DOI：10.11885/j.issn.1674-5094.2015.01.23.02

文章編號：1674-5094（2015）05-0075-11

文獻標志碼：A

* 收稿日期：2015–01–23

作者簡介：劉博（1988–），男（漢族），河南新鄭人，碩士研究生，研究方向：刑法學。

An Exploration on Organizational Behavior and Leadership Behavior in the Criminal Law

Liu Bo *

School of Juris Master，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China

Abstract：Leadership and organizational behavior，a special behavior type of offense types characteristic of both perpetrating act and non-perpetrating act according to the Criminal Law of the People’s Republic of China，not only influences identity definitionandlegalresponsibilityofthesubjectofthespecialtypesofaccomplicesinthegeneralprovisionof Criminal Law，but determines the criminal constitution of specific crimes in the specific provisions of the Criminal Law. Therefore，it is necessary to give systematic attention to the complication of such behaviors. By combing through the 452 accusations in the Criminal Law，the author finds out dozens of accusations of various types of leadership and organizational behavior. The basic concept of criminal behaviors falls short in the determination of leadership and organizational behavior as there lacks a clearer definition of the connotation of specific behaviors. The conviction of leadership and organizational behaviors as specific crimes changes the traditional nature of such behaviors. Therefore，a sound legitimate basis is quite important in convicting such behaviors as we must also take national criminal policy into consideration. In practice，we must be careful in convicting leadership and organizational behaviors as separate crimes so as to avoid excessive punishment and protect the human rights.

Key words：leadership behavior；organizational behavior；joint crime；criminal group；organization in the nature of criminal syndicate

劉博．刑法中“組織、領(lǐng)導”行為類型探究[J]．西南石油大學學報：社會科學版，2015，17（5）：75–85．

Liu Bo．An Explorationon Organizational Behaviorand Leadership Behaviorinthe Criminal Law[J]．Journalof Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（5）：75–85．

引言

組織、領(lǐng)導行為是我國刑法規(guī)定的犯罪行為類型中集實行性與非實行性于一身的特殊樣態(tài)。作為一種利用他人行為實現(xiàn)自己犯罪意圖的選擇，組織、領(lǐng)導行為往往被視為復雜共同犯罪行為的重要組成部分，刑法理論與實踐尤其重視甄別黑社會性質(zhì)組織犯罪中組織、領(lǐng)導者的身份和作用，目的是將隱在幕后的主犯悉數(shù)送上法庭且給予重罰。這顯然無可非議。不過，刑法中的組織、領(lǐng)導行為卻不限于共同犯罪中的組織犯、領(lǐng)導犯，如果受總則規(guī)定的遮蔽而過早形成管道思維，極有可能因追求洞見而導致不見，視野很難映射到聚眾犯罪或者群體事件中首要分子范圍界定的問題，惹起事端者、教唆者與策劃指揮者的角色可能得不到有效甄別；刑法規(guī)定的組織、領(lǐng)導行為獨立成罪的正當根據(jù)與司法標準，可能得不到嚴謹詮釋；無直接被害人的組織、領(lǐng)導行為應否入罪問題，可能被不當忽略；推定這類行為人罪過及程度的難點和疑點，很難擺上桌面；它與間接實行犯的區(qū)分、相關(guān)罪名分布規(guī)律都可能得不到系統(tǒng)的揭示。為此，本文立足于刑法文本歸納組織、領(lǐng)導行為類型，揭示組織、領(lǐng)導涵義的競合性，提取刑法中組織、領(lǐng)導行為的罪質(zhì)，清晰不同罪名中組織、領(lǐng)導的獨特涵義，重點論證組織行為獨立成罪的根據(jù)和標準，且就并罰導致刑罰過剩的風險闡明個人看法。

1　討論的基礎(chǔ)

1.1組織、領(lǐng)導行為的釋義

空泛意義上的行為認知，或是“言”靜或是“意”動，說到底不過是個體內(nèi)心意志外化的存在符號，于規(guī)范行為而言是基底卻不盡然。正如本文論及的組織、領(lǐng)導行為。依其各自的字面解析，“組織”是指安排分散的人或事物使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性；“領(lǐng)導”則是指率領(lǐng)并引導朝一定方向前進。涵義本身既未完全彰顯刑法規(guī)范行為所要求反映的有體性、有意性、有害性的綜合評判標準 ?，又不能合理突破實踐中效能競合情形下的行為界分，自然不可謂對我國刑法所涉組織、領(lǐng)導行為的充分認知。在以明晰具體行為罪質(zhì)為價值目標的選擇上，我們有必要進一步規(guī)范刑法意義上“組織”、“領(lǐng)導”行為釋義。遺憾的是，鑒于我國立法在就規(guī)范組織、領(lǐng)導行為存在及功能價值的同時并未涉及行為概念的界定，以至于當前就組織、領(lǐng)導行為更深層次的認知大都出自學界自發(fā)的理論探索之中，且研究成果呈紛繁之勢。正如：

（甲）因為組織、領(lǐng)導行為常被依據(jù)我國刑法總則之規(guī)定認為是共同犯罪中的組織犯、領(lǐng)導犯，所以學界在就組織犯認定研究過程中形成的主流觀點認為，組織犯的組織行為應被區(qū)分為組織、領(lǐng)導、策劃、指揮四種存在形式?！捌渲兴^的‘組織’是指行為人根據(jù)既定犯罪意欲，按照一定形式將分散的個體結(jié)合起來，成就具備相當穩(wěn)固性犯罪集團的行為；‘領(lǐng)導’是指犯罪集團的頭子率領(lǐng)并引導集團成員實施預謀犯罪活動的行為；‘策劃’是指就組建犯罪集團、開展集團犯罪活動所作出的先行謀劃或擬制計劃的行為；‘指揮’是指基于個人意愿，通過對犯罪集團成員發(fā)號施令進而左右犯罪過程的行為” [1]。主流觀點顯然采用了一種在同一效用范疇內(nèi)逐個剝離子項的認知路徑，區(qū)分詳盡是其一目了然的長處。但亦有學者認為此般分類實則并不科學：（乙）首先，認為這里所謂的“組織”行為其實質(zhì)就是組建犯罪共同體。若依照主流觀點將“組織”與領(lǐng)導、策劃、指揮并列為組織犯的行為在表述上欠缺明確性，不足以反映行為獨立的功能價值。其次，從對領(lǐng)導行為的解釋來看，其作用外延完全可以涵蓋其他三種組織行為，依此將組織犯稱為“領(lǐng)導犯”也未嘗不可。故將“領(lǐng)導”作為組織行為的一種并不妥當。最后，策劃行為雖為置身幕后組織犯的常見行為方式，但參加策劃的共犯者可能很多，簡單的出謀劃策并不能決定行為人組織犯的身份，組織犯應為犯罪計劃、犯罪藍圖的最終決定者、“拍板者”。將所有“策劃”行為簡單歸結(jié)為組織行為實有擴大組織犯范圍之嫌。為了杜絕上述缺陷，該類學者主張應將組織行為具體區(qū)分為“建立犯罪團體、決定犯罪計劃、指揮犯罪活動三種” [2]。

