廖原

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州，215006）

行政許可權力規(guī)制的理論脈絡：以國家權力結構法治化為視角*

廖原

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州，215006）

行政許可是國家管理社會經濟、政治、文化等事務的一種事前控制手段，在政府部門的規(guī)范性文件中習慣于將其稱為“行政審批”。長期以來我國行政許可處于一種權責嚴重失衡的狀態(tài)，對行政許可的監(jiān)督較為疲軟，甚至在《行政許可法》頒布實施之后，此種亂象也并未能根本改觀。因此，有必要對行政許可監(jiān)督的制度進行理論檢索與梳理，以期能探尋出對實踐較為有助益的理論指導。從根本而言，對于行政許可的監(jiān)督需要把握好權力脈絡，其監(jiān)督制度的完善還應追根溯源于憲法所架構的國家權力，以權力結構法治化作為完善行政許可監(jiān)督理論及制度實踐的思考方向。

行政許可；行政審批；國家權力法治化；監(jiān)督

一、行政許可權力運行之亂象

行政許可具有一般性禁止的特征，其產生的根源被認為是基于市場自律與社會自治的無效性。由于市場運行中無序因素的存在，以及市場主體的理性或非理性行為導致的資源非效率性消耗，再加之在社會主體的活動中會存在大量可危及人的生命、健康、以及財產安全的風險，因此需要有公共權力介入，以保障社會的秩序和資源的可持續(xù)發(fā)展，對有可能產生危害的行為設定附條件的禁止以及滿足條件的準入制度。

行政許可的設定與實施對各社會主體的權利行使影響深遠。運行良好的行政許可將是一扇保障公權與私權平衡的安全門，運行不好則會產生限制市場主體與社會主體的權益保障的阻礙，因此社會各界對于行政許可的設定及實施關注度極高。

中國中央電視臺曾在《焦點訪談》節(jié)目中報道了一系列因公民申請行政許可而出現(xiàn)的問題，“河北武邑縣的小周為了辦護照，從北京到老家往返六次，跑了三千公里才辦好。而江蘇的小狄為辦營業(yè)執(zhí)照，則往返十一次。同時媒體報道，鄭州的準媽媽張女士4個月內跑社區(qū)近20趟仍未辦下準生證。辦護照六趟，辦營業(yè)執(zhí)照十一趟，辦準生證20趟……”［1］。應該說能夠通過國家最高電視媒體曝光的行為畢竟是少數。由此即可反映出，行政相對人為了辦理一項行政許可事項需要耗費了大量的時間精力和成本①，尤其值得反思的是，以上報道的這些現(xiàn)象均發(fā)生在我國《行政許可法》頒布之后，而在行政許可法出臺之時，其中的一大亮點就是要求行政許可實施機關的工作人員要履行一次性告知的義務。如果是因為辦理行政許可時的材料有欠缺，行政相對人應當得到足夠的信息來補足，往返數十趟的情況，則意味著行政許可實施中行政相對人的權益保障被忽略了，而監(jiān)督這時沒有能及時跟上。

隨著國家對公共事務管理的范圍的廣泛性和深入性，行政許可權力一度擴張。由于缺乏切實有效的監(jiān)督制度及機制，眾多官員因在實施行政許可及審批事項時利用所掌控的審批權尋租而被追究刑事法律責任的事件也層出不窮。較為典型的案例如原國家食品藥品監(jiān)督管理局局長鄭筱萸，1997年6月至2006年12月，其利用職務便利，接受請托，為多家制藥企業(yè)在藥品、醫(yī)療器械的審批等方面謀取利益。僅2001年至2003年，鄭筱萸在全國范圍統(tǒng)一換發(fā)藥品生產文號專項工作中，擅自批準降低換發(fā)文號的審批標準，致使許多不應換發(fā)文號或應予撤銷批準文號的藥品獲得了文號，其中6種藥品竟然是假藥。原商務部條約法律司副司長、正局級巡視員郭京毅在1998年至2007年間，利用其擔任外經貿部條約法律司投資法律處處長、外經貿部及商務部條約法律司副司長，以及商務部反壟斷調查辦公室副主任等職務便利，通過在公司上市審批、股權變更報批、外資并購項目審批、典當公司設立報批以及反壟斷調查等過程中，接受請托，收受賄賂，至案發(fā)落馬［2］。應該說，在行政許可領域基于國家公權力的涉入，出現(xiàn)尋租現(xiàn)象并不稀奇。然而，以上官員涉及權力腐敗的時間跨度如此之久才被發(fā)現(xiàn)進而被追究法律責任，則反映出我國權力監(jiān)督體系存在缺漏，依法治權的效果并不理想，造成現(xiàn)實中行政許可的諸多亂象。

