李 靜

（山東泰邦生物制品有限公司，山東 泰安 271000）

中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)外資準(zhǔn)入法律問題探究

李 靜

（山東泰邦生物制品有限公司，山東 泰安 271000）

隨著中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)的正式啟動(dòng)，中國(guó)與東盟各國(guó)的相互投資將會(huì)不斷增多。當(dāng)前中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)在外資準(zhǔn)入方面還存在很多問題，從中國(guó)與東盟各自的國(guó)內(nèi)法以及國(guó)際法兩方面分別對(duì)其進(jìn)行集中分析，厘清自貿(mào)區(qū)內(nèi)外資準(zhǔn)入的法律障礙，以期推進(jìn)自貿(mào)區(qū)內(nèi)投資自由化。

中國(guó)—東盟；投資；外資準(zhǔn)入；自由貿(mào)易區(qū)

自中國(guó)與東盟建立自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）以來，雙邊投資規(guī)模不斷增大。面對(duì)如此迅猛發(fā)展的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易形勢(shì)，外資準(zhǔn)入法律機(jī)制的建立和完善也顯得迫在眉睫，刻不容緩。本文立足于《中國(guó)—東盟自貿(mào)區(qū)全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《框架協(xié)議》）、《中國(guó)—東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《投資協(xié)議》）等法律性文件，分析區(qū)內(nèi)外資準(zhǔn)入的法律障礙，以期推進(jìn)自貿(mào)區(qū)內(nèi)投資自由化。

一、中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)外資準(zhǔn)入的立法現(xiàn)狀

CAFTA外資準(zhǔn)入的法律規(guī)范主要包含國(guó)際法規(guī)范和國(guó)內(nèi)法規(guī)范。

（一）國(guó)際法規(guī)范

1.全球性協(xié)定。目前，中國(guó)與東盟成員國(guó)均為WTO成員。毋庸置疑，WTO體系內(nèi)與外資準(zhǔn)入相關(guān)的法律規(guī)則均適用這些國(guó)家。除此之外，中國(guó)和東盟多國(guó)也是《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端公約》（1965年）、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（1985年）等多邊公約的締約國(guó)，因此，其中涉及到國(guó)際投資爭(zhēng)端解決的條款也適用于這些國(guó)家。

2.區(qū)域性協(xié)定。今年，中國(guó)將與東盟十國(guó)全面建成自由貿(mào)易區(qū)。目前，雙方已先后達(dá)成《投資協(xié)議》、《貨物貿(mào)易協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》以及《爭(zhēng)端解決機(jī)制》。

3.雙邊投資協(xié)定。從1985年至2001年，中國(guó)與東盟十國(guó)陸續(xù)達(dá)成了一些涉及外資準(zhǔn)入和待遇的雙邊協(xié)定，在促進(jìn)和保護(hù)雙方投資中發(fā)揮著十分重要的作用。

（二）主要國(guó)家的國(guó)內(nèi)外資準(zhǔn)入法律制度

1.中國(guó)的外資準(zhǔn)入法律。主要立法有：《中華人民共和國(guó)憲法》第18條，確定了中國(guó)利用外資的憲法依據(jù)；《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》、《關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》、《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》、《關(guān)于在國(guó)外開設(shè)非貿(mào)易性合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的審批程序和管理辦法》、《境外投資外匯管理辦法》等法律、法規(guī)中關(guān)于外資準(zhǔn)入的規(guī)定，確立了中國(guó)利用外資的基本規(guī)則。另外，各省及計(jì)劃單列市結(jié)合本地實(shí)際，出臺(tái)了本轄區(qū)內(nèi)外資準(zhǔn)入的法規(guī)。但是，中國(guó)涉及外資準(zhǔn)入的法律法規(guī)比較分散，尚未形成完備的外商投資法和海外投資法。