兩種觀點本身是否準確，行為結(jié)構(gòu)的劃分是否嚴謹，筆者暫且不置可否。值得肯定的是，無論是早先的主流觀點也好或是后期的“修正觀點”也罷，二者在以各自立場為原點的基礎(chǔ)上均較為客觀地揭示了組織行為的現(xiàn)實存在狀況，見解本身不乏一定的借鑒意義。但考慮到行為概念的獨立性加之觀點自身介入視角的局限，在就具體行為的認知而言兩者似乎還稱不上絕對的完備、妥當。

首先，因主流觀點認為只有在諸如犯罪集團這種具備組織龐大、結(jié)合程度高、分工復雜等特點的復雜共同犯罪中才可能出現(xiàn)組織犯，其對組織行為的理解自然不能涵蓋犯罪集團以外的存在形態(tài)，而刻意限制組織行為的存在樣態(tài)勢必造成認知上的不周延。正如，若以其對組織行為的現(xiàn)有認知為標尺，我們應該如何應對就結(jié)合程度較低的聚眾犯罪或是群體事件中首要分子范圍的甄別、界定問題（筆者以為此處有必要提醒注意兩組區(qū)別概念，即規(guī)范意義上的組織行為與生活意義上的組織行為、組織行為與行為自身的組織性。聚眾犯罪及群體事件當然不具備我們慣常認為的“集團犯罪組織”的外在顯性特征，但并不能因此否認該類情形下組織行為的存在）。

其次，主張組織行為三分法的觀點，形式上看似清晰了組織行為的客觀存在形態(tài)（符合犯罪實行的認知邏輯），實則不過是以行為內(nèi)涵替代了對行為本身的認知，是對具體犯罪形態(tài)下組織行為效能存在的揭示。而行為與行為內(nèi)涵在筆者看來無疑是兩個不能完全同一的概念，如果我們視具體犯罪中的手段行為為同一犯罪類型下的存在恒量，那么行為內(nèi)涵即是發(fā)展于不同犯罪階段，區(qū)分具體形態(tài)的變量。行為內(nèi)涵只能影射行為存在樣態(tài)而不能絕對替代行為本身，故該觀點尚缺一個整合意義上的組織行為概念。

再次，即便忽略各理論觀點本身就定義行為的積極意義，“修正觀點”自身似乎也存在不能自圓其說的缺陷。其駁斥主流觀點的劃分不足以反映行為獨立的功能價值，建議將領(lǐng)導行為剝離于組織行為獨立存在，但在其隨后的區(qū)分認識中并未言出領(lǐng)導行為與組織行為下指揮行為的區(qū)別（要知道，實踐中若單就行為效用來看，我們很難說領(lǐng)導與指揮行為間有何等的差異性），等同說其依舊沒有擺脫混淆組織、領(lǐng)導行為功能的嫌疑。最后，就組織、領(lǐng)導行為間界分關(guān)系的處理，筆者并不認同“修正觀點”所及駁斥理由的合理性。實踐中，組織、領(lǐng)導行為確有產(chǎn)生功能競合的情形，尤其是在一些小型犯罪團體中，組織者在將零散的人或事物進行初步聚集的同時往往將成就“組織”的具體結(jié)構(gòu)、行為細節(jié)、組織目的予以明示，實際充當著領(lǐng)導者的角色（這在我國刑法分則所涉部分罪名的司法實踐中有較為清晰的展現(xiàn)），但并不能因此就不作區(qū)分地認為領(lǐng)導行為的作用外延可全然包括其他三種行為，更不能伺機產(chǎn)生將組織犯更名為領(lǐng)導犯的認識。

通過對我國刑法所規(guī)范組織、領(lǐng)導行為的整合梳理，在絕對尊重各行為獨立存在價值的基礎(chǔ)上，筆者以為時下就二行為的分列界定應該說是妥當且科學的，組織行為也當然可以作為領(lǐng)導行為的上位概念存在：（1）就字面解析而言。生活意義上的“組織”是指安排分散的人或事物使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性，“領(lǐng)導”則是指率領(lǐng)并引導朝一定方向前進。二者的基礎(chǔ)定義存在明顯差別。而就達成實體組織系統(tǒng)性的角度來看，“組織”的釋義外延也當然明顯寬于“領(lǐng)導”行為。（2）就作用效果而言?！敖M織”反映的是實體從無到有的整合性，“領(lǐng)導”突出的則為在具體過程中的指揮和操作性。如果將組織行為視為成就犯罪形態(tài)的框架，那么領(lǐng)導行為則是豐富框架，賦予犯罪形態(tài)存在價值的積極加功者。領(lǐng)導行為較組織行為在具體實行過程中更具精神激發(fā)性。（3）立法者意旨應該說也為二行為的各自存在提供了充分理由。無論是國內(nèi)或是國外，但凡與組織犯行為手段相關(guān)的立法條文都會明確列舉多種不同的行為方式，組織、領(lǐng)導行為的區(qū)分存在早已成為共識。（4）即便實踐中的確不乏組織階段存在領(lǐng)導要素，但與實行階段的領(lǐng)導行為相比，前后兩種“領(lǐng)導”的側(cè)重點、性質(zhì)也并非同一。前者在組織行為的先導下更加注重實體“組織”自身的完善，行為的獨立價值已被組織行為吸收，理應納入組織行為的范疇；后者因主導著整個犯罪進程，行為本身在于調(diào)整、促使犯罪目的的早日實現(xiàn)，故其應作切實意義上的領(lǐng)導行為加以理解。而之所以我們常將組織、領(lǐng)導行為的界限混淆，筆者以為與時下社會日常交際的過分口語化不無關(guān)系。

