徐宗勝

(上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海200234)

0 引言

自動放棄重復(fù)侵害行為作為特定的刑法學(xué)術(shù)語，其本身就存在概念上的模糊，直到目前也沒有形成一個統(tǒng)一的定義，但學(xué)界爭議的焦點(diǎn)不在于其概念而是對其性質(zhì)的認(rèn)定。

自20世紀(jì)50年代我國引入蘇聯(lián)刑法后，法學(xué)界認(rèn)為自動放棄重復(fù)侵害行為屬于犯罪未遂，且該觀點(diǎn)一直被認(rèn)為是通說。自20世紀(jì)80年代開始，有國內(nèi)學(xué)者提出該情形應(yīng)當(dāng)屬于犯罪中止，因?yàn)槠渫耆戏缸镏兄钩闪⒌娜恳?。隨著刑法的發(fā)展，中止論逐漸得到了學(xué)界的認(rèn)可，且成為主流觀點(diǎn)。然而，自動放棄重復(fù)侵害行為就其性質(zhì)和特征的認(rèn)定上還需要具體情形具體分析，不能一概而論，即通說并不適用于所有案例。

為了彌補(bǔ)我國刑法理論關(guān)于自動放棄重復(fù)侵害行為定性的缺陷，以達(dá)到刑法理論與刑事審判統(tǒng)一的效果，實(shí)現(xiàn)司法實(shí)踐中個案的公正，本文著重從自動放棄重復(fù)侵害行為定性的影響因素以及定性與量刑相統(tǒng)一的角度展開論述。

1 自動放棄重復(fù)侵害行為的概念和特征

1.1 自動放棄重復(fù)侵害行為的概念

關(guān)于自動放棄重復(fù)侵害行為，刑法理論界并沒有一個明確的定義，往往是通過舉例的形式說明的。如:“行為人開槍殺人，第一槍未能射中，在當(dāng)時有條件再射殺的情況下，行為人出于本人意愿而自動放棄了繼續(xù)射殺的行為，因而使犯罪結(jié)果沒有發(fā)生的情況”。筆者認(rèn)為，自動放棄重復(fù)侵害行為，是指行為人已經(jīng)實(shí)施了足以發(fā)生特定犯罪結(jié)果的侵害行為，由于意志以外的原因而未發(fā)生這種結(jié)果，此時行為人仍能夠重復(fù)實(shí)施這種侵害行為，但出于本人的意愿而自動停止實(shí)施侵害行為，使特定的犯罪結(jié)果終未發(fā)生。［1］191

1.2 自動放棄重復(fù)侵害行為的特征

主觀上，我們可以把整個犯罪過程中行為人的意志分為兩個階段:一是行為人實(shí)施的一次或數(shù)次具有特定犯罪目的的侵害行為，沒能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的法定結(jié)果，該情形違背了行為人的犯罪意志，具備犯罪未遂的特征(先前行為意志階段)。二是行為人在充分認(rèn)識到自己完全有可能繼續(xù)重復(fù)實(shí)施自己的犯罪侵害行為的情況下，基于本人的意志自愿放棄犯罪，該情形沒有違背行為人的意志，具備犯罪中止的特征(中止行為意志階段)。筆者認(rèn)為，在整個犯罪過程中，沒有發(fā)生行為人預(yù)期的法定結(jié)果，最終原因應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于行為人的意志自動放棄了犯罪。在認(rèn)識因素上，行為人根據(jù)主客觀情況判斷能夠再次實(shí)施侵害行為，并導(dǎo)致既遂結(jié)果，如果在具有不利因素的情況下，行為人認(rèn)識到不利因素不足以阻止其完成犯罪。如果當(dāng)時客觀上能夠完成犯罪，行為人出于認(rèn)識錯誤，認(rèn)為不能重復(fù)侵害而達(dá)到既遂，進(jìn)而放棄的，不能認(rèn)為是放棄重復(fù)侵害行為。［2］77

客觀上，行為人放棄了本來可以繼續(xù)而且有條件實(shí)施的重復(fù)侵害行為，沒有造成預(yù)期的法定危害結(jié)果。如果造成了預(yù)期的法定危害結(jié)果，那么就是犯罪既遂。“繼續(xù)而且有條件”是指在客觀上存在繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的客觀壞境和條件，如侵害對象、時間、空間、無關(guān)系的第三人以及行為人本人生理等條件，不存在足以影響行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的情況。［3］73

