戢太雷 吳丹丹

當(dāng)前，我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，政府治理和法律思維如何定位，政府如何運(yùn)用法律思維破解困局，規(guī)范政府行為都是值得思考的問題。

一、法律思維

關(guān)于法律思維，人們有不同的界定和說明。1997年郝鐵川先生的《論邏輯思維與法律思維》和2000年鄭成良先生的《法治理念與法律思維》是國內(nèi)法律思維研究的最早成果。目前，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

其一，從法治理念的角度。例如鄭成良認(rèn)為，所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神等）來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式。[1]也有不少學(xué)者將法律思維和法治思維同等對待。例如，法治思維，即法律思維，是人們思維的一種方式，是法律人（特別是法官、檢察官和律師）在決策過程中按照法律的邏輯，法律所體現(xiàn)的正義標(biāo)準(zhǔn)，來思考、分析、解決問題的思維模式。[2]

其二，從法律思維方式的角度。法律思維與法律思維方式同義，包括法律思維結(jié)構(gòu)（主要包括法律的心理、理論、經(jīng)驗(yàn)三個(gè)層次）、法律思維方法（主要把控定罪量刑的思維操作方法和法律解釋、推理論證等理論工具方法）、法律思維的基本程序（即從法律處罰，根據(jù)法律進(jìn)行思維，最終達(dá)到維護(hù)法治的目的）。[3]

其三，有的認(rèn)為，法律思維以法官為典型代表，作為執(zhí)法者，無論其思維方式如何，他在司法活動(dòng)中總是竭力扮演一個(gè)尊重事實(shí)并無偏私的處理訟事的公斷人的角色。以研究法律思維為己任的法律思維學(xué)，大致包括四個(gè)方面的內(nèi)容：法律生理分析，主要研究個(gè)體法律意識和法律行為產(chǎn)生的物質(zhì)基礎(chǔ)和精神基礎(chǔ)，包括思維的生理機(jī)制、認(rèn)識的先天格局、個(gè)體和群體的思維模式、思維定式等；法律語義邏輯分析，主要研究法律語言、法律規(guī)范的形式和意義等；法律心態(tài)分析，主要研究行為主體的法制心理和道德情感的特點(diǎn)及活動(dòng)規(guī)律、行為心理的法律調(diào)控、行為的合理限度等；法律精神病理分析，重點(diǎn)考察立法、守法、違法行為與異態(tài)思維之間的關(guān)系等問題。[4]

其四，以法律職業(yè)者為主體探討法律思維。“所謂法律思維，是指運(yùn)用法律基礎(chǔ)理論、專業(yè)術(shù)語、專業(yè)邏輯分析、判斷問題的認(rèn)識過程?！盵5]百度百科對“法律思維”的解釋是：法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。這種定義將法律思維的主體限定為法律職業(yè)者，同時(shí)也容易使人產(chǎn)生一種錯(cuò)覺，即法律思維是職業(yè)法律者的專屬思維。

筆者認(rèn)為，法律思維的研究可以歸結(jié)為：一是將法律思維定義為人民遇到社會(huì)問題時(shí)，本能地從法律角度予以解決的思維習(xí)慣；二是人們（主要涵蓋法律職業(yè)者）運(yùn)用法律思維這種方式來解決法律糾紛的方法。基于此，法律思維可以定義為：人們（包括但不局限于法律職業(yè)者）在認(rèn)識和處理社會(huì)問題時(shí)，依據(jù)廣義法律思考、觀察、認(rèn)知、解決問題的一種方式。法律思維具有邏輯思維的嚴(yán)密性、認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)性、使用法律的規(guī)則性和思維語言的專門性等特點(diǎn)。

二、法律思維與轉(zhuǎn)型時(shí)期的政府治理關(guān)系

社會(huì)轉(zhuǎn)型是一個(gè)價(jià)值更替、秩序重構(gòu)、文明再生的過程。政府治理也經(jīng)歷了一個(gè)由人治思維到法律思維的歷史嬗變。

（一）法律思維的中國背景

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，法律思維在中國的發(fā)軔、形成和成熟，也是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求和體現(xiàn)。從國務(wù)院2010年發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》，到黨的十八大報(bào)告中明確指出法治是治國理政的基本方式，再到十八屆四中全會(huì)強(qiáng)調(diào)必須全面推進(jìn)依法治國，這一進(jìn)程，既是我們對法律思維認(rèn)識的不斷加深，也是法律思維重要性的不斷彰顯。