綜上所述，筆者主張對組織行為的認定應從廣狹義兩個層面把握。廣義的組織行為以生活意義上的行為認知為基礎(chǔ)，其本身即反映一個上位的類概念，所有與狹義組織、領(lǐng)導行為具有等同作用的行為方式均可被納入組織行為范疇，而不應局限于行為自身的字面解析（這在國外立法并非沒有先例。如，俄羅斯刑法典將組織行為定義為組織犯罪實施、領(lǐng)導犯罪實施、建立有組織團伙或犯罪團體或領(lǐng)導這些團伙或團體）。狹義的也即刑法意義上的組織行為可被定義為，復雜共同犯罪情形下特定犯罪人圍繞一定犯罪目的而采取的諸如發(fā)起、策劃、建立等行為手段，旨在成就具備相當結(jié)合程度犯罪集合的行為。領(lǐng)導行為因區(qū)別不同環(huán)境并未發(fā)生效能的實質(zhì)變更，將其理解為特定主體依據(jù)其自身的特殊地位，為促使犯罪目的的實現(xiàn)而采取的左右犯罪進程的行為足以應對個罪認知的實踐需求。

1.2組織、領(lǐng)導行為的立法存在

組織、領(lǐng)導行為作為承載“抱團”型犯罪存在的典型手段，作為區(qū)別于一般實行行為轉(zhuǎn)而具備多元存在樣態(tài)的行為方式，其在我國的法典化進程既有體現(xiàn)于總則中的一般性規(guī)定，亦有行為自身的分則化。前者以界定特殊共犯類型中主體身份及區(qū)分責任承擔為內(nèi)容，后者則具體關(guān)乎個罪的構(gòu)成。通過對我國刑法分則452個罪名的整合梳理，在尚不涵蓋評價聚眾犯罪中首要分子行為手段的前提下，單以組織、領(lǐng)導特定行為為模式的成罪罪名即達十幾項之多 ?。而所有涉罪組織、領(lǐng)導行為在以不同角度為歸類標準的基礎(chǔ)上，具體行為類型又可作如下區(qū)分：（1）以行為自身有責性為基點，組織、領(lǐng)導行為可基本被區(qū)分為反映行為實行性與非實行性兩類。前者（如非法組織賣血的行為）區(qū)別于后者（如一般犯罪集團中組織、領(lǐng)導行為）的實質(zhì)即在于將傳統(tǒng)意義上身居幕后的實體行為提至幕前，以行為的實行性為獨立評價對象；（2）根據(jù)被組織行為的成罪狀態(tài)可將涉罪組織行為區(qū)分為正犯行為（如組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織的行為）與單純實行行為（如組織殘疾人、兒童乞討的行為）；（3）根據(jù)行為評價時的罪名形式可將涉罪組織、領(lǐng)導行為區(qū)分為“顯名”（如組織出賣人體器官的行為、組織未成年人進行違反治安管理活動的行為）與“隱名”（如聚眾阻礙解救被收買婦女的行為、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序的行為）兩種情形；（4）根據(jù)過程中有無直接被害人可將涉罪組織、領(lǐng)導行為區(qū)分為無被害人的獨立歸罪（如組織賣淫、組織淫穢表演、組織播放淫穢音像制品的行為）與直接針對被害人的獨立歸罪（如組織出賣人體器官、組織殘疾人、兒童乞討的行為）；（5）根據(jù)被組織對象主體行為的具體情況可將組織、領(lǐng)導行為區(qū)分為利用人的有意行為與利用無意行為人兩種情形（具體內(nèi)容因涉及到組織、領(lǐng)導者與間接正犯的區(qū)分識別，筆者將在下文專門描述）。為了清晰行為罪質(zhì)，彰顯行為存在的特性，筆者此處將暫就行為有責性的區(qū)別劃分加以闡釋。

首先，就組織、領(lǐng)導行為的非實行性而言。我們知道，人類源初的犯罪形態(tài)多以個體犯為主，即被刑法予以評價的行為事實僅由單一行為主體實施。恰如馬克思、恩格斯就犯罪界定的字面反映，“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”。但隨著個體認知能力的逐步提升，社會分工與合作的日漸成熟，在感知“生存環(huán)境”日漸嚴峻的同時犯罪個體越來越傾向于通過相互協(xié)作來降低個人風險，尋求共同犯罪目的的實現(xiàn)，過程中自然也就出現(xiàn)了類組織、領(lǐng)導行為 ?。該類行為區(qū)別于一般實行行為，行為本身并不直接針對具體犯罪對象，對法益不存在侵害的直接性和緊迫性，行為人的意志和目的慣常需借助必要的實行行為予以完成（這使得我們在考量犯罪參與體系時，必須厘清參與的結(jié)構(gòu)關(guān)系，明確個體在體系中角色的扮演及概念定位，進而探討不同參與主體的可罰性及法律效果形成的判斷關(guān)系）。時下，反映組織、領(lǐng)導行為非實行性最具代表性的犯罪形態(tài)即犯罪集團。依據(jù)我國97年《刑法》第26條第2款之規(guī)定，犯罪集團是指具備主體人數(shù)眾多、犯罪目的明確、犯罪組織固定等形式特征的，區(qū)別于一般共同犯罪的特殊犯罪形態(tài)。嚴密的組織機構(gòu)，復雜的內(nèi)部分工，明確的職責劃分在使其較一般共同犯罪更顯計劃性、“專業(yè)化”傾向的同時，自身承載的社會危害性及面臨的打擊力度自然也就更大。我國立法明確規(guī)定，對組織、領(lǐng)導犯罪集團的首要分子追責須按照集團所犯的全部罪行處罰?；蛟S有人會質(zhì)疑說如此治罪就反映法益侵害直接性而言有悖于罪刑均衡原則，但筆者以為其恰是對刑法中個人責任原則的堅守。首要分子作為在犯罪集團或聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪主體，雖其并未如實行犯一般游走于犯罪實施的第一線，但是其所開展的組織、領(lǐng)導行為卻是整個犯罪集團得以運作的中心軸。組織行為決定了犯罪集團的客觀存在，為進一步開展犯罪活動完備了外在依托；領(lǐng)導行為則切實操控著具體的犯罪流程。內(nèi)容不僅包括犯罪分工的調(diào)配，甚至主導著每個階段的詳細進程及一系列與之相關(guān)的后備因素，使之規(guī)劃的藍圖積極引導著犯罪目的的早日實現(xiàn)。所以從實際效用來看，隱藏幕后的組織犯較實行犯更具威脅性，更應受刑法的嚴厲打擊。