2.東盟國(guó)家的外資準(zhǔn)入法律。在東盟各國(guó)中，馬來西亞、新加坡和文萊的外資政策較為自由，其他東盟國(guó)家的外資政策趨于開放。印度尼西亞的《外國(guó)投資法》（1967年）、新加坡的《經(jīng)濟(jì)發(fā)展獎(jiǎng)勵(lì)法》（1967年）、馬來西亞的《投資獎(jiǎng)勵(lì)法》（1960年、1986年、1992年）、越南的《外商投資法》（1987年、1990年、1992年、1996年、2000年）、老撾的《外國(guó)投資法》（1994年）、泰國(guó)的《外商經(jīng)營(yíng)法》（1972年、1998年）、文萊的《鼓勵(lì)投資法》（1975年、2001年）、緬甸《外商投資法》（1988年）、柬埔寨的《投資法》（1994年、1997年、1999年）、菲律賓的《外國(guó)企業(yè)管理法》（1968年）、《外國(guó)投資法》（1987年、1991年）等法律都有關(guān)于外資準(zhǔn)入的相關(guān)規(guī)定，為外來投資者提供了操作指南。同時(shí)，它們的外商投資政策隨著外商投資發(fā)展趨勢(shì)而不斷演變。

二、中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)外資準(zhǔn)入的法律規(guī)制分析

由于我國(guó)及東盟各國(guó)之間對(duì)外開放程度不同，造成各方對(duì)外資準(zhǔn)入制度存在較大分歧。找好開放投資領(lǐng)域和促進(jìn)本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的平衡點(diǎn)，是投資自由化法律協(xié)調(diào)過程中必須著重考察的。

（一）外資準(zhǔn)入領(lǐng)域

通常，各國(guó)都會(huì)根據(jù)本國(guó)利益對(duì)有關(guān)投資領(lǐng)域作出限制，一般分為鼓勵(lì)、允許、限制、禁止四個(gè)類別，只是在不同的時(shí)期、對(duì)不同的領(lǐng)域開放的程度有所不同。在我國(guó)與東盟各國(guó)之間，對(duì)外資準(zhǔn)入的程度總體分為三類［1］：

1.較為開放的國(guó)家：菲律賓、新加坡、馬來西亞、泰國(guó)、印度尼西亞和文萊。其中新加坡對(duì)外資準(zhǔn)入政策最為寬松，除國(guó)防、公用事業(yè)、新聞媒體等特殊行業(yè)外，通常給予外資以國(guó)民待遇。其他幾國(guó)對(duì)外資準(zhǔn)入領(lǐng)域相對(duì)嚴(yán)格一些，限制領(lǐng)域各有不同，但對(duì)本地可以生產(chǎn)的產(chǎn)品或政府鼓勵(lì)本國(guó)企業(yè)發(fā)展的行業(yè)往往控制得都很嚴(yán)格。

2.開放有限的國(guó)家：越南、緬甸、老撾和柬埔寨。上世紀(jì)80—90年代，該四國(guó)才開始利用外資，且準(zhǔn)入領(lǐng)域較為有限，一般對(duì)農(nóng)林漁牧業(yè)、服務(wù)業(yè)等領(lǐng)域較為開放。除此之外，老撾的手工業(yè)、電力開發(fā)、農(nóng)林產(chǎn)品加工，緬甸的礦產(chǎn)、建筑業(yè)，越南的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和重要工業(yè)等領(lǐng)域也鼓勵(lì)外國(guó)投資者投資。［2］

3.中國(guó)。在中國(guó)入世后的十幾年進(jìn)程中，外商投資的相關(guān)法律法規(guī)被全面清理，體現(xiàn)我國(guó)外資準(zhǔn)入政策和外資投向的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的數(shù)次修改反映了外資準(zhǔn)入領(lǐng)域開放的進(jìn)程。黨的十八屆三中全會(huì)以后，我國(guó)全面推進(jìn)深化改革，進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開放，對(duì)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2011年修訂版）進(jìn)行了修訂，大幅縮減限制類條目，放開外資股比限制，主動(dòng)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展新常態(tài)。

（二）外資準(zhǔn)入程序

1.中國(guó)的相關(guān)規(guī)定。在我國(guó)，根據(jù)設(shè)立的企業(yè)形式是外資企業(yè)、合作企業(yè)還是合營(yíng)企業(yè)的不同，有不同的法定程序，但均需要國(guó)務(wù)院授權(quán)機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)，且審批期限均有不同規(guī)定。［3］

