同法律適用的公共秩序保留問題

于海霞

摘 要：現(xiàn)今在互聯(lián)網(wǎng)大潮不斷影響下誕生的電子合同獲得了迅猛的發(fā)展。與傳統(tǒng)交易形態(tài)相比，電子合同在很多方面具有自己獨特的個性，因而難以通過現(xiàn)有立法加以調(diào)整。涉外電子合同只是形式上同傳統(tǒng)合同不同，實質(zhì)上仍是合同法律關(guān)系，所以公共秩序保留制度一直作為法律適用方面的基本原則，仍然適用于涉外電子合同的法律適用過程。理清電子合同與涉外電子合同的基本關(guān)系，指出公共秩序保留法律適用的關(guān)系，然后分析中國立法和司法實踐中存在的問題。中國在涉外電子合同法律適用上運用公共秩序保留，首先要堅持防止濫用原則，然后要從立法和司法兩個方面來尋找解決問題的出路?？傊?，中國在涉外電子合同領(lǐng)域應(yīng)不斷完善公共秩序保留制度，對其進行合理利用和必要限制。

關(guān)鍵詞：涉外電子合同；公共秩序保留；法律

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）34-0309-02

伴隨著計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)影響力的飛速發(fā)展和不斷擴張，依托網(wǎng)絡(luò)開展的新型商務(wù)模式也應(yīng)運而生。在電子商務(wù)模式下，作為核心的傳統(tǒng)交易合同也發(fā)生了變化，隨之演變的電子合同也獲得了迅猛的發(fā)展，令人目不暇接。電子合同又稱電子商務(wù)合同，指的是雙方當事人或多方當事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。與傳統(tǒng)交易形態(tài)相比，電子合同不僅具備一般交易合同的基本特征，還在很多方面具有獨特性，并會涉及到許多特殊的法律問題，如電子錯誤對合同效力的影響問題、涉外電子合同的管轄問題及法律適用問題等，這些問題也給傳統(tǒng)法律帶來巨大的沖擊，并且法律適用中的公共秩序保留問題備受關(guān)注。本文將就涉外電子合同法律適用的公共秩序保留問題提出幾點想法和建議。

一、電子合同和涉外電子合同

廣義的電子合同，指的是以“數(shù)據(jù)電文”為形式擬定的合同，也就是指經(jīng)電子、光學或類似手段擬定的約定當事人之間權(quán)利義務(wù)的協(xié)議[1]。關(guān)于電子合同的傳送手段，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在1996年12月通過的《電子商務(wù)示范法》有所說明。“數(shù)據(jù)電文”的生成、發(fā)送、接受或儲存的手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或傳真等。狹義的電子合同是按照雙邊或多邊協(xié)議，對具有一定結(jié)構(gòu)特征的標準數(shù)據(jù)信息，經(jīng)過電子數(shù)據(jù)通信網(wǎng)絡(luò)，在交易伙伴的計算機系統(tǒng)之間進行數(shù)據(jù)交換，進而達成的關(guān)于權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。同傳統(tǒng)合同相比，電子合同的獨特性體現(xiàn)在“電子”上，這也導致通過信息網(wǎng)絡(luò)傳送的電子合同的訂立速度大大超過傳統(tǒng)合同。此外，電子合同為無紙交易，不同于以紙張作為記錄單憑證的傳統(tǒng)合同[2]。最后，借助互聯(lián)網(wǎng)電子合同無須當面磋商的虛擬特性也決定了合同的不確定性。不過，電子合同雖有獨特性，但實質(zhì)上都是對簽訂合同的各方當事人的權(quán)利義務(wù)的確定，合同本身的作用與價值沒有達到改變，只是形式不同。

伴隨國際經(jīng)濟形勢的發(fā)展，涉外電子商務(wù)合同的簽訂量越來越大。因而，涉外電子合同的作用和地位也將會越來越重要。所謂涉外電子合同，是中國的企業(yè)或其他經(jīng)濟組織同外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人就他們之間在經(jīng)濟和貿(mào)易關(guān)系中彼此的權(quán)利和義務(wù)所達成的電子協(xié)議。涉外性主要體現(xiàn)在電子合同在主體、客體和內(nèi)容方面含有涉外因素，是涉及外國法的效力與法律適用的合同。從管轄與法律適用的國際私法上看，對于涉外電子合同的涉外性研究具有必要性，這也是國際私法的復雜和困難之處。中國涉外電子合同的法律在從事涉外經(jīng)濟活動的人員中還沒有得到深入普及，也就不知如何運用法規(guī)去訂立規(guī)范化的涉外電子合同，因此無法用法律手段保護我方的合法權(quán)益，導致了不少經(jīng)濟糾紛和損失。為了更好地維護中方和外商的權(quán)益，有必要普及這方面的法律知識。