憲法是搭建國家權力的法治根基，其最基本的職能在于構建國家權力的架構體系，也在于規(guī)范國家權力的運行；行政許可法對于行政許可權的配置也作出了規(guī)范，厘清了國家、社會、公民之間的權力與權利關系。如何在憲法所搭建的國家權力框架之下，在憲法與行政許可法設定的權力結構法治化的基礎上加強對于行政許可行為的監(jiān)督，是憲法學與行政法學面對行政許可設定與實施之亂象應當尋求的理論與實踐破解路徑。

二、行政審批與行政許可概念的混淆與界分

長期以來，行政審批與行政許可這兩個概念時?；煜磺?。“行政審批，在我國是一種極為復雜的行政現(xiàn)象，它廣泛適用于行政管理活動中，是政府干預經濟及社會生活的一種重要手段，但就是這么一個適用非常廣泛的行政管理行為在行政法上一直沒有明確的身份和地位，我國學界通常不將其作為行政行為進行研究，我國的行政法學教材及著作中都只有行政許可行為而沒有行政審批行為的專門闡述；在立法上，雖然幾乎所有涉及政府管理的規(guī)范性文件中都有關于行政審批的規(guī)定，但行政審批行為到底是什么性質的行為、它與行政許可是什么關系等都不明確。”［3］有學者認為行政審批是指政府行政系統(tǒng)在特定當事人的請求下對法律禁止的狀態(tài)或法律不予許可的狀態(tài)賦予其是否在廣泛領域內取得權利或利益的行政行為。并指出行政審批具有廣義和狹義之分，廣義的行政審批既包括行政系統(tǒng)內部低層行政機關向高層行政機關請求行為的審批，又包括對行政相對人請求行政主體獲得某種權益的行為之審批。狹義的行政審批僅指特定行政相對人請求行政主體獲得某種權益的行為［4］。由此可見行政審批是范圍更大的概念，因為行政機關內部上級對下級的請求事項就存在著審批。然而在實踐與理論上模糊的定位導致了現(xiàn)實中對于行政審批這種行政權力行為難以規(guī)制，行政審批處于一種權責嚴重失衡的狀態(tài)，對其的監(jiān)督軟弱無力甚至根本缺失。行政許可作為一項重要的行政行為，是國家管理社會經濟、政治、文化等事務的一種事前控制手段，在相當長的一段時間里行政許可在概念上與行政審批是混同使用的。一般來說，就行為性質而言，行政許可與行政審批屬于同類概念。在行政管理領域，行政許可的直接后果在于允許特定申請人從事某種活動，擁有行使某種權利的資格，同時也意味著對申請人所申請事項的審查批準。

2003年出臺的《行政許可法》，對于解決行政許可與行政審批之間概念的混亂作出了嘗試，其將行政許可界定為“是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”該法進一步規(guī)定“有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務、外事等事項的審批，不適用本法?！边@就排除了行政機關對內部事務的審批，比如對公務員的管理職權，對內部人員出差、請假、職務任免等審批事項，或者按照行政隸屬關系由上級行政機關對下級行政機關有關事項的審批，如請示、公文、工作安排事項的審批，另外還有行政機關對其直接管理的事業(yè)單位的有關人事、財務、外事等事項的管理性審批。因此這里的規(guī)定實際上是《行政許可法》通過立法語言對行政許可與行政審批進行區(qū)分的一項努力。如若以行政機關對外進行的管理的事務作為分界范疇，行政許可的概念比行政審批更為科學。在法律上明確了行政許可概念的前提之下，行政審批如果還適用于外部，更多的可界定為是行政行為中的一個環(huán)節(jié)（審查批準），而如不加解釋或注明，其應屬于內部行政行為的范疇。

關于行政許可的涵義，也有廣義與狹義之分。狹義上的行政許可通常是指行政機關應相對人的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等方式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為。廣義的行政許可可以認為是國家實現(xiàn)其公共管理職能的一種重要手段，不僅包括行政許可的設定，而且還包括行政許可的實施和監(jiān)督等環(huán)節(jié)［5］。本文所探討的行政許可所關注的是其整體的權力運作，因此屬于廣義的范疇。