基于此，筆者認(rèn)為，放棄重復(fù)侵害行為只能存在于結(jié)果犯和行為犯中，不以法定的客觀危害結(jié)果作為既遂和未遂標(biāo)志的犯罪行為不屬于重復(fù)侵害行為。比如，在放火罪中，只要能夠發(fā)生足以危害公共安全的具體危險(xiǎn)，就屬于既遂，不論是否出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果。

在程度上，放棄重復(fù)侵害行為沒能發(fā)生預(yù)期的法定結(jié)果，但是也有可能造成其他的損害結(jié)果，比如持槍殺人中，被害人被擊中后受到重傷、輕傷、輕微傷。當(dāng)然，也有可能未被擊中。如果被害人受到足以致命的重傷，而且出現(xiàn)了死亡結(jié)果，即使行為人基于本人的意志自動放棄了繼續(xù)的侵害行為，并且積極地采取措施以挽救被害人的生命，那么該行為也不能被認(rèn)定為放棄重復(fù)侵害行為，而是犯罪既遂。故而，對放棄重復(fù)侵害行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)有一個度，如果損害結(jié)果超出了這個度，就不能構(gòu)成放棄重復(fù)侵害行為。

2 自動放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)

2.1 理論界的爭議及解讀

目前，我國刑法理論界關(guān)于重復(fù)侵害行為的性質(zhì)主要存在兩種觀點(diǎn):一是未遂論;二是中止論。未遂論者認(rèn)為，在該種情形下，犯罪行為已經(jīng)實(shí)行終了，預(yù)期的危害結(jié)果卻沒有發(fā)生，這是由于行為人意志以外的原因所致，因此，它完全符合實(shí)行終了的犯罪未遂的特征。很多犯罪實(shí)行行為都是由一系列相對獨(dú)立但又內(nèi)在相關(guān)聯(lián)的數(shù)個動作或行為組成的，它是一個連續(xù)的完整過程，這些動作或行為本身就是一個完整犯罪實(shí)行行為的一部分。未遂論者忽視了犯罪實(shí)行行為的整體性和連貫性的特點(diǎn)，將實(shí)行行為中的每個動作單獨(dú)分割開來評價。中止論者認(rèn)為，放棄重復(fù)侵害行為，從時間上看，它發(fā)生在犯罪未實(shí)行終了的過程中，而不是在犯罪行為已停止的未遂形態(tài)或既遂形態(tài);從主觀上看，犯罪分子是自動放棄而不是被迫停止;從客觀上看，預(yù)期的危害結(jié)果沒有發(fā)生。因此，完全符合我國刑法關(guān)于中止犯的構(gòu)成特征的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以中止犯論處。

無論中止論抑或未遂論，都沒有區(qū)分自動放棄重復(fù)侵害行為的行為階段，而是將這一行為進(jìn)行整體化考察后擇取先前行為或者放棄行為將其作為全部行為加以對待，這無疑是一個重大缺陷，不利于認(rèn)清自動放棄重復(fù)侵害行為的真實(shí)面目。［4］42重復(fù)侵害行為在對其進(jìn)行定性分析上，既要考慮先前行為，也要考慮中止行為，雖然在最終的認(rèn)定上只有兩種選擇:要么屬于未遂，要么屬于中止，不可能既屬于中止又屬于未遂。但是這兩種行為卻相當(dāng)于兩種犯罪形態(tài):犯罪未遂和犯罪中止。它們能夠從客觀上反映犯罪行為的社會危害性和行為人的主觀惡性。

2.2 “未遂”還是“中止”需要區(qū)分不同情況

我國的刑法理論中的通說仍然認(rèn)為，放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為中止。但是從我國刑法對中止犯法律效果的規(guī)定上看，這樣的處理方式弊端比較明顯。例如，行為人想殺死被害人，在連續(xù)射擊被害人幾槍后，由于被害人躲得快，沒能打中。行為人在幡然悔悟之后再沒有繼續(xù)射擊。如果將行為人的射殺行為認(rèn)定為中止，那么根據(jù)《刑法》第32條的規(guī)定就應(yīng)該免除處罰。但是，在這種情況下，其性質(zhì)如此惡劣、如此危險(xiǎn)的殺人行為，就因?yàn)榭陀^上沒能打中被害人，后來又放棄了繼續(xù)射殺而沒有造成損害后果而免除處罰的話，顯然是不能讓人們從心理上接受的。因?yàn)榉缸锶说娜松砦ｋU(xiǎn)性以及社會危害性都很大，他理應(yīng)為他的犯罪行為付出代價，接受刑罰的懲罰，不處罰的話，不利于一般預(yù)防和特殊預(yù)防。［5］163