（二）法律思維和轉(zhuǎn)型期的政府治理

目前，對于轉(zhuǎn)型期法律思維和政府治理，學(xué)界也做了不少探討。有學(xué)者認(rèn)為，法律思維對社會(huì)治理有以下四種積極作用：一是通過正當(dāng)化國家權(quán)力，促進(jìn)價(jià)值多元化和解決糾紛而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合功能；二是通過降低社會(huì)交往和管理成本，促進(jìn)市場效率和個(gè)人自由而實(shí)現(xiàn)福利增量功能；三是通過確立法律的正義形象、形式合理性及權(quán)威性而達(dá)到其意識形態(tài)功能；四是通過秉持有限理性論，破除權(quán)力迷信和確認(rèn)基本的法律價(jià)值而實(shí)現(xiàn)法治的批評功能。[6]姜明安教授認(rèn)為從法律思維和法律手段的角度來看，意識支配、決定手段和方式，只有具備了法律思維，才會(huì)以法律為行動(dòng)的指南，實(shí)現(xiàn)法律的基準(zhǔn)作用。

三、法治思維對政府的基本要求

法律思維不僅是一種理念，也是一種治理方式。當(dāng)前我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)生著深刻的變化，客觀上要求政府提升運(yùn)用法律思維的能力，更加深刻地掌握程序思維、有限政府思維、理性思維等重要方式，形成法律思維的習(xí)慣，以共同的價(jià)值取向來解釋法律。

（一）形式法治優(yōu)于實(shí)質(zhì)法治

運(yùn)用法治思維處理問題、解決糾紛已經(jīng)成為人們的共識，然而在一些具體問題的處理上到底如何做才是堅(jiān)持法治思維，一直存在很大爭議。這是因?yàn)?，法治本身就是一個(gè)宏大的概念，關(guān)于它的確切含義眾說紛紜，法治思維的含義必然具有同樣的復(fù)雜性。從內(nèi)容與形式的關(guān)系來看，法治存在形式法治和實(shí)質(zhì)法治的區(qū)分。在我國的主流文化和思想觀念中，實(shí)質(zhì)法治觀占據(jù)了主導(dǎo)地位，形式法治觀一直沒有樹立起來。形式法治觀曾經(jīng)飽受爭議。

在理論上，概念法學(xué)的出現(xiàn)和興盛一度將形式法治觀推向頂峰，導(dǎo)致成文法以外的各種法源得不到應(yīng)有的重視，法律適用被徹底地機(jī)械化，司法活動(dòng)甚至被簡化為數(shù)學(xué)演算活動(dòng)。雖然這種理論的弊端不容否認(rèn)，但是概念法學(xué)畢竟從理論上構(gòu)建了一個(gè)完整的法律體系，樹立了成文法的絕對權(quán)威，奠定了推行法治的總體框架和法官據(jù)以裁判的明確規(guī)則。

在實(shí)踐中，法西斯政權(quán)統(tǒng)治下的法官以嚴(yán)格執(zhí)行法律為借口對大量的無辜者實(shí)施不公正的裁判而成為法西斯的幫兇，引發(fā)了人們對形式法治觀的質(zhì)疑和批判，導(dǎo)致了新自然法學(xué)的興起。理論和實(shí)踐中出現(xiàn)的這些問題，使形式法治觀在總體上受到嚴(yán)厲批判，而它所蘊(yùn)涵的基本價(jià)值也隨之湮滅?？陀^地說，雖然概念法學(xué)的主張和法西斯政權(quán)下法官的做法過于極端，但形式法治觀本身并沒有錯(cuò)。形式法治觀主張建立完備統(tǒng)一的法律體系，要求法官嚴(yán)格按照法律的規(guī)定實(shí)施法律，堅(jiān)守司法三段論推理的嚴(yán)謹(jǐn)性，樹立法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，這都是實(shí)行法治必不可少的。[7]

（二）程序優(yōu)于實(shí)體

程序和實(shí)體是法律上一對重要的范疇，由此法律在理論上被分為實(shí)體法和程序法。程序公正是司法公正的一個(gè)重要目標(biāo)，也是法律思維不可或缺的特性。程序和實(shí)體同等重要，在某種程度，甚至優(yōu)于實(shí)體。法律非常重視并強(qiáng)調(diào)程序的運(yùn)用，并由此派生出程序性思維。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，程序性思維對政府治理尤為關(guān)鍵。程序性思維主要包括程序的優(yōu)先性、公正性和終局性。

優(yōu)先性。只有程序公正才能達(dá)到公正的實(shí)體。程序是保證實(shí)體的前提。執(zhí)政者在處理任何問題的時(shí)候，必須遵照法定的程序或規(guī)則，即執(zhí)政者必須將自己的行為置于程序的框架之下，受程序的制約。