三、行政許可監(jiān)督困局——實踐中的行政審批與行政許可仍就糾纏不清

盡管有了《行政許可法》對于行政許可與行政審批的法規(guī)范界定，但并沒有能讓行政審批與行政許可能在實踐中厘清，直至今日，在政府行政管理領域，行政審批與行政許可仍就被頑固的糾纏在一起“剪不斷，理還亂”?！缎姓S可法》的實施，并沒有讓我國政府在管理中自覺的界分行政許可與行政審批，行政機關仍在頑固的使用著行政審批這一概念。國務院作為最高國家行政機關，在其文件中即大量使用行政審批一詞，如2004年6月發(fā)布的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號），從其文件名即可以看出，該文件本身就是為了實施《行政許可法》作出的對于行政許可項目的清理，相當一部分取消的行政審批就是國務院為了讓之前設定的行政許可不與《行政許可法》沖突，因此所確定予以保留的許可項目，這表明作為國家最高行政機關仍就固守著行政審批的概念。時至今日，國務院與地方各級政府仍舊在不斷的取消和下放各種行政審批事項。受了國務院的影響，地方各級政府在行政管理及行文中仍就習慣于使用概括性更強的行政審批的概念，盡管行政許可與行政審批屬于同類概念，然而兩者之間的關系既然已經由《行政許可法》予以辯分，我國政府及政府部門行文中所使用的行政審批這一稱謂中，不少實際就是行政許可。

行政許可的設定要求極為嚴格。除了國務院可以在緊急情況下通過發(fā)布決定的方式設定臨時性行政許可之外，其他情況下行政許可設定必須是有行政許可設定權的國家機關以立法的形式來設定，而且排除了國務院部委以及較大的市通過規(guī)章設定行政許可的可能。在《行政許可法》實施后仍就大量存在行政審批實際上說明了行政許可的亂象未能得到解決，原來屬于行政許可設定與實施的問題，現(xiàn)在通過轉換成行政審批的概念，得以留存，這本質上是法與非法共存的危局，直接的后果是消解了《行政許可法》的法治功能。

《行政許可法》由全國人大常委會通過之后，國務院及國務院辦公廳就學習和實施該法下發(fā)了一系列的通知要求①2003年10月國務院下發(fā)了《國務院關于貫徹實施行政許可法的通知》，2003年12月國務院辦公廳發(fā)出了《國務院辦公廳關于貫徹實施行政許可法工作安排的通知》，2004年1月，國務院專門召開全國貫徹實施行政許可法工作會議。2004年6月，國務院召開依法行政電視電話會議，再次對有關工作作了部署。這些都說明國務院對于行政許可法的實施的重視，然而十年過去了，行政許可與行政審批仍就糾纏一起。。由國家最高行政機關下令推動貫徹實施的法律中，可以說《行政許可法》的力度為最大的。然而行政方式推行法治存在著先天之不足，而且也正是因為行政許可法對于行政許可權力的嚴格規(guī)制，導致了本應為行政許可的事項被轉換成行政審批，通過概念的混淆來規(guī)避法對權力的嚴格控制，造成法網側漏；或者是在行政許可的各個審查環(huán)節(jié)來設定審批，使得一個行政許可中存在多個行政審批。行政許可實施機關利用了行政許可的權力進行了結構化的拆散，由此便出現(xiàn)了這種情形：“實務部門的統(tǒng)計是，走完計劃、規(guī)劃、國土、建設、環(huán)保、消防、人防、交通、園林、工商等各審查流程，至少涉及10個審批部門31個行政審批事項，累加的法定總審批用時495個工作日，累加的承諾總審批用時278個工作日。一個項目從審批啟動到開工建設持續(xù)兩三年，仍屬家常便飯?！保?］因此“作為行政審批制度改革對象的‘行政審批’，除了行政許可法第3條第2款規(guī)定的‘審批’之外，皆應替換為‘行政許可’，全部納入該法的調整范圍。這是法治思維運用于行政審批制度改革的內在要求。因為適用行政許可法存在諸多不便，而在該法之外另辟蹊徑，將行政審批作為行政許可的上位概念來把握，創(chuàng)設‘非行政許可審批’的概念等做法，具有規(guī)避該法約束之嫌，是有悖法治思維的，應當堅決糾正?！保?］由此要在實踐中強化對于行政許可權的監(jiān)督，需要重新的審視行政許可理論研究的滯后對制度實施的所形成的阻礙。

四、對于行政許可權力規(guī)制的理論研究現(xiàn)狀

對于行政審批的規(guī)制的關鍵點在于控制好行政許可的設定與實施，將屬于行政許可或行政許可實施環(huán)節(jié)的行政審批正名為行政許可行為，納入監(jiān)督體系統(tǒng)一進行監(jiān)督。