2.東盟各國(guó)相關(guān)規(guī)定。在東盟各國(guó)，外資準(zhǔn)入程序方面差異也比較大。如緬甸，外資審批手續(xù)復(fù)雜，投資文件要經(jīng)過DICA、MIC等機(jī)構(gòu)層層審批后，還要向檢察長(zhǎng)辦公室推薦，由其對(duì)該項(xiàng)目作法律評(píng)審，然后再報(bào)內(nèi)閣會(huì)議批準(zhǔn)，前后需要2個(gè)月的時(shí)間才能完成。與之相對(duì)應(yīng)的，老撾政府對(duì)外資準(zhǔn)入審批實(shí)施“一站式”服務(wù)，取消項(xiàng)目審批手續(xù)費(fèi)和資料費(fèi)，限定審批時(shí)間；在柬埔寨，將審批機(jī)構(gòu)全部集中到國(guó)家發(fā)展委員會(huì)大樓內(nèi)辦公，成立外商投資委員會(huì)，只要投資額在100萬美元以上，材料齊全，28天就可以獲準(zhǔn)審批。［4］

（三）外資準(zhǔn)入方式

2009年，中國(guó)與東盟各國(guó)達(dá)成的《投資協(xié)議》規(guī)定外資準(zhǔn)入方式包括但不限于：動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及抵押、留置、質(zhì)押等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；金錢請(qǐng)求權(quán)或任何具有財(cái)務(wù)價(jià)值行為的給付請(qǐng)求權(quán)；股份、股票及此類法人財(cái)產(chǎn)的利息；知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等權(quán)利。

（四）組織形式

中國(guó)與新加坡、印度尼西亞、越南、老撾等東盟國(guó)家都采用合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)和外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)等多種形式。新加坡允許設(shè)立股份有限公司、擔(dān)保有限責(zé)任公司、無限公司等公司形式；泰國(guó)允許設(shè)立獨(dú)資公司、合作公司、有限公司；印尼允許設(shè)立獨(dú)資企業(yè)或合營(yíng)企業(yè)，且投入資本不受限制；文萊允許設(shè)立獨(dú)資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)、私人或公共的公司；老撾允許設(shè)立控股或者合資企業(yè)；越南允許外國(guó)投資注冊(cè)在合作經(jīng)營(yíng)合同的基礎(chǔ)上進(jìn)行合作經(jīng)營(yíng)、合資企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)。柬埔寨允許設(shè)立個(gè)人、合伙、公司等不同商業(yè)組織形式的企業(yè)；菲律賓允許設(shè)立合資公司、子公司、分公司、代表機(jī)構(gòu)等企業(yè)組織機(jī)構(gòu)。［5］

三、中國(guó)—東盟自由貿(mào)易區(qū)外資準(zhǔn)入的法律思考

作為發(fā)展中國(guó)家，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到嚴(yán)格的外資準(zhǔn)入制度一方面為國(guó)家重新獲得經(jīng)濟(jì)主權(quán)、引導(dǎo)國(guó)民經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展起到積極的作用，另一方面一定程度上也違反了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng)原則，而且也可能使東道國(guó)失去獲得國(guó)際投資帶來利益的機(jī)會(huì)。［6］本文認(rèn)為，在外資準(zhǔn)入方面，中國(guó)與東盟可以采取如下方式推進(jìn)：

第一，我國(guó)應(yīng)制定一部《外國(guó)投資法》作為外資基本法來取代現(xiàn)行三部外商投資企業(yè)法為主的外資法體系。［7］東道國(guó)對(duì)外資的法律管制一般分為外資準(zhǔn)入階段和外資經(jīng)營(yíng)階段。事實(shí)上，1993年以來，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)本身的驅(qū)動(dòng)，中國(guó)的外資法體系發(fā)生了重要的變化，其發(fā)展趨勢(shì)和重心也逐漸明晰。特別是加入WTO之后，中國(guó)的外資立法出現(xiàn)了從“以外資經(jīng)營(yíng)階段為管理重心”模式向“以外資準(zhǔn)入階段為管理重心”模式的轉(zhuǎn)型。［8］同時(shí)，制定一部《外國(guó)投資法》也有利于增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和透明度，吸引外資注入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)。