公正性。公正是程序的核心。回避和聽證是公正性的兩大基本要求。政府尤其要注重程序正義。政府作為強(qiáng)勢方，相對于當(dāng)事人而言，更有信息優(yōu)勢。因而，政府在做出任何可能影響當(dāng)事人利益的行為之時(shí)，必須要聽證，保證當(dāng)事人申述、聽證、申辯的權(quán)利，避免將自己的意志強(qiáng)加給當(dāng)事人。

終局性。即任何糾紛均要服從于最終的裁決。一斷于法是最基本的要求。法律的作用不是消滅糾紛，而是為糾紛的解決提供了一種方式。

（三）理性優(yōu)于情感——理性優(yōu)位

法治就是要以理性的法律體系管理社會(huì)、規(guī)范交往。在法治環(huán)境下，我們經(jīng)常苦于理性和情感的激烈沖突，也經(jīng)常困惑于理性與情感如何協(xié)調(diào)、如何交融，但理性與情感的沖突卻是無所不在的。

理性決定情感——理性優(yōu)位同樣適用于轉(zhuǎn)型期的政府治理。政府也存在理性。所謂的政府理性，是指政府在行為過程中，必須遵循一定的目標(biāo)，體現(xiàn)一定的利益。也就是說，政府理性決定了政府行為不能是盲目的、感情用事的。政府理性與政府的定性、功能密不可分的。政府有別于社會(huì)其他組織，政府不能僅僅追求自身的利益，還要追求社會(huì)利益，特別是社會(huì)公眾的利益。所以，理性是轉(zhuǎn)型期政府必須遵循的。在現(xiàn)實(shí)生活中，理性政府最突出的表現(xiàn)是政府在制定公共決策時(shí)，要兼顧長遠(yuǎn)利益，考慮綜合布局，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判和評估。

（四）契約優(yōu)于控制

對于行政權(quán)的認(rèn)識，人們經(jīng)歷了一個(gè)較長的過程。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，行政權(quán)力急劇膨脹，行政權(quán)滲透到社會(huì)的方方面面。政府的角色也從什么都不管的政府，發(fā)展到政府無所不管。與之相適應(yīng)，行政法學(xué)也形成了控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論等多種理論體系。行政法學(xué)的核心是行政權(quán)力和公民權(quán)利二者的關(guān)系。一直以來，行政法學(xué)強(qiáng)調(diào)了二者的對立，認(rèn)為行政權(quán)力的強(qiáng)大將會(huì)不可避免地壓制公民權(quán)利，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了控權(quán)論。進(jìn)入20世紀(jì)以來，服務(wù)和合作成為行政法的主題，行政指導(dǎo)、行政服務(wù)等柔性行政方式逐步為公眾所熟知。特別是德國學(xué)者提出了生存照顧。政府為社會(huì)公眾提供服務(wù)，合作代替對抗成為大家的共識。在此基礎(chǔ)上，衍生出公私合營等新的方式，政府逐步從控制者轉(zhuǎn)變?yōu)樘峁┱摺⒑献髡?，通過提供服務(wù)和支持，搭建平臺，實(shí)現(xiàn)多方共贏。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各方利益復(fù)雜，社會(huì)主體訴求多樣，矛盾較為尖銳。此種背景下，政府通過契約、指導(dǎo)等彈性方式和手段，提高公眾的參與度，將在很大程度上緩解矛盾，利于達(dá)成共識。當(dāng)前，我們亟需用契約等柔性行政代替?zhèn)鹘y(tǒng)的高權(quán)行政，更多地運(yùn)用指導(dǎo)、指引、鼓勵(lì)等方式，通過公私合力等載體，實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的良性之治。

[1]鄭成良.論法治理念與法律思維[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2004（ 4） ．

[2]胡建淼.法律思維與現(xiàn)代政府管理[J].國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（3）．

[3]陳金釗.法律思維及其對法治的意義[J].法商研究，2003（ 6） ．

[4]林喆.法律思維學(xué)導(dǎo)論[M].山東：山東人民出版社，2000：26．

[5]周曉春.法官職業(yè)法律思維：經(jīng)驗(yàn)型法官向知識型法官過渡的橋梁[J].中國律師，2000（12）．

[6]葉傳星.法治的社會(huì)功能[J].法律科學(xué)，2003（ 5） ．

[7]魏勝強(qiáng).法律發(fā)現(xiàn)：貫徹法治思維的首要方法[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014（ 4） ．