（一）國內行政許可監(jiān)督研究現(xiàn)狀

應該說國內涉及行政審批與行政許可的研究成果頗為豐富。在中國知網上輸入“行政審批”可以查閱到的文獻有6518條，查詢“行政許可”檢索到的文獻有4681條，相加在一起超過了一萬，然而直接涉及行政許可與行政審批監(jiān)督的文獻則較少。國內雖無專門的行政許可監(jiān)督論著，但凡較為系統(tǒng)介紹行政許可制度的著作均會涉及該問題。如羅文燕《行政許可制度研究》（中國人民公安大學出版社2003）；張興祥《中國行政許可法的理論和實務》（北京大學出版社2003）；應松年和楊解君主編《行政許可法的理論與制度解讀》（北京大學出版社2004）。專涉行政許可監(jiān)督的論文并不多見，主要有：吳凱《行政許可監(jiān)督：主體與內容、缺失與重構》（《山西高等學校社會科學學報》2006年第4期）；孫洪義《論對我國行政機關實施行政許可的監(jiān)督與救濟》（《行政與法》2009年11期）；康偉《論<行政許可法>對行政權的制約與監(jiān)督》（《信陽師范學院學報（哲學社會科學版）》2005年第2期）；吳凱《加強行政許可監(jiān)督的思考》（《探求》2005年第3期）；牟震華《試論行政許可的監(jiān)督》（《中國監(jiān)察》2004年24期）。上述著述撰寫，發(fā)表時間較為久遠。雖然對如何構建和完善行政許可監(jiān)督提出了見解，但缺乏從國家權力架構的整體脈絡來探求行政許可監(jiān)督問題的研究成果。對于行政許可與行政審批的概念區(qū)別在研究中大多會忽略，很多學者以行政審批的現(xiàn)實構造來談行政審批的標準化、效率化、行政審批改革中涉及到的行政體制改革中簡政放權的問題①相關論述可見張定安：《行政審批制度改革思維方法研究》，《中國監(jiān)察》2012年第13期；周健，孟祥瑞：《提高行政審批效率的對策》，《理論探索》2011年第2期；楊洪吉，曹靜靜：《深化行政審批制度改革須簡政放權》，中國監(jiān)察2012年第24期。，而沒有從法治化的視角來看行政審批，也往往忽略了行政許可與行政審批的本質屬性，而且也主要是以行政流程的控制和改革的方向來討論，以這種孤立視角就事論事，難以發(fā)現(xiàn)問題的真相并有針對性的解決問題。我國行政法學者王克穩(wěn)針對于這一問題撰寫了《我國行政審批與行政許可關系的重新梳理與規(guī)范》指出了問題的關鍵在于對行政許可與行政審批的概念外延內涵應界定清楚，以便明確行政審批與行政許可各自邊界。

（二）國外研究現(xiàn)狀

在西方國家中較少出現(xiàn)行政許可的概念，如德國行政法行政行為理論中形成性行政行為包括控制性許可和特別許可兩種。在英美國家的理論研究中，行政許可一般被視為政府管制的一部分。西方學者認為政府管制產生的直接原因是“市場失靈”，為了克服市場失靈，有效地規(guī)避社會與市場風險，滿足公益正當性，而設置了對個人及企業(yè)等市場主體的事前批準程序。大陸法系和英美法系盡管對于行政許可的制度設置不盡相同，但都強調法治對于許可權的控制。

五、國家權力法治化是完善行政許可監(jiān)督理論及制度的前提及方向

（一）行政審批與行政許可制度的運作關涉國家權力結構

無論是現(xiàn)在以國務院主導的由上至下推進的行政審批改革，還是行政許可的實施，均事關國家權力結構的調整?！缎姓S可法》出臺并實施的近十年中，一些部門和地區(qū)利用地方立法權，以地方性法規(guī)、規(guī)章等形式，以登記、備案、年檢、監(jiān)制、認定、審定以及準銷證、準運證等方式變相設置行政許可事項。如要求備案的，如果行政相對人不備案則無法獲得相應的行政許可，使得備案成為了變相的許可。以上問題皆關涉到行政許可權設定與實施的法治規(guī)制問題。