第二，穩(wěn)步推進(jìn)，擴(kuò)大外資準(zhǔn)入領(lǐng)域，允許合理例外。雖然各國(guó)可以通過采取投資自由化的措施吸引更多的外資，然而貿(mào)然推行外資準(zhǔn)入領(lǐng)域的全面開放政策，會(huì)對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生不利的影響。因此，中國(guó)必須遵循循序漸進(jìn)原則，結(jié)合本國(guó)實(shí)際國(guó)情，逐步完善修訂鼓勵(lì)類、允許類、限制類和禁止類投資行業(yè)和投資項(xiàng)目清單。對(duì)具有傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)的民族工業(yè)或者暫時(shí)需要保護(hù)的產(chǎn)業(yè)可列入臨時(shí)例外清單。對(duì)于那些列入限制類或臨時(shí)例外清單的產(chǎn)業(yè)，我們可以借鑒《框架協(xié)議》中列出產(chǎn)業(yè)開放時(shí)間表的方式，逐步對(duì)外資開放。

第三，簡(jiǎn)化外資準(zhǔn)入程序，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展“共贏”。在經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的今天，國(guó)與國(guó)之間的經(jīng)濟(jì)影響日益加大，它國(guó)經(jīng)濟(jì)的蕭條很可能會(huì)影響本國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。因此，各國(guó)應(yīng)站在區(qū)域經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的戰(zhàn)略高度，協(xié)調(diào)好有關(guān)各方的利益，通過建立“雙贏”的投資法律機(jī)制，實(shí)現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展。某些外資準(zhǔn)入程序復(fù)雜繁瑣的國(guó)家，應(yīng)當(dāng)盡量簡(jiǎn)化外資準(zhǔn)入程序，縮短對(duì)外資進(jìn)入的審批期限，通過創(chuàng)造良好的法制環(huán)境來提高對(duì)外資的吸引力。［9］

第四，減少各國(guó)法律沖突，促進(jìn)外資準(zhǔn)入形式的多樣化。例如，盡管CAFTA各國(guó)都采用合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)和外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)等多種形式，但是各國(guó)對(duì)合資企業(yè)、合作企業(yè)等定義的內(nèi)涵有所不同。我國(guó)對(duì)中外合作企業(yè)分類為“取得法人資格的合作企業(yè)”和“不具有法人資格的合作企業(yè)”，然而越南、老撾所稱的“合作經(jīng)營(yíng)”只是一種由合作合同建立的合作方式，并不另設(shè)新企業(yè)或法人組織，與中國(guó)的規(guī)定有所不同；老撾對(duì)外資獨(dú)資企業(yè)是否為法人也未作明確規(guī)定?？梢姡鲊?guó)國(guó)內(nèi)法的不統(tǒng)一造成相當(dāng)多的規(guī)定相互沖突。因此，可以考慮在今后談判中，各國(guó)加強(qiáng)交流，熟悉各國(guó)國(guó)內(nèi)立法，將現(xiàn)有的法律規(guī)制統(tǒng)一。此外，外商投資股份有限責(zé)任公司、外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，BT及其各種延伸合作形式的出現(xiàn)，促使我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法，減少法律真空地帶，使投資者有章可循。

［1］［4］［9］李滿枝.中國(guó)與東盟國(guó)家外資準(zhǔn)入制度比較研究［J］.東南亞縱橫，2007，（2）：58.

［2］［5］［6］黃若君.東盟國(guó)家投資法律環(huán)境分析［J］.廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào).2006，（6）：12.

［3］［7］劉志云.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律自由化原理研究［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2005：228－229.

［4］［8］陸澤峰.論中國(guó)外資立法的改革和重構(gòu)［J］.法學(xué)評(píng)論，1996，（5）：72.

［5］徐崇利.中國(guó)外資管理立法的轉(zhuǎn)型［J］.法學(xué)家，2004，（4）：153－160.

（責(zé)任編輯 梅煥鈞）

Legal Issues of the Adm ittance of Foreign Capital into China－ASEAN Free Trade Area

LIJing
（Shandong Biologic Products，Inc.，Tai＇an，Shandong，271000）

With the starting of the China－ASEAN Free Trade Area，the mutual investment from China and ASEAN will be gradually increased.There aremany issues on the admittance of foreign capital in the China－ASEAN Free Trade Area.This paper analyzes their domestic laws and international laws and makes the law barrier clear for the admittance of foreign capital into the free trade area so as to advance the freedom of investment in the free trade area.

China－ASEAN Free Trade Area；Investment；Admittance of foreign capital；Legal regulations

F125.5

A

1672－2590（2015）02－0130－03

2015－01－10

李 靜（1976－），女，山東臨清人，山東泰邦生物制品有限公司工程師。