基于此，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)刑法理論通說關(guān)于放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為中止的說法多有不當(dāng)。通說關(guān)于中止的理論，適用于大多數(shù)案件，但對于那些犯罪手段惡劣、主觀惡性較大、社會危害性比較嚴(yán)重且沒有造成損害的重復(fù)侵害行為未必適用，它們在特征上有別于普通的犯罪中止行為。筆者認(rèn)為，將這一類的行為認(rèn)定為未遂更合理。理由有二:首先，這樣定性全面考慮了行為人的中止行為以及中止前的實(shí)行行為，不會出現(xiàn)僅評價中止行為而不評價實(shí)行行為的狀況。其次，將這一類行為認(rèn)定為未遂能夠達(dá)到刑與罰的統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)量刑的公正，不至于使這一類嚴(yán)重的犯罪行為因?yàn)槠錄]有造成損害而免除處罰。對于哪些重復(fù)侵害行為屬于上述的這類行為，需要法院結(jié)合具體案件的客觀情況來認(rèn)定。

3 對自動放棄重復(fù)侵害行為定性的影響因素分析

本文主要針對犯罪對象為人的重復(fù)侵害行為進(jìn)行討論。筆者認(rèn)為，對重復(fù)侵害行為定性產(chǎn)生影響因素主要有:被害人死傷的危險(xiǎn)程度、行為人的人身危險(xiǎn)性以及行為人所持兇器的危險(xiǎn)程度(犯罪手段嚴(yán)重程度)。以下通過舉例說明。

比如，在一所三十平米的空曠房間中，行為人持槍想殺死被害人，在連發(fā)三槍后，仍然沒有打中。行為人有十發(fā)子彈，本來可以繼續(xù)射殺，但他基于自己的意志而停止射擊，之后離開。很顯然，行為人的人身危險(xiǎn)性相當(dāng)大，其理應(yīng)受到刑罰的懲罰，因此不能按中止犯處理。之所以舉這樣的例子，是想體現(xiàn)行為人行為的危險(xiǎn)程度，較之行為人在諾大的有遮擋物的廣場上射擊被害人的行為的危險(xiǎn)性高的多。在三十平米的房間中，即使行為人的槍法再差，每發(fā)一槍致人死傷的危險(xiǎn)程度都很大，誰能說第四槍不會打中被害人。但是在很大的廣場上，槍法差的射擊者連發(fā)三槍打中被害人的概率要比在三十平米的空曠房間中低很多，自然被害人死傷的危險(xiǎn)程度也要低很多。故而，筆者提出放棄重復(fù)侵害的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為中止還是未遂的一個重要的影響因素就是被害人死傷的危險(xiǎn)程度。危險(xiǎn)程度越高，那么被認(rèn)定為犯罪未遂的可能性就越大;危險(xiǎn)程度越低，被認(rèn)定為犯罪中止的可能性就越大。

再如，行為持刀想刺殺被害人，在其連續(xù)向被害人刺殺六刀，但是由于被害人躲得快而沒被刺中，之后行為人在可以繼續(xù)刺殺被害人的情況下自動放棄了犯罪。還有一個類似例子，就是行為人持刀想刺殺被害人，在刺殺一刀之后，但是由于被害人躲得快而沒能刺中，之后行為人在可以繼續(xù)刺殺被害人的情況下自動放棄了犯罪。在這兩個不同案例中，行為人的主觀方面都是相同的，均屬于直接故意，但對被害人都沒有造成任何損害。唯一不同的是客觀刺殺次數(shù)不同，前者是六次，后者是一次。對比兩種情形，筆者認(rèn)為，前者被認(rèn)定為故意殺人罪未遂的概率要比后者高，后者被認(rèn)定為故意殺人罪中止的概率要比前者高。因?yàn)榍罢叽虤⒋螖?shù)多，體現(xiàn)出行為人的人身危險(xiǎn)性系數(shù)高;而刺殺次數(shù)少，相比而言人身危險(xiǎn)性系數(shù)要低。可見行為人的人身危險(xiǎn)性系數(shù)高低也是對放棄重復(fù)侵害行為定性產(chǎn)生影響的因素之一。

再看行為手段不同的兩個例子。第一個例子是:行為人想殺死被害人，其手持重鐵棍用力擊打被害人的腹部，在擊打一次后自動放棄犯罪。第二個例子是:行為人想殺死被害人，其手持輕木棍用力擊打被害人的腹部，在擊打一次后也自動放棄犯罪。眾所周知，刀、槍、棍、棒等器械都可以致人死傷，但這些器械的危險(xiǎn)程度卻不同，顯然重鐵棍比輕木棍致人死傷的危險(xiǎn)程度要高很多。因此第一個案例中的行為人被認(rèn)定為故意殺人未遂的可能性要比第二個案例中的行為人高?？梢娦袨槿怂褂玫膬雌鞯奈ｋU(xiǎn)程度(犯罪手段的嚴(yán)重程度)也是影響重復(fù)侵害行為性質(zhì)的因素。