其次，就組織、領(lǐng)導行為的實行性而言。在筆者看來，行為的實行性是行為存在的本質(zhì)，是行為之所以能夠作用于客觀世界所應有的必然特質(zhì)，也是行為可被刑法納入評價的基礎(chǔ)。坦言講，如若不曾接觸我國刑法中涉罪組織、領(lǐng)導行為，筆者個人很難在成就犯罪的功能性上將組織、領(lǐng)導行為與他類被刑法直接納入評價的“實行行為”一視同仁，似乎組織、領(lǐng)導稱謂本身就決定了其各自身在幕后的存在價值。而立法之所以將諸多組織、領(lǐng)導行為直接納入刑法分則予以規(guī)范，在筆者看來，一方面是出于對階段性刑事政策精神的迎合，另一方面也清晰了刑法評價過程的實質(zhì)，即“刑法對行為的評價并非是對行為客觀本然狀態(tài)的全盤接受，而是在評價目的的支配下對自然行為加以整容的過程” [3]。何以說是對刑事政策精神的迎合？以組織賣淫為例。賣淫即向不特定多數(shù)人有償提供性服務的行為。行為本身并不具備刑事違法性（當然是在排除故意傳播性病等一類情形的前提下），或許片面套用經(jīng)濟學中供給與需求關(guān)系的話，賣淫還有其存在的合理性及價值市場。但考慮到社會管理秩序及公序良俗的選擇，我們國家一直將諸類行為作為違反治安管理活動予以規(guī)制。既然賣淫都不觸犯刑事法底線，奈何組織賣淫要作個罪評價？部分人士認為對組織賣淫的規(guī)制在于組織行為本身涵蓋有應被刑法評價的強制行為或者傷害性行為。而在筆者看來，這種認知是牽強的。如若真是出于此般考慮，選擇以故意傷害、非法拘禁等其他個罪對行為主體追責即可，大可不必如此增加立法成本。所以，合理的解釋就是社會價值等一些主客觀因素左右了我國刑事政策精神的選擇。至于說刑法的評價過程是攜帶目的地對行為本身進行再整容，筆者以為反映在各罪中組織、領(lǐng)導行為的內(nèi)涵不一已足以說明。如此使用組織、領(lǐng)導行為在理論上也并未形成不可盤清的難題，何況實踐中確有值得規(guī)范的空間和較好的規(guī)范效果。

2　無直接被害人的組織行為的罪性

行為的罪性也即行為的社會危害性（或法益侵害性），是行為之所以稱之為犯罪的主要評價標準。慣常意義上，實行行為社會危害性的存在形式或是出現(xiàn)了具體的實害結(jié)果，或是對相關(guān)法益營造了緊迫威脅。而就無直接被害人的組織行為而言，因其并未直接侵害相關(guān)主體法益，對該類組織行為涉罪緣由（也即行為罪性的由來）及歸罪標準的認知自然應展開更為深入的挖掘，以期在合理定罪的同時豐富對組織、領(lǐng)導行為獨立歸罪根據(jù)的考察。筆者此處以組織淫穢表演罪為例。

依據(jù)我國97年《刑法》第365條之規(guī)定，組織進行淫穢表演的構(gòu)成組織淫穢表演罪。條文本身因既未就涉罪行為的客觀存在形式加以明示，亦未刻意限定被組織對象范圍及行為的入罪規(guī)格（為典型的簡單罪狀），合理解決上述問題的理論認知自然便成了克服實踐中個罪間混同的關(guān)鍵。依筆者看來，在結(jié)合司法實踐及同類涉罪行為對比的基礎(chǔ)上，該罪中客觀組織行為可基本被理解為策劃、指揮、安排進行淫穢表演活動的行為。具體行為手段如招聘、雇傭、引誘他人進行淫穢表演，聯(lián)系演出、提供場所等進行淫穢表演，組織多人觀看淫穢表演等（需要注意的是，此處所指的組織多人觀看并不涵蓋無意第三人在淫穢表演過程中糾集多人一同觀看的情形，因其并不具備主觀評價的有責性）。而就該罪被組織對象范圍是否有必要進一步限定，筆者個人持否定態(tài)度。首先，恰如組織賣淫罪一般，組織者自身是否直接參與賣淫并不影響立法就其相關(guān)組織行為的否定性評價。賣淫與淫穢表演雖分屬不同行為類型卻有同一的歸責基點。于此，我們大可不必刻意將淫穢演出的組織者排除在被組織對象范圍外。其次，雖說淫穢表演主體慣常僅為成年男女，但實踐中卻也不乏部分組織者在高額利益的驅(qū)使下主動開展“新花樣”，設(shè)置“新項目”。例如組織人與牲畜間的交媾。而此類交媾行為的定性其實也即對“淫穢表演”的再認知。何謂淫穢表演？概念界定本身雖涉及一定程度的價值評判，但卻絕非純粹的“仁者見仁，智者見智”毫無規(guī)范標準可循。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第86條之規(guī)定，以策劃、招募、強迫、雇傭、引誘、提供場地、提供資金等手段，組織進行淫穢表演，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（1）組織表演者進行裸體表演的；（2）組織表演者利用性器官進行誨淫性表演的；（3）組織表演者半裸體或者變相裸體表演并通過語言、動作具體描繪性行為的；（4）其他組織進行淫穢表演應予追究刑事責任的情形。概言之，以有礙于一般大眾性羞恥心的情景描述為行為主要內(nèi)容，且將行為呈現(xiàn)于眾人面前的，皆可納入淫穢表演的范疇。于此歸類標準，人與牲畜間的交媾行為或其他“近似行為”當然可作為淫穢表演的內(nèi)容存在。再次，單純組織觀看牲畜間的交配行為，是否成就該罪的涉罪情形？筆者對此持保留態(tài)度。作為高等物種存在的人類，面對牲畜間正?；蚍钦＝慌湫袨閹淼母泄俅碳?，雖一定程度上可能傷及個人的性羞恥心，但筆者以為尚不至于由此輕易左右人的主觀意志進而引發(fā)犯罪。組織淫穢表演罪所規(guī)范法益為社會治安秩序和道德風尚，單就行為影響力而言，筆者并不認同將上述行為納入被組織淫穢表演的范疇。何況，實踐中以上述行為內(nèi)容進行同類牟利的情形極少，確無規(guī)范必要。最后，未成年人當然可以作為該罪的被組織對象存在，且應屬于情節(jié)嚴重的情形?；蛟S有人會質(zhì)疑說，將未成年人納入該罪被組織對象范疇，也就否定了該罪屬于無直接被害人組織行為類型的立論，參與淫穢表演本身就已侵害了未成年人的身心健康，對其再成長是百害而無一利。筆者對此予以認可。但試問當下我國所規(guī)范組織、領(lǐng)導行為涉罪情形中，有哪一項罪名是專門將未成年人個體排除在外的呢？說到底，只要組織者愿意，未成年人都可以在個罪中體現(xiàn)存在價值，也都被直接侵害個人法益。所以，依上述標準去看待筆者對行為類型的劃分界線是不妥當?shù)摹９P者所謂的無直接被害人的組織行為類型，當指被組織行為并未額外侵害無辜第三人法益的情形。實踐中，未成年人可以被組織起來進行賣淫，當然也可以被參與淫穢表演。如此也正為該罪量刑規(guī)范中之所以區(qū)別不同情形設(shè)置刑量幅度的內(nèi)在意旨。