二、公共秩序保留與涉外電子合同法律適用

公共秩序保留萌芽于十三四世紀的意大利“法則區(qū)別說”。在《法國民法典》中首次以法律的形式規(guī)定公共秩序保留制度。之后，幾乎所有的國家在立法中和司法實踐中都確立了這一為大家熟知并得到廣泛肯定國際私法制度。對于公共秩序的概念，存在不同看法，有觀點認為，因依照沖突規(guī)范適用的某外國實體法作準據(jù)法而違反了或損害了法院地國的重大利益、政策、道德或法律基本原則，而排除其適用。其次，如外國法的適用違反國際法、內(nèi)國所負擔的條約義務(wù)等國際社會公共秩序，則不予適用該外國法。此外，法院地國認為自己的某些法律具有直接適用的效力，從而不適用于與之相抵觸的外國法。最后，法院在被請求承認或執(zhí)行外國法院所做出的發(fā)生法律效力的判決，如其承認或執(zhí)行將違反法院地國的公共秩序，則可不予承認與執(zhí)行[3]。盡管對公共秩序保留認知不同，但法學家普遍認為，公共秩序保留制度富于彈性，可以消除隱含在國際私法中的某些危險性，從而起到排除外國法適用的作用。大家普遍認同將公共秩序保留比喻成各國在電子合同法律適用中的安全閥。事實上，強調(diào)公共秩序可以限制涉外電子合同適用外國法。公共秩序保留的實質(zhì)，是維護一國的根本利益或一個國家的最高利益。公共秩序保留制度的意義，就是當沖突規(guī)范所援引的或當事人所選擇的外國法的內(nèi)容與內(nèi)國的公共秩序相違背，該國可以拒絕適用該沖突規(guī)范指引的外國法。電子合同只是形式上同傳統(tǒng)合同不同，實質(zhì)上仍是合同法律關(guān)系，所以公共秩序保留制度一直作為法律適用方面的基本原則，適用于電子合同的法律適用過程中是有其合理性的。

三、涉外電子合同法律適用中公共秩序保留的問題與解決路徑

中國對于公共秩序保留最早的法律規(guī)定見于1950年中央政府法律委員會《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》，該規(guī)定指出，不違背中國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策的前提下，中國人與外僑在中國結(jié)婚或離婚在適當限度內(nèi)適用照顧當事人本國的婚姻法。中國現(xiàn)行有效的關(guān)于公共秩序保留的立法包括：《民法通則》第150條規(guī)定；《民事訴訟法》第260條和第266條規(guī)定；《海商法》第276條規(guī)定。此外，中國的行政法規(guī)、規(guī)章等對此亦有規(guī)定，包括《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》等。中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條對公共秩序保留做出較為明確的規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”中國適用公共秩序保留的標準，是基于外國法的適用將導致有違于中國公共秩序的效果，而非基于外國法內(nèi)容上的差異。endprint

根據(jù)中國法律規(guī)定，公共秩序保留可排除沖突規(guī)范指引所應(yīng)當適用的外國法，但在涉及到電子合同的法律規(guī)定中，既沒有公共秩序保留的大量相關(guān)案例，也沒有對公共秩序保留適用的專門規(guī)定。總的來說，還要認識到公共秩序保留問題的存在并積極尋求解決路徑：