可見，被害人死傷的危險(xiǎn)程度、行為人的人身危險(xiǎn)性以及行為人所持兇器的危險(xiǎn)程度(犯罪手段的嚴(yán)重程度)等都有可能成為決定重復(fù)侵害行為性質(zhì)的因素。

4 實(shí)現(xiàn)定性與量刑的統(tǒng)一

筆者認(rèn)為，在不同的案例中，對自動放棄重復(fù)侵害行為的定性可能不同，有的可能要被認(rèn)定為未遂，有的可能要被認(rèn)定為中止。被認(rèn)定為未遂的情形僅應(yīng)當(dāng)限于那些犯罪手段惡劣、主觀惡性較大、社會危害性比較嚴(yán)重的重復(fù)侵害行為。對于那些一般的犯罪行為，如果造成了損害，就按照中止犯減輕處罰就可以，若沒有造成損害的就免除處罰。即使不太嚴(yán)重的重復(fù)侵害行為造成了被害人的損害，只要沒有出現(xiàn)既遂的結(jié)果，按照中止犯減輕處罰，也是能夠?qū)崿F(xiàn)打擊犯罪、預(yù)防犯罪的目的，它符合刑法鼓勵犯罪分子及時放棄犯罪，改過自新，減少對社會危害的精神。

針對比較嚴(yán)重的而沒有造成損害的重復(fù)侵害行為，有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為中止，但是對其不能免除處罰，而是要把先前行為階段中的動作或行為作為酌定情節(jié)考慮，從輕或減輕處罰。我國刑法第24條第2款規(guī)定:“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！比绻凑者@些學(xué)者的主張，我們國家就必須要修改刑法的該條款，只有這樣方能適應(yīng)這樣的定性和處罰。刑法第24條第2款的規(guī)定是建立在貫徹刑法的謙抑性精神和寬緩刑事政策的基礎(chǔ)上的。對于絕大多數(shù)的沒有造成損害的中止犯，是適用的并且是合理的。我們不能僅因?yàn)槌霈F(xiàn)了極少的特殊情形就要修改立法，那樣會造成刑法秩序的混亂。少數(shù)情形符合了，多數(shù)情形就會不符合了。

對于比較嚴(yán)重的重復(fù)侵害行為，不管其是否對被害人造成損害，筆者認(rèn)為將其認(rèn)定為未遂比認(rèn)定為中止更合理。理由有三:

(1)將那些比較嚴(yán)重的而沒有造成損害的重復(fù)侵害行為認(rèn)定為未遂，更有利于打擊犯罪，穩(wěn)定社會秩序。一個人身危險(xiǎn)性和社會危害性都很大的犯罪分子，如果對客觀上沒能打中被害人，后來又放棄了繼續(xù)射殺而沒有造成損害后果的犯罪分子而免除處罰的話，顯然不利于一般預(yù)防和特殊預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。

刑罰是最嚴(yán)厲的打擊犯罪的手段，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的懲罰和威懾功能。刑罰對犯罪人具有威懾與教育改造作用，促使他們認(rèn)識到，如果再次犯罪，就必將承受剝奪性痛苦;只有不再犯罪，才能享受本來擁有的法益;于是他們不敢再以身試法、不愿再以身試法，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的。［6］460此外，如果犯罪分子被免除處罰，那么就很有可能助其滋生再次犯罪的僥幸心理。

(2)重復(fù)侵害行為作為一個整體的犯罪行為，中止僅僅是其狀態(tài)和情節(jié)，不能忽視對先前行為的評價。中止論者僅評價中止行為，而忽視其先前行為，前面已經(jīng)闡釋了這樣評價的明顯弊端。未遂論者僅評價先前行為，而忽視中止行為，中止是重復(fù)侵害行為的最終狀態(tài)，也是法定的量刑情節(jié)。對中止行為的忽視，無疑片面地理解了重復(fù)侵害行為的性質(zhì)和特征。因此，對重復(fù)侵害行為進(jìn)行全面評價，才是對該行為準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵。對于造成了比較嚴(yán)重的損害的重復(fù)侵害行為，此時先前行為的未遂性特征較之中止行為的中止性特征，應(yīng)受刑罰的譴責(zé)性更明顯，中止行為不足以吸收先前行為，先前行為更應(yīng)當(dāng)被評價。也就是說中止雖然是整個犯罪行為的最終狀態(tài)，但它不是唯一決定犯罪行為性質(zhì)的因素。