理清了涉罪組織行為的存在形式，界定了被組織對象的存在范圍，該罪尚具理論探析意義的便是對入罪規(guī)格也即行為罪性由來的解答。正如上文所言，實行行為慣常的社會危害性以出現(xiàn)實害結(jié)果或緊迫威脅為表征，而淫穢表演因只是傷及社會公序良俗，有害于公共秩序的維護，行為自身所及的實害性或法益威脅程度在筆者看來均不足以闡釋組織者獨立歸罪的緣由，故筆者意從以下幾方面作補充認知：首先，組織者主觀惡性的可罰?？闪P而非必罰，是個體意志外化為實害行為前的可譴責性。實踐中，淫穢表演之所以慣常在形式上掩人耳目，原因即在于相關(guān)主體確也明知行為自身的違法性。明知不可為而為之的心態(tài)，當屬非難可能性的基礎(chǔ)。其次，組織行為的當罰。恰如組織行為字面解析所言，“組織”即是安排分散的人或事物使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性。組織淫穢表演本身并不要求被組織對象相互間結(jié)合程度有好高，但就其中各方主體關(guān)系而言，組織者無疑確是表演者當然的“經(jīng)紀人”。組織者盡其所能為表演者聯(lián)系演出、安排演出、組織演出，最大程度地將表演者捧于臺面。行為的直接目的雖只為盡可能多地牟取非法利益，但與此同時也放大了淫穢表演自身所具備的社會法益侵害性?？梢哉f，正是組織行為的搭臺增進了對該類違法行為打擊的必然。再次，對組織者獨立追責是道義責任法律化的合理延伸。作為社會主義國家的公民，我們每個人都應以奉守法律為榮，背離法律為恥。淫穢表演組織者不僅拒絕擔當社會道義，更是以開展違法內(nèi)容為手段，不計后果地掇取個人利益，由此對其追責合法合情合理。最后，個罪的成立是預防后續(xù)犯罪的必要選擇。對組織淫穢表演行為有責性的考察，筆者主張觀其“形”而又不僅限其“形”的認知態(tài)度。傷及社會公序良俗，有害于公共秩序維護是組織淫穢表演行為危害性的直觀反映。但更為潛在的威脅還包括行為本身在可能危害大眾身心健康的同時，極易誘發(fā)進一步違法犯罪活動（如，因受不良影響而萌生奸淫、猥褻動機等）。從源頭治理的視角考慮，將組織淫穢表演行為獨立歸罪無疑會減少與之相關(guān)的后續(xù)犯罪衍生的可能。

至此，有關(guān)組織淫穢表演個罪成立的相關(guān)理論認知，已悉數(shù)闡釋完畢。尚需提醒實踐操作注意的是：（1）鑒于組織淫穢表演行為在我國當下立法環(huán)境中所面臨的雙向規(guī)制情形（既由《治安管理處罰法》調(diào)整，又可能被《刑法》予以評價），對歸責升格空間的把控需以行為實際罪性為依托，切不可一律從輕不作犯罪處理亦不可全然作罪。（2）考慮到淫穢表演內(nèi)容或有可能觸及淫亂行為，且組織者為增進演出效果極有可能在表演過程中添置必要淫穢音像制品的情形，對相關(guān)主體歸責的罪名及刑量幅度選擇，我們須在堅守個人責任原則的基礎(chǔ)上，依照個罪標準及罪數(shù)理論作更為全面的斟酌。

無直接被害人的組織行為入罪，既反映了我國立法就界定行為社會危害性的多維度價值考量，又彰顯了法益保護路徑及范圍的周延、全面。

3　利用人的有意行為的成罪標準

無論以實行性或是非實行性示人，對被組織對象的實際支配皆為組織、領(lǐng)導行為得以有效存在的表征。而利用他人有意行為更是反映行為支配性的典型。下文，筆者將以組織未成年人進行違反治安管理活動罪為例，重點闡釋該類情形下組織行為的成罪標準以及與間接正犯的界分。

未成年人作為未來社會發(fā)展的后備力量，其茁壯成長的背后不僅承載著父母及家庭的期望，更是關(guān)系到國家、民族的生存與發(fā)展。但因不可逾越的生理階段，該類群體也必然呈現(xiàn)出如心智不成熟、是非觀念尚未最終形成、人格可塑性強等特點，自制能力及自我保護能力的欠缺使其在繁雜的社會中極易受到來自家庭及周邊環(huán)境的影響。基于上述特點，國家立法本著“教育、感化、挽救”的方針，最大程度地限制了未成年人刑事責任的承擔。不僅未成年人犯罪一概從輕處罰，其中不滿十四周歲的未成年人即便實施了嚴重危害社會的行為，也免于承擔刑事責任。而恰是這些出于保護意向的措施，卻成了實踐中部分不法分子規(guī)避法律風險的空子。他們采取欺騙、引誘、威脅等方法，利用未成年人實施諸如盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等各種違法行為，在順利實現(xiàn)個人犯罪目的的同時，堂而皇之地逃避了法律制裁。雖說在《刑法修正案（七）》頒布以前，《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等相關(guān)法律對組織未成年人實施違反治安管理活動的行為都有附帶禁止性規(guī)定，但因二者本身缺乏制裁性措施，造成法律條款的可操作性和操作效果明顯不足。就如，在利用、組織未成年人進行不法活動中，如果未成年人的行為構(gòu)成犯罪的，對組織者以相關(guān)個罪的教唆犯或正犯（部分情形下亦包括間接正犯）當然可處理。但若未成年人進行的是尚未構(gòu)成犯罪的違反治安管理活動的行為時，上述規(guī)定及要求就存在著適用范圍狹窄的不足，無法客觀反映出組織未成年人進行違反治安管理活動的社會危害性，不能有效打擊此類行為。因此，將組織未成年人違反治安管理活動的行為納入刑法規(guī)制的視野，不僅能夠拓寬追究相應犯罪行為法律責任的法律依據(jù)，更在一定程度上全面、主動地支持了執(zhí)法機關(guān)工作的有效開展，對未成年人的人身自由及身心健康體現(xiàn)了最大程度的立法保護。

根據(jù)我國《刑法》第262條第2款之規(guī)定，組織未成年人進行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動的，構(gòu)成組織未成年人進行違反治安管理活動罪。猶如組織殘疾人、兒童乞討罪一般，該罪的構(gòu)成要件問題無論在理論界或是實務界都存有較大爭議，對違反治安管理活動范圍的界定、該罪所保護法益的選擇等更是莫衷一是。考慮到此次行文的主旨在于對組織行為自身的涉罪研究，故下文筆者將主要就客觀行為及歸責予以探討。

