互聯(lián)網(wǎng)金融不是一個新名詞，但卻是一個引領(lǐng)時代的新概念。隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，第三方支付、網(wǎng)絡(luò)信貸、眾籌融資、云金融等金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融熱潮席卷全國。應(yīng)當看到，互聯(lián)網(wǎng)金融其實是一把“雙刃劍”，其在推進金融創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展的同時，也導(dǎo)致了諸多互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的滋生和蔓延，而且互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的犯罪較之傳統(tǒng)犯罪行為具有更強的隱蔽性。從某種程度上說，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪已經(jīng)成為阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融進一步發(fā)展的瓶頸。因此，如何防控與治理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，以維護互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的可持續(xù)進行，已經(jīng)成為我們亟需解決的重大課題。為探討互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪問題，以為相關(guān)部門防控和治理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪提供有益借鑒，2014年6月28日，上海市犯罪學(xué)學(xué)會聯(lián)合上海市楊浦公證處在上海市楊浦公證處舉辦了“互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的防范與治理”犯罪學(xué)沙龍。

本次犯罪學(xué)沙龍圍繞“互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的防范與治理”這一主題，與會代表針對“去中心化”網(wǎng)絡(luò)支付時代金融犯罪監(jiān)管、當前互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪新特征、P2P網(wǎng)貸的性質(zhì)界定和風險防范，以及互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的刑法規(guī)制等問題展開了卓有成效的探討。來自華東政法大學(xué)、上海市普陀區(qū)人民檢察院、上海市寶山區(qū)人民檢察院、上海市楊浦區(qū)人民檢察院、上海市楊浦公證處及華澳信托公司等單位的實務(wù)界人士和專家學(xué)者二十余人出席和參加了本次沙龍。上海市犯罪學(xué)學(xué)會肖慶平秘書長、華東政法大學(xué)羅槐茂老師、上海市犯罪學(xué)學(xué)會辦公室馮引如主任、《犯罪研究》徐小松編輯、上海市楊浦公證處張磊副主任、上海市普陀區(qū)人民檢察院吳波副檢察長等專家出席了研討活動。

一、“去中心化”網(wǎng)絡(luò)支付時代金融犯罪監(jiān)管

上海市寶山區(qū)人民檢察院的謝杰博士圍繞“去中心化”網(wǎng)絡(luò)支付時代金融犯罪監(jiān)管問題做了主旨發(fā)言。他認為，比特幣等“去中心化”數(shù)字支付工具興起，行政法律體系對比特幣虛擬商品、非貨幣的屬性定位及規(guī)范上比特幣市場與實體經(jīng)濟、金融體系的風險切割，導(dǎo)致貨幣、外匯、證券、期貨、稅務(wù)、財產(chǎn)、融資等領(lǐng)域經(jīng)濟刑法規(guī)范面臨結(jié)構(gòu)性失靈與適用性紊亂風險。此外，他還指出，比特幣法律與經(jīng)濟分析從發(fā)行與交易機制“去中心化”與治理結(jié)構(gòu)、資源分配、利益實現(xiàn)中心化等實質(zhì)特征出發(fā)，解構(gòu)比特幣經(jīng)濟機理及固有缺陷，揭示比特幣貨幣與金融投資、投機功能，確立比特幣的貨幣、金融商品法律屬性實質(zhì)解釋原理，引入經(jīng)濟刑法制度微調(diào)、司法規(guī)則與執(zhí)法機制優(yōu)化、貨幣體系反思等解決經(jīng)濟刑法困局、控制數(shù)字支付市場風險的現(xiàn)實路徑。證券期貨犯罪條款應(yīng)適度拓展“證券”范圍從而將比特幣金融管制與投資者權(quán)益納入刑事保障體系，以隨之恢復(fù)定量功能的數(shù)額認定標準盤活財產(chǎn)、職務(wù)、稅務(wù)、融資犯罪等刑法規(guī)范對比特幣侵害行為的可適用性。貨幣、外匯、資本管制刑事保障機制結(jié)構(gòu)性失靈促使既有制度直面貨幣競爭、反思維護貨幣購買力穩(wěn)定性的政策優(yōu)化方向。