一方面，中國立法上對公共秩序保留與涉外電子合同的某些問題存在空白或者相悖的規(guī)定。中國《民法通則》、《合同法》、《海商法》和《民事訴訟法》對“公共秩序”就有相互矛盾的定義。前三者規(guī)定公共秩序即社會公共利益，但《民事訴訟法》指出公共秩序的內(nèi)涵除了社會公共利益，還應(yīng)包括主權(quán)、安全和法律的基本原則。筆者認為應(yīng)該統(tǒng)一中國立法對于公共秩序的表述，使其保持連貫性，否則，會影響公共秩序保留制度在實踐中的運用，不但干擾其連貫性，也使執(zhí)法者對這些條款幅度產(chǎn)生的錯誤的理解。另外，在電子合同立法領(lǐng)域還沒有對公共秩序保留的直接規(guī)定。從20世紀90年代起，國家各部委和許多省市陸續(xù)制定頒布了一系列的行政法規(guī)規(guī)章及地方性法規(guī)，專門的電子商務(wù)立法已經(jīng)提上議事日程。但由于電子合同的當事人、要約、承諾及合同的效力問題都是立法中的難點，導致了雖然中國已經(jīng)出臺相關(guān)行政法規(guī)規(guī)章和地方性法規(guī)來管理網(wǎng)絡(luò)和電子合同相關(guān)問題，但專門的電子商務(wù)立法還在醞釀中。而且中國沒有電子商務(wù)方面沖突法規(guī)則的專門規(guī)定，整個立法還處于概括不系統(tǒng)的初級階段。

另一方面，中國立法未體現(xiàn)國際社會對公共秩序保留的限制性趨勢。目前從整個國際社會的角度來看，對于公共秩序保留有限制性趨勢?！逗Ｑ狸P(guān)于成年人國際保護公約》以及土耳其《國際私法》這些國際條約以及許多國家的國內(nèi)立法中，均規(guī)定若適用外國法的結(jié)果與法院地的公共秩序“明顯違背”，才可依據(jù)公共秩序理由排除該外國法的適用。中國在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中沒有使用“違背”字眼，而是規(guī)定“損害”中國社會公共利益的，在某種程度上，以損害作為判斷標準是從結(jié)果上分析問題?！睹穹ㄍ▌t》第150條將國際慣例作為可以根據(jù)公共秩序留有予以排除的目標。國際慣例不當然具有法律效力，只有當事人根據(jù)意思自治選擇適用該國際慣例時，或一國法律賦予該國際慣例法律效力時才具有約束力。但中國實踐中沒有出現(xiàn)涉外電子合同使用國際慣例違反中國公共秩序的典型案例。

四、結(jié)語

關(guān)于如何在涉外電子合同法律適用上運用公共秩序保留，要不斷從立法和司法兩個方面找尋解決問題的路徑。對于電子合同立法中的已有問題，可以通過修改法律來規(guī)定關(guān)于公共秩序保留以及體現(xiàn)限制公共秩序保留適用的措辭。對于立法中的公共秩序，可以定義為社會公共利益，或直接采用公共秩序的概念，需要對于社會公共利益有充分的界定。在實踐中，要把國際私法上的公共秩序和國內(nèi)公共秩序分別看待，如果用國內(nèi)案件態(tài)度分析涉外民商事法律關(guān)系，會把公共秩序的適用范圍擴大化。同時，防止公共秩序保留制度的過大化使用。某些傳統(tǒng)觀點認為公共秩序保留制度是一種有效的工具和補充，是為國際主權(quán)利益服務(wù)的，適用于某些法律不能應(yīng)對社會需求的時候。但是要注意世界上不可能有完美的法律，公共秩序保留制度絕不能濫用。

本文雖就有關(guān)涉中國涉外電子合同法律適用的公共秩序保留問題外提出了一些建議，但筆者認為要建立國際電子商務(wù)的法律體系和完善中國電子商務(wù)環(huán)境，還需要很長的一個過程。在國際電子商務(wù)立法已經(jīng)得到國際社會及各個國家的注意并得到了快速發(fā)展環(huán)境下，中國應(yīng)積極學習先進國家的立法經(jīng)驗，盡快完備中國在涉外電子合同法律中的公共秩序保留的專門法律規(guī)定。

參考文獻：

[1] 李雙元，王海浪.電子商務(wù)法若干問題的研究[M].北京大學出版社，2003：117.

[2] 馮大同.國際貨物買賣法[M].北京：對外貿(mào)易出版社，1993：86.

[3] 李雙元.國際私法學[M].北京：北京大學出版社，2000：226.

[責任編輯 陳 鶴]endprint