與組織殘疾人、兒童乞討罪不同，組織未成年人進行違反治安管理活動罪的客觀行為并未由立法加以明確的手段限制。也就是說其在存在形式上既可以采用暴力、脅迫型，也可以采用非暴力、非脅迫型，只是考慮到組織行為的基礎(chǔ)屬性，我們一般認為手段行為起碼要體現(xiàn)行為人對被組織者可行的意思支配能力。慣常，所謂的暴力型方式即通過采用毆打、體罰、拘禁等不法外在力手段對行為對象的人身進行強制，進而迫使其意志上的服從（需要注意的是，因暴力型行為手段極易在個罪情形下產(chǎn)生責任的競合，所以對此類行為手段的施行限度有必要區(qū)分情形予以特別限定）。脅迫方式則是指，行為人通過以實施暴力相威脅或以其他方式相要挾，對行為對象進行精神上的強制，使其基于恐懼而實施既定的目標行為。具體反應在該罪中，兩種作為方式特殊的行為性質(zhì)決定了其對被組織對象人身權(quán)利的直接侵害性，“行為人借助于外在的有形或無形力量對未成年人進行精神上的強制，迫使不愿進行違法活動或不愿參加其團伙的未成年人，按照其意志從事特定的違法活動或加入該違法團伙?！⒁源藖肀ＷC每個未成年人的行為內(nèi)容協(xié)調(diào)一致，有效的實現(xiàn)其犯罪目的” [4]。而相較溫和的非暴力、非脅迫方式則涵蓋了廣義組織行為范疇內(nèi)除暴力、脅迫外的其他手段行為，如招攬、引誘、雇傭、指揮及拉攏等。行為人在組織過程中并未直接對被組織者的人身或者精神層面形成強制。實踐中，往往是行為人的“個人魅力”或者相當?shù)睦娉兄Z促使未成年人甘心接受被動的意思支配。

部分觀點認為，既然立法將該罪所保護法益選擇為未成年人的人身權(quán)利和身心健康，而現(xiàn)實的組織行為手段又不必然就該法益造成實際侵犯（就非暴力、非脅迫行為方式而言），所以罪名本身存在不能自圓的缺陷，為了規(guī)范法條自身的合理性及存在的體系性，應限定該罪客觀構(gòu)成的行為手段或者重申所保護法益的選擇。此種認知在筆者看來是欠妥當?shù)摹；蛟S組織未成年人進行違反治安管理活動罪所涉及法益尚有重置余地，但以現(xiàn)有行為手段不必然造成實際侵害為由，多少有些牽強。非暴力、非脅迫的行為方式當然不能像暴力、脅迫手段一般直接侵害未成年人的人身權(quán)利，但在行為本質(zhì)上確也能保證組織行為的有效性。加之上文筆者就未成年人生理特點的分析，接納、招攬、引誘行為本身就長遠來看已然構(gòu)成了對該類主體身心健康的危害。長期“共事”中的耳濡目染很容易使未成年人在個人價值觀、生活習性等方面發(fā)生扭曲，實際上是為今后潛在的犯罪行為培養(yǎng)后備軍。所以筆者以為，不刻意限定該罪中組織行為存在的手段方式，其實更加反映了國家在該問題上的容忍限度，是對未成年人人身權(quán)利和身心健康最大程度的保護。

理清了該罪構(gòu)成行為的存在方式，接下來就是對行為的歸責，而特別需要注意的是跟間接正犯的界分?！伴g接正犯是相對于直接正犯而言的，如果說直接正犯實施的是直接實行行為，那么間接正犯實施的就是間接實行行為。間接正犯，顧名思義就是間接實行犯罪的人，以區(qū)別于直接實行犯罪的人” [5]。之所以在此處提及間接正犯，主要原因在于利用無責任能力者犯罪是間接正犯的慣用伎倆，且未成年人中不乏此類群體被操控，實踐中極易出現(xiàn)兩罪間的競合。詳言之，組織未成年人進行違反治安管理活動罪的罪狀重點在于“進行違反治安管理活動”，而該表述在筆者看來，至多反映了不要求未成年人的行為符合刑法所規(guī)定的個罪犯罪構(gòu)成。但“不要求”與“不能”全然是兩個概念，倘若一味忽略具體情形，僅以組織未成年人進行違反治安管理活動罪追究相關(guān)組織者的刑事責任，不免出現(xiàn)量刑不適格的現(xiàn)象。例如，單就未成年人實施的盜竊、詐騙、搶奪行為而言，在主體責任不適格的情形下，不論具體行為涉及數(shù)額多少，當然行為本身都還算違反治安管理活動的范疇。但一旦該類情形被幕后組織者所操控（盜竊、詐騙、搶奪涉及較大數(shù)額），仍舊以組織未成年人進行違反治安管理活動罪定罪處罰不免刑量過輕（要知道，總的來看，盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等罪的法定刑是高于該罪的）。而只有將組織者視為具體個罪的教唆犯或間接正犯方能做到罪責刑相統(tǒng)一。從這個意義上講，間接正犯的出現(xiàn)無疑是完善組織行為量刑缺陷的補充。

4　并罰組織、領(lǐng)導行為的特例

前文，筆者在論及組織、領(lǐng)導行為存在類型時指出，我國刑法分則所規(guī)范組織、領(lǐng)導行為在以被組織行為成罪狀態(tài)為區(qū)分標準的前提下，可基本區(qū)分為正犯行為與單純實行行為。此處的“正犯行為”實則區(qū)別于規(guī)范意義上的正犯行為，行為自身并不反映主體直接參與具體犯罪實施的情況，而只是代指因諸多原因被視為正犯行為的情形。典型的如組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的行為，組織、領(lǐng)導恐怖組織的行為。下文將主要就組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的行為進行探討，盡可能揭示具體組織、領(lǐng)導行為的存在狀態(tài)及歸罪成因。

4.1組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織的行為

“黑社會性質(zhì)組織”是一個極具中國特色的概念，它的提出一方面源于我國學界就世界范圍內(nèi)黑社會組織犯罪理論的對比研究，另一方面則依托于對我國社會目前有組織犯罪發(fā)展程度的理性認知。時下，學界普遍認為，黑社會性質(zhì)組織代指那些已基本具有黑社會犯罪某些痕跡和性質(zhì)的犯罪集團，但還不具備黑社會組織的完整特征，其不論就組織程度、人員配置、作用延伸或其他方面都不及黑社會組織完備，是犯罪集團之上向黑社會組織過渡的一種中間形態(tài)?！拔覈舱J為，我國社會現(xiàn)在并不存在西方意義上的典型黑社會，僅是具有境外黑社會部分特征的黑社會性質(zhì)的組織存在。從組織規(guī)模、成員人數(shù)、發(fā)育程度、對社會的控制力、影響面以及對各級政權(quán)的侵蝕度等層面看，這個判斷有其合理性” [6]。