二、當前互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪新特征

華澳信托公司信托業(yè)務(wù)管理總部的費林云副總經(jīng)理結(jié)合自己的金融實踐工作對當前互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的新特征做了主旨發(fā)言。首先，費經(jīng)理對互聯(lián)網(wǎng)金融的定義和分類作了較為準確的界定和歸納。他指出，最早提出“互聯(lián)網(wǎng)金融模式”的是時任中國投資有限責任公司副總經(jīng)理的謝平在“中國金融四十人論壇”上的一份專題報告，報告稱“以互聯(lián)網(wǎng)為代表的現(xiàn)代信息科技，特別是移動支付、社交網(wǎng)絡(luò)、搜索引擎和云計算等，將對人類金融模式產(chǎn)生根本影響?？赡艹霈F(xiàn)既不同于商業(yè)銀行間接融資、也不同于資本市場直接融資的第三種金融融資模式，稱為‘互聯(lián)網(wǎng)直接融資或‘互聯(lián)網(wǎng)金融模式”。并指出，若從金融實踐的角度看，從功能上入手可以將互聯(lián)網(wǎng)金融目前的業(yè)務(wù)形式分為“互聯(lián)網(wǎng)融資”、“第三方支付”、“網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣”、“互聯(lián)網(wǎng)銷售”、“大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)”五大類型。其次，費經(jīng)理對當前互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)呈現(xiàn)出的主要特征做了歸納和總結(jié)。他指出，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)主要體現(xiàn)出如下特征：一是普通投資者在金融活動中參與程度更加直接；二是“數(shù)據(jù)信息”成為互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)中的核心競爭力；三是支付方式的提升帶來了全新的交易模式；四是互聯(lián)網(wǎng)平臺和技術(shù)帶來了金融活動的急速提升。最后，費經(jīng)理對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪所體現(xiàn)出的新特征做了較為深刻的剖析。他認為，自從互聯(lián)網(wǎng)金融興起，新犯罪手法和形式也層處不窮，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪也體現(xiàn)出以下新特征：一是犯罪手法的技術(shù)手段日益豐富；二是交易標的復(fù)雜性帶來更加隱蔽的犯罪手法；三是互聯(lián)網(wǎng)融資業(yè)務(wù)存在展業(yè)中的灰色地帶引起的犯罪行為；互聯(lián)網(wǎng)銷售不規(guī)范導(dǎo)致的違法行為。

三、P2P網(wǎng)貸的性質(zhì)界定和風險防范

圍繞著P2P網(wǎng)貸的性質(zhì)界定和風險防范問題，上海楊浦公證處的洪恩公證員和上海市長寧區(qū)人民法院的余小海法官分別展開了探討。洪恩公證員從公證的視角探討了P2P網(wǎng)貸風險防范與監(jiān)督問題。他指出，目前的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺主要存在信用風險、監(jiān)管薄弱、市場風險、網(wǎng)絡(luò)安全風險等四大缺陷。而按照P2P網(wǎng)貸平臺各方當事人的不同需求，公證機構(gòu)能夠以網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全、居間合同公證、借貸合同公證等多種方式對網(wǎng)貸風險加以防范和監(jiān)督，從而服務(wù)于不同的主體。余小海法官主要針對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中介的刑事責任問題進行了深入分析。首先，余法官針對P2P的法律屬性提出了兩個問題：一是P2P究竟是一種金融手段，還是一個金融活動的場所；二是互聯(lián)網(wǎng)金融平臺究竟是為他人向社會公眾吸收資金提供幫助，還是本身就是吸收資金的行為。其次，余法官對中性幫助行為下的P2P及其能否構(gòu)成犯罪作了細致分析。他指出，中性幫助行為下的P2P是指純粹為了引導(dǎo)借貸雙方達成借貸協(xié)議、僅僅收取中介費的網(wǎng)絡(luò)借貸模式。該種模式的P2P能否構(gòu)成刑事犯罪，一方面取決于他人利用P2P從事的行為之性質(zhì)，另一方面也與P2P網(wǎng)站對他人利用其從事犯罪活動是否具有主觀上的明知有關(guān)。換言之，P2P幫助犯之成立，必須要有幫助的故意和行為，其中幫助的行為與正犯的實行行為之間具有因果關(guān)系。最后，余法官對非中性幫助/中性業(yè)務(wù)行為下的P2P及其所可能涉嫌的犯罪作了深入剖析。他指出，并非僅僅從事單純的網(wǎng)絡(luò)借貸中介，還有自己的賬戶，將出借方的資金融合進賬戶，后將客戶自己借予他人或者從事其他投資，從中賺取利息差或者另行謀利。此時，已經(jīng)突破了中性業(yè)務(wù)行為的范疇，而帶有自身目的，實質(zhì)上是民間融資行為，極有可能觸犯洗錢罪、非法吸收公眾存款罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、信用卡詐騙罪、非法經(jīng)營罪、盜竊、詐騙、侵占等犯罪。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑法規(guī)制