行政許可的監(jiān)督是保障行政許可制度順利有效實施的一項配套制度。法治的要義在于給權力以制度性的約束，而這種約束主要是通過法律責任的承擔來實現(xiàn)的，法律責任的追究與承擔又是通過有效的法律監(jiān)督來實現(xiàn)的。另外法治又表現(xiàn)為一種普遍的守法秩序，這種秩序的維系有賴于權利義務的統(tǒng)一與協(xié)調。義務構成了權利行使的邊界，而責任又是權力運行的界限，權利與義務、權力與責任這兩對范疇構成了法治的核心要素。其中任何一者的缺失，都是對法治的踐踏，而這些都需要有效的監(jiān)督，可以說監(jiān)督與法治共存亡，法律監(jiān)督應該是任何一種制度設計所必須設立的裝置。

2012年6月14日，黑龍江省頒布《黑龍江省氣候資源探測與保護條例》，其中規(guī)定企業(yè)探測開發(fā)風能及太陽能資源必須經過氣象部門的許可，而且探測出來的資源屬國家所有。此條例一出，公眾嘩然，爭議的焦點有：一是氣候資源的所有權是否是國家所有；二是地方性法規(guī)能否在國家法律沒有規(guī)定的情況下宣布某項資源屬于國家所有；三是設定的使用風能及太陽能資源需要獲得行政許可這樣的設定是否合法、合憲？而這些問題的解答，無一不關涉國家權力的問題，需要從《憲法》與《行政許可法》所架設的權力脈絡進行審視。

（二）目前理論與制度仍需著力解決的問題

《行政許可法》確立了對行政許可的監(jiān)督體系，確分了行政審批與行政許可的法律概念，而目前學界對行政許可監(jiān)督的概念、包含的范圍、監(jiān)督的體系沒有形成統(tǒng)一的認識。因此有必要在重新界定行政許可監(jiān)督概念、探討其基本理論、基本原則的基礎上，厘清行政許可監(jiān)督的體系。

行政許可權力涉及到國家立法權及行政權力，對其監(jiān)督又會涉及到權力機關、行政機關以及司法監(jiān)督等國家權力結構的法治化配置機制，因此完善行政許可監(jiān)督的基本理論，可以為國家權力制約的法治化提供理論支撐。關鍵性問題是通過以國家權力法治化為框架完善行政許可監(jiān)督體制與機制。對此應摒棄原來只強調對相對人實行監(jiān)管而不重視對行使許可權的機關進行制約的觀念和制度設計，提出可供有關部門予以決策參考的，解決行政許可設定權、許可實施權的監(jiān)督理論。應該說將行政許可處理成行政審批所使用的方法是權力結構化的，而破解這一痼疾的思路也必須以權力結構化來予以應對。要以國家權力法治化的整體性視角，以國家權力結構的合理配置以及行政許可監(jiān)督權的合理性分配作為解決我國行政許可監(jiān)督法治化的根本途徑。

總體而言，對行政許可監(jiān)督制度的完善應以第十屆全國人大常委會第四次全體會議通過的《中華人民共和國行政許可法》為基點，對行政許可監(jiān)督的基本理論予以重新梳理，考察與借鑒國外行政規(guī)制理論與實踐，檢視我國行政許可監(jiān)督的現(xiàn)狀，提出完善我國行政許可監(jiān)督的構想。

［1］蘭燕飛.調查稱八成受訪者遭遇過“辦證難”［DB/OL］.http：// new.sohu.com/20131019/n388497.shtml.2013-09-28.

［2］審批“尋租”落馬的高官［J］.人民論壇，2011，（9）.

［3］王克穩(wěn).我國行政審批與行政許可關系的重新梳理與規(guī)范［J］.中國法學，2007，（4）.

［4］駱梅英.行政審批制度改革：從碎片政府到整體政府［J］.中國行政管理，2013，（5）.

［5］關保英.行政審批的行政法制約［J］.法學研究，2002，（6）.

［6］蔡愛平.行政權力和公民權利：以行政許可法制度為視角的探討［J］.上海行政學院學報，2004，（4）.

［7］楊建順.行政審批改革應堅持法治思維［N］檢察日報，2013-8-28.

（責任編輯陳文興）

B822.9

A

1671-0681（2015）06-0167-05

廖原（1973-），男，壯族，廣西南寧人，蘇州大學王健法學院博士后研究人員，廣西政法管理干部學院法律系教授。

2015--

第51批中國博士后科學基金面上資助項目：“服務型政府的法治實現(xiàn)機制”編號（2012M511312）；2013年度廣西高等學校人文社會科學研究一般項目“國家權力法治化視野中的行政許可監(jiān)督研究”，項目編號（SK13YB143）；廣西高等學校優(yōu)秀中青年骨干教師培養(yǎng)工程資助成果。