改革開放以來，由于種種復雜原因，黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪在我國日益猖獗，非但組織程度日漸向中高級階段提升，形態(tài)更是趨向產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，對我國國民的生命財產(chǎn)安全、良性的市場經(jīng)濟秩序及和諧社會的構(gòu)建均產(chǎn)生嚴重威脅。為了規(guī)范我國社會管理秩序，保障公民合法權(quán)益，防止黑社會性質(zhì)組織對社會的進一步滲透、腐蝕和危害，我國立法就黑社會性質(zhì)組織犯罪相繼推出多項法律規(guī)范予以打擊。

根據(jù)我國《刑法》第294條之規(guī)定，“組織、領(lǐng)導或者參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動……構(gòu)成組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪”，該罪依罪名形式的劃分標準為典型的選擇罪名，具體組織、領(lǐng)導、參加行為在區(qū)別存在的同時，均被納入刑法分則予以直接評價。一般認為，對組織行為的把握是指倡導、發(fā)起、策劃、安排、建立黑社會性質(zhì)組織的行為。具體內(nèi)容可細化為：（1）建立組織形式，明確組織章程。（2）劃分組織機構(gòu)，協(xié)調(diào)人員配置，規(guī)范行為紀律，保障組織存在的穩(wěn)定性與長久性。（3）招募、發(fā)展組織成員，規(guī)范組織隊伍。組織行為使黑社會性質(zhì)組織從無到有，從小到大，成就了各成員間協(xié)調(diào)一致的協(xié)作關(guān)系，是黑社會性質(zhì)組織得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)保障，行為本身也因此極具社會危害性 [7]。

領(lǐng)導行為則是指，在黑社會性質(zhì)組織中居于領(lǐng)導地位的主體，對組織活動進行策劃、指揮、協(xié)調(diào)的行為。這一類行為在筆者看來可主要從以下兩個階段予以歸納：首先，實行前期以策劃行為為主。所謂策劃行為，其形式上囊括了確定犯罪對象、制定犯罪計劃、擬定犯罪方案等在內(nèi)的一切與成就具體犯罪目的相關(guān)的前期規(guī)劃行為，甚至對保護傘的選擇，對即將腐蝕公職人員的選擇也屬于策劃范疇。策劃行為因直接涉及到實行行為的具體開展步驟，關(guān)系著犯罪目的能否最終順利實現(xiàn)，實行犯能否全身而退等諸多重要問題，故策劃行為的行為主體往往由黑社會性質(zhì)組織中智商較高且犯罪經(jīng)驗豐富的“軍師”類人員擔任。其次，實行過程中以指揮、協(xié)調(diào)行為為主。指揮行為的外延其實已涵蓋了協(xié)調(diào)行為，指在具體犯罪過程中針對實行犯所進行的部署、調(diào)度、協(xié)調(diào)行為。實踐中，指揮行為存在的基本形式，例如確定具體犯罪中實行人員及其分工、決定實施具體犯罪的時間和程度、及時有效做出應對突發(fā)情況的決定等。指揮行為因直接作用于具體犯罪分子的實行行為，通過向?qū)嵭蟹赴l(fā)放指令左右犯罪進程，故其區(qū)別于領(lǐng)導行為的其他存在形式為所占比重最大的領(lǐng)導行為手段 [7]。

需要特別注意的是，司法實踐中組織、領(lǐng)導行為或許并未如上述文字歸納般區(qū)分得涇渭分明。對于那些組織規(guī)模不濟、發(fā)育程度低、對社會控制力小的黑社會性質(zhì)組織而言，具體運作中的組織、領(lǐng)導行為在存在形式及作用發(fā)揮上均有交叉。組織者往往繼黑社會性質(zhì)組織建立之后，憑借其先有地位及所謂“貢獻”順勢盤踞領(lǐng)導者地位，借助雙重身份的影響力進而將具體行為滲入到組織內(nèi)外，大興一言堂模式。此時組織、領(lǐng)導行為的實際區(qū)分界限已十分模糊。但鑒于立法將與黑社會性質(zhì)組織相關(guān)聯(lián)的具體罪名明確為選擇罪名形式，行為人所實施的行為究竟系組織行為還是領(lǐng)導行為直接影響罪名的確立，所以即使二者的劃分難度再大，也必然要嚴格地加以區(qū)分。為此，理論上曾有兩種不同觀點：一種觀點認為，“以黑社會性質(zhì)組織業(yè)已建立為區(qū)分臨界線，組織成立前為促使組織建立而實施的諸項組織、領(lǐng)導行為只能視作‘組織’。組織建立后對該組織進行管理，從事策劃、指揮、安排、調(diào)配等事務的，以既認定為組織又認定為領(lǐng)導為宜” [8]。第二種觀點認為，“同樣以黑社會性質(zhì)組織建立前后為界，建立前為促使組織的建立而實施的組織、領(lǐng)導行為稱為‘組織’，建立以后的組織、領(lǐng)導行為稱為‘領(lǐng)導’” [9]。