針對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑法規(guī)制這一宏觀問題，上海市楊浦區(qū)人民檢察院檢察長助理、華東政法大學(xué)賈楠博士和華東政法大學(xué)《青少年犯罪問題》雜志社的李振林博士分別展開了探討。賈楠博士從三個方面探討了余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑法問題。其一，余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的定位。賈博士認為，互聯(lián)網(wǎng)金融的關(guān)鍵是金融，互聯(lián)網(wǎng)只是一個平臺、一種手段，是對金融經(jīng)營模式的一個重大創(chuàng)新，即互聯(lián)網(wǎng)金融理當屬于金融業(yè)務(wù)的范疇，其本質(zhì)在于人們運用現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺開展金融業(yè)務(wù)。其二，余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑事風險。他認為，從互聯(lián)網(wǎng)金融的嚴重違法行為的不同情況中，可以初步總結(jié)出擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，以及洗錢罪等可能涉及的刑事犯罪類型。其三，余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的民刑規(guī)制邊界。她認為，在民事層面，需要借助互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管主體的分類予以進行，對互聯(lián)網(wǎng)金融的法律監(jiān)管，完全可以通過對相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)金融活動具體業(yè)務(wù)的定位，來解決相關(guān)監(jiān)管部門的監(jiān)管職責劃分。在刑事層面，即在刑法的介入的判斷上，一方面，對違反行政法規(guī)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)堅決予以刑事打擊；另一方面，刑法介入只能在行為人既違反其他部門法又違反刑法，即存在二次違法的情況下才能進行，只有在其他法律的保護不充分時，才能允許刑法進行法益保護。李振林博士也從三個方面探討了互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的刑法規(guī)制問題。其一，刑法規(guī)制的必要性。李博士指出，互聯(lián)網(wǎng)金融所存在的各種刑事風險，正是我們動用刑法予以規(guī)制的依據(jù)所在，這無疑也凸顯了對互聯(lián)網(wǎng)金融活動進行刑法規(guī)制的必要性。他將互聯(lián)網(wǎng)金融所存在的各種刑事風險分為兩類：一是經(jīng)營正當互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的刑事風險，如擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等；二是利用互聯(lián)網(wǎng)金融實施違法犯罪行為的刑事風險，如洗錢罪、挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等。其二，刑法規(guī)制限度性。李博士指出，互聯(lián)網(wǎng)金融是一種重大的金融創(chuàng)新，其具有巨大的創(chuàng)新價值和意義。面對互聯(lián)網(wǎng)金融所存在的諸多刑事風險，我們確實應(yīng)當適時運用刑法條文對相關(guān)的違法犯罪行為進行規(guī)制，但基于互聯(lián)網(wǎng)金融所具有的巨大創(chuàng)新價值，刑法理應(yīng)只能適度規(guī)制而絕對不能過度干預(yù)，否則勢必會適得其反，將互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新扼殺在“搖籃”之中，從而阻滯金融創(chuàng)新與發(fā)展。其三，刑法規(guī)制路徑。針對互聯(lián)網(wǎng)金融，刑法理當進行限縮性規(guī)制，對于那些利用互聯(lián)網(wǎng)金融實施的違法犯罪行為，刑法應(yīng)予以嚴厲的懲治和打擊，而對于那些因經(jīng)營正當?shù)幕ヂ?lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)活動而不得已或不小心觸及刑事法網(wǎng)的行為，應(yīng)予以適當程度的寬宥處理，以免阻滯或扼殺金融創(chuàng)新。

五、總結(jié)

在沙龍的最后，肖慶平秘書長圍繞主題對本次沙龍的發(fā)言作了全面而深刻的點評和總結(jié)。他認為：首先指出本次沙龍的主旨發(fā)言和主題交流的共同特征是均具有問題導(dǎo)向意識，即均是圍繞司法實踐中的某一具體問題而展開研究和探討，這樣的研究結(jié)果往往才能夠切實解決實際問題，為相關(guān)部分建言獻策。這是非常難能可貴的，也是值得提倡的。其二指出本次沙龍的主旨發(fā)言和主題交流的共同缺憾在于沒有結(jié)合或考慮自貿(mào)區(qū)的建設(shè)展開研究。因為，隨著自貿(mào)區(qū)建設(shè)的開展，部分犯罪會因自貿(mào)區(qū)內(nèi)制度的創(chuàng)新而在區(qū)內(nèi)失去適用的空間，部分犯罪也會因自貿(mào)區(qū)的便利條件而呈現(xiàn)出新的態(tài)勢等，而很多互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪很可能在自貿(mào)區(qū)內(nèi)便不是犯罪。這也是我們在研究互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的防控和治理過程中需要注意的。其三指出了目前我國刑法適用過程中所存在的一個重大缺陷是適用刑法過于機械。他認為，我們現(xiàn)在很多情況下往往忘了刑法的立法原意和立法背景，只會生硬、機械地適用刑法條文，而沒有注意到有些刑法條文實際上已經(jīng)喪失了適用的環(huán)境和條件。在某些刑法條文的適用條件已經(jīng)發(fā)生重大變化的情況下，刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的一些正當、合理行為應(yīng)該保持一定的克制性和寬容性，抓大放小，而不能一味地嚴厲懲治和打擊。