我們往往認(rèn)為，重復(fù)侵害行為作為一個整體的犯罪行為，就應(yīng)當(dāng)按照整體看待，也應(yīng)當(dāng)按照整體行為完成時行為人的主觀狀態(tài)來定性。只要行為人基于自己的意志自動放棄犯罪，就是中止。因此不必考慮整體行為完成前的先前行為和行為人的主觀意志。筆者認(rèn)為，重復(fù)侵害行為雖然是一個整體的犯罪行為，但是先前行為和中止行為都是該犯罪行為的一部分，不能只評價其中一個行為而忽視另外一個，需要對兩個行為進(jìn)行全面地評價和衡量，最終決定其是未遂還是中止。

(3)法院運(yùn)用自由裁量權(quán)，更有利于區(qū)分不同情形，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。按照三段論的行為模式，對一個犯罪行為進(jìn)行評價，應(yīng)當(dāng)是按照先定性后處罰的順序，不能是為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目的，先確定一個與犯罪行為相適應(yīng)的刑罰，然后根據(jù)這樣的刑罰標(biāo)準(zhǔn)再進(jìn)行定性。比如，對沒有造成損害的比較嚴(yán)重的重復(fù)侵害行為，若不處罰的話，則不利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的。但是如果因?yàn)橐幜P這樣的行為而將這樣的行為認(rèn)定為未遂的話，就顛倒了固有的三段論模式，這顯然是錯誤的。

對于比較嚴(yán)重的重復(fù)侵害行為，不論這是否造成了損害結(jié)果，均按照未遂處理，這樣更有利于法院結(jié)合具體案件的不同情節(jié)，在量刑時加以區(qū)別對待。刑法規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。但是哪些情形下應(yīng)減輕處罰，哪些情形下應(yīng)從輕處罰，哪些情形下不應(yīng)從輕或減輕處罰，這還得需要法院結(jié)合犯罪手段、行為人的主觀惡性、犯罪行為的社會危害性、犯罪結(jié)果等因素進(jìn)行綜合判斷，單獨(dú)地采用刑法理論是無法解決的。

對于比較嚴(yán)重的重復(fù)侵害行為，法院在綜合考慮各種量刑因素后，基于自由裁量權(quán)，再決定對犯罪人判處何種刑罰，是量刑公正的體現(xiàn)，這樣既避免了對沒有造成損害的比較嚴(yán)重的犯罪行為免除處罰的尷尬，又不會出現(xiàn)對造成了損害的犯罪行為只能減輕處罰而不考慮其他量刑情節(jié)的不公判決。對于沒有造成損害的比較嚴(yán)重的重復(fù)侵害行為，如果免除處罰，就不能實(shí)現(xiàn)刑法打擊犯罪、保障公民人身權(quán)利、穩(wěn)定社會秩序的社會目的和價值。對于造成了損害的比較嚴(yán)重的重復(fù)侵害行為，如果只能減輕處罰，那么就限制了法院結(jié)合案件事實(shí)和各種量刑情節(jié)綜合判斷的權(quán)利，就會不可避免地出現(xiàn)法律不被人們所認(rèn)同的局面。法律效果和社會效果很難實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。

5 結(jié)語

重復(fù)侵害行為有不同的類型。刑法關(guān)于犯罪中止的規(guī)定，不一定對所有的重復(fù)侵害行為都適用，我們需要具體情形具體分析，不能一味地照搬概念和法條。尤其是在像重復(fù)侵害行為應(yīng)該如何定性這一類有爭議的問題出現(xiàn)的時候，更需要結(jié)合具體案例對中止和未遂的概念和構(gòu)成特征進(jìn)行重新解讀。既不能把所有的放棄重復(fù)侵害行為都認(rèn)定為中止，也不能把所有的放棄重復(fù)侵害行為都認(rèn)定為未遂。

［1］劉憲權(quán).中國刑法理論前沿問題研究［M］.北京:人民出版社，2005.

［2］黃應(yīng)生.放棄重復(fù)侵害行為不必然構(gòu)成犯罪中止［J］.中國審判，2009(10).

［3］黃昱康.自動放棄重復(fù)侵害行為之定性研究［J］.文史博覽:理論，2013(4).

［4］孫道萃.自動放棄重復(fù)侵害行為的性質(zhì)新探解［N］.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)，2010－06－20.

［5］張明楷.刑法的私塾［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2014.

［6］張明楷.刑法學(xué)［M］.4版.北京:法律出版社，2011.