上述兩種觀點雖表述不盡相同卻也不乏共通，僅就區(qū)分具體行為臨界點的選擇上它們既已表現(xiàn)出了基本同一，均將實體組織的成立作為區(qū)分具體行為性質(zhì)的基準，而對于將黑社會性質(zhì)組織建立前為促使組織建立而開展的系列行為劃為組織行為范疇的認識更是趨于一致。只是兩種觀點在表述上都存在一個共同的問題，即它們在就一種行為進行定性時都穿插引入了另一種行為的存在，況且第一種觀點對靜態(tài)組織成立后行為的區(qū)分態(tài)度，筆者認為其等同說并未從根本上明晰組織、領(lǐng)導行為的區(qū)分界限。那到底應該如何看待組織建立后組織、領(lǐng)導行為的定性呢？筆者個人較為贊同盧建平等學者的觀點，認為黑社會性質(zhì)組織無論是從無到有或是從小到大、由弱變強，過程中均缺不得相應組織行為。即使黑社會性質(zhì)組織在形式上已然成立，但就其自身性質(zhì)而言，其存在本身也須繼續(xù)經(jīng)歷一個動態(tài)的發(fā)展過程，過程中不可避免地要面臨類似于“系統(tǒng)升級”的問題，借此提升靜態(tài)組織的系統(tǒng)型和整體性。而黑社會性質(zhì)組織要想進一步達到在現(xiàn)有法律秩序中通過采取暴力等行為手段建立踐踏人民權(quán)益的黑色秩序并最終操盤地方社會的終極目標，除了要實現(xiàn)對諸如自身生存環(huán)境、一定行業(yè)、區(qū)域經(jīng)濟、國家機關(guān)工作人員等相關(guān)外部因素的有效控制，在其內(nèi)部也要保證控制的嚴密和效果的絕對統(tǒng)一。實踐中，對外部因素的有效控制往往借力于具體領(lǐng)導行為的開展，而完備組織內(nèi)部控制則離不開組織行為的實施。據(jù)此，或許我們可以將區(qū)分此類組織、領(lǐng)導行為的標準初步設(shè)定為，“在黑社會性質(zhì)組織成立后，為實現(xiàn)組織的外部控制而實施的對該組織的外部活動進行策劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)的行為屬于領(lǐng)導行為” [10]。如此一來，不僅有效規(guī)避了表述上的邏輯漏洞，更是體現(xiàn)了行為本身的價值指向。

明確了組織、領(lǐng)導行為在成罪中的區(qū)分界定，在嚴格遵循總則有關(guān)集團犯罪首要分子追責規(guī)范及標準的前提下，受罪主體的識別及刑事責任追究自然問題不大。但考慮到黑社會性質(zhì)組織的形成過程及認定特征，對組織行為是否存在修正狀態(tài)或者說是否需要為其修正狀態(tài)在該罪中正名，筆者有些許個人思考：

實踐中，除因極具社會危害性而需被刑法絕對趁早打擊的嚴重組織型犯罪外，對組織行為背后相關(guān)犯罪活動的性質(zhì)及相關(guān)主體身份的認定，司法機關(guān)都是在發(fā)現(xiàn)犯罪后，在清理打擊犯罪過程中通過整合一系列客觀信息進而“逆向”界定的。過程本身反映了由表及里，主觀見之于客觀的邏輯遞推。這其實就為質(zhì)疑組織行為未完成形態(tài)在具體成罪中的理論正名落足了口實。對于此處的組織黑社會性質(zhì)組織的行為，在嚴格遵從客觀事物認知邏輯的基礎(chǔ)上，我們僅能把握行為本身是否存在而無區(qū)分各未完成形態(tài)的可能。具體言之，若要成立黑社會性質(zhì)組織，首先必須滿足我國刑法理論和司法解釋所規(guī)定的形式要件，必須一定程度地凸顯出具體社會危害性。試想，假如一個自我聲稱為黑社會性質(zhì)的組織，其組織成員非但不曾實施具體危害行為反而各個為人向善，歸罪對象都不存在又如何評判其中組織行為的刑事違法性？其次，拋開必須從嚴從快打擊的組織犯罪類型不議，黑社會性質(zhì)組織中獨立成罪組織行為的存在絕對不是一蹴而就，它必然要經(jīng)歷一定階段，達到相當程度，于此才能視為組織行為完畢，“組織”確已建立。只有滿足上述條件后我們才能回過頭追究相關(guān)主體組織行為的刑事責任，而此時倘若還冠之以個罪組織的預備、中止、未遂之名，不僅“名不正”且理論上更經(jīng)不起推敲?？偠灾槍Υ祟惥哂袊乐厣鐣：π缘姆缸锝M織，我們既要保持高度警惕性做到早發(fā)現(xiàn)早打擊，又不能逾越“紅線”黑打亂打。

4.2并罰的理論基礎(chǔ)和合理并罰

如開節(jié)所言，組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪與組織、領(lǐng)導恐怖組織罪在責任追究上均是典型的雙重處罰，首要分子不僅要為整個集團犯罪承擔刑事責任，其自身的組織、領(lǐng)導行為更是被刑法獨立加以評價。這就引發(fā)出在對首要分子追責過程中是否進行了重復評價，處罰是否過重的思考。較多學者對此持肯定態(tài)度，認為首要分子既然已經(jīng)為整個集團犯罪的刑事責任買單，繼續(xù)追究其組織、領(lǐng)導行為的獨立成罪在量刑尺度上不免過重，對首要分子而言也是缺失公平的。筆者對此抱以理解，試想有誰愿意在個人身上背負過重刑罰呢？但理解之余并不代表筆者就贊同所謂的對組織、領(lǐng)導行為再次追責于法無據(jù)的觀點。相反，筆者倒以為雙重處罰只是就一個行為的兩個層面予以評價，其出發(fā)點并無不當且非絕對的重復評價。首先，集團犯罪刑事責任的承擔，首要分子有其受罪的合理性。前文，筆者以相當篇幅介紹了組織、領(lǐng)導行為在復雜共同犯罪情形下的作功途徑，明確了其對具體實行行為的指導意義。首要分子雖未直接參與實施集團名下的具體犯罪，但其自身意志卻是主導了整個犯罪進程，是犯罪行為得以順利開展的根源。某種意義上講，實行行為人不過是首要分子實施犯罪行為的工具。依據(jù)主客觀相一致的受罪標準，加之個人責任原則的支撐，首要分子當然應為此承擔具體個罪的刑事責任。其次，組織、領(lǐng)導行為在筆者看來是黑社會性質(zhì)組織存在的原罪，理應被獨立懲處。復雜共同犯罪情形下，但凡組織、領(lǐng)導行為被刑法獨立加以治罪，這本身既意味著該犯罪組織嚴重的社會危害性，又是對組織者、領(lǐng)導者自身惡的刑事否定。倘若沒有組織、領(lǐng)導行為的加功，或許黑社會性質(zhì)組織就不會存在，而以該組織名義實施的各項具體犯罪更不會產(chǎn)生。所以，組織、領(lǐng)導行為有脫離實行行為獨立評價的必要。最后，基于政策考慮。嚴重復雜共同犯罪情形下，將組織、領(lǐng)導行為獨立治罪是契合刑法的功能、立法目的、法律所保護的利益性質(zhì)及行為本身所彰顯的社會危害性等政策性考量因素的，表明了國家對該類犯罪的打擊力度和決心，有較好的群眾基礎(chǔ)，是“接地氣”的表現(xiàn)。

5　結(jié)語

綜上所述，筆者較為認同對組織、領(lǐng)導行為在特殊個罪下的再評價。只是說，或許我們可以考慮通過立法修改的方式刻意拉低對此類組織、領(lǐng)導行為追責的刑量上限，使其在實質(zhì)上更利于被追責人公平受刑。