孫光寧

(山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東 威海 264209)

法學(xué)研究

從法律思維到法治思維:中國法治進程的拓展與深化

孫光寧

(山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東 威海 264209)

法律思維主要是法律職業(yè)群體依據(jù)法律進行思考的方式，具有十分重要的意義。但是，法律思維也有著一定局限，包括僅僅聚焦于個案、過于專業(yè)化和本土化難題等方面。如果說法律思維是根據(jù)法律進行思考的話，那么法治思維就是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，圍繞法律及其相關(guān)社會規(guī)范進行思考的方式。相比較而言，法治思維更加全面和綜合。法治思維能夠彌補法律思維的不足，二者的區(qū)別表現(xiàn)在主體、評價標(biāo)準(zhǔn)、作用范圍和學(xué)科屬性上，其中主體的區(qū)別具有決定意義。法律思維與法治思維共同指向于中國法治建設(shè)的實踐。在未來的發(fā)展中，法治思維將成為社會轉(zhuǎn)型期的主流意識形態(tài)，而法治方式將成為主導(dǎo)社會治理的手段。從法律思維到法治思維展現(xiàn)了法治的拓展和深化，在推動法治建設(shè)的過程中，法律職業(yè)群體和權(quán)力階層需要攜手共進，法律思維和法治思維也需要深度融合。正式法律制度是實現(xiàn)這種深度融合的主要方式，具體制度形式包括法律顧問制度、規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機制和考核問責(zé)機制等。

法律思維;法治思維;法律職業(yè)群體

一、法律思維的特點及局限

《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出:“堅持依法治理，加強法治保障，運用法治思維和法治方式化解社會矛盾?！边@是繼十八大報告之后，中央再次強調(diào)法治思維的重要地位。在以往法治進程中，法律思維或者法律意識多次被提及，但是，法治思維卻更加全面而深入，是對法律思維的更新和超越。從這個意義上說，法治思維的概念標(biāo)志著中國法治進程得到了拓展和深化。厘清法律思維和法治思維的關(guān)系，能夠使得二者的融合更加準(zhǔn)確，也有助于其實踐價值和作用的發(fā)揮。

一般來說，法律思維主要指的是法律職業(yè)群體根據(jù)法律規(guī)范進行思考的方式。由于立法活動并沒有直接涉及具體案件，因此，法律思維大多發(fā)生在司法過程之中，體現(xiàn)的是法律人將法律規(guī)范與案件事實進行結(jié)合的能力與水平。對于法律人來說，法律思維具有極端重要性，是與其他社會職業(yè)群體相區(qū)別的基本標(biāo)志。在當(dāng)代社會中，成文法是主要的法律形式，對成文法的文字規(guī)定，大多數(shù)社會成員大致能夠進行基本的理解。只有運用法律思維將這些法律規(guī)定運用到具體案件之中，法律職業(yè)群體才能夠顯示出其獨特的社會價值和地位。可以說，法律思維是法律職業(yè)群體安身立命的基礎(chǔ)，其具體成員能力和水平的高下也是由法律思維來確定的。具體來說，法律思維的價值在于以下幾個方面:(1)法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念;(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日常考究，法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn);(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響［1］。法律思維有兩個基本層次:“當(dāng)法律思維作為思維方式，它的一端便連接著法律的形而上層面，聯(lián)系著法律和法律人的文化內(nèi)蘊、品格和精神需求;當(dāng)法律思維作為思維方法時，它的另一端便連接著法律的形而上層面，它在對解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排。”［2］在以上抽象和具體兩個層面上，后者對于法治建設(shè)來說更為重要，一方面后者是構(gòu)成前者的基礎(chǔ)，另一方面，后者具有更多的實踐價值。

雖然法律職業(yè)群體高度重視法律思維，但是，這并不意味著法律思維自身是完美無缺的。在中國的法治進程仍然處于初級階段的背景下，僅僅依靠法律思維是難以全面和深入地推進法治進程的。換言之，我們需要正視法律思維的不足與局限，才能對其準(zhǔn)確定位。

(一)法律思維強調(diào)在個案中處理法律規(guī)范與案件事實的關(guān)系，這種個案式的思維方式缺少宏觀視野?！皟H僅靠沒有受過專業(yè)訓(xùn)練的法律意識只能偶爾發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律問題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化。”［3］在司法過程中，法官、檢察官和律師等法律職業(yè)群體圍繞著個案事實及其法律適用展開訴訟活動，每個細(xì)節(jié)都對案件走向產(chǎn)生直接或者間接的影響，其中的主要事實及其對應(yīng)的法律規(guī)范也經(jīng)常成為各方爭議的焦點。也正是這種對案件事實的過分重視，使得法律思維過于重視案件本身，經(jīng)常忽視了案件背后所蘊藏的宏觀意義或者社會效果?！胺伤季S是沒有所謂大局意識的，即使有大局，這些大局都是已經(jīng)被法律規(guī)范具體化了的，作為司法者只需要按照具體規(guī)范操作就可以了。司法者不需要，也沒有必要超越法律的規(guī)范、精神、原則去考慮‘大局’。法律解決總是針對具體的爭議，如果要講聯(lián)系，則具體的爭議無法解決。這也許正是法律思維的不足?！保?］法律規(guī)范只是調(diào)整社會的一種方式，絕非唯一方式，其規(guī)制的也僅僅限于具體案件的事實。個案中的法律人也經(jīng)常滿足于“案結(jié)事了”，甚至是為了息事寧人而“和稀泥”。從這個意義上說，法律思維容易導(dǎo)致法律人的目光過于局限于個案，缺少對整個社會的深入理解和分析。

(二)法律思維所倚重的法言法語與大眾有著天然的隔閡，容易影響其實踐效果。法言法語實質(zhì)就是法律行業(yè)的專業(yè)術(shù)語，這些術(shù)語凝結(jié)了很多法律思維中的共識內(nèi)容，是法律人從事職業(yè)生涯中所必須掌握的內(nèi)容。但是，這些法言法語大多與日常生活中的界定并不相同，甚至大相徑庭，這就容易在法律職業(yè)群體和社會公眾之間產(chǎn)生不少的隔閡，甚至社會大眾會由此產(chǎn)生對法律人的不信任，這種不信任集中體現(xiàn)在對判決的不認(rèn)同上。無論是作為職業(yè)行話的法言法語，還是司法職業(yè)群體獨特的思維方式、推理技巧及解釋方法，都開始與生活世界的行事方式和價值觀念相脫離，呈現(xiàn)出所謂“抽離化”的面相。法官依據(jù)嚴(yán)格的裁判規(guī)則作出的判決，似乎成為生活世界普通公眾看不懂和不能理解的東西，在一定意義上甚至可以這樣認(rèn)為，判決成了其受眾的陌生物。在這種情況下，判決的公眾認(rèn)同作為一個問題便產(chǎn)生了［5］。在最近幾年中，社會熱點案件的出現(xiàn)經(jīng)常伴隨著公眾對判決的嚴(yán)重不認(rèn)同，即使這些判決具有正當(dāng)性，如果單純依靠法律思維指導(dǎo)下的法言法語，那么，公眾與法律人之間的裂痕將繼續(xù)增大，這也凸顯了法律思維的局限。

(三)對于法治后發(fā)國家來說，法律思維的運作還需要經(jīng)歷本土化的艱難過程。在最近三十多年的法治建設(shè)中，大規(guī)模的法律移植帶來了向西方學(xué)習(xí)的立法成果。相應(yīng)地，其中所包含的法律思維也成為當(dāng)前國內(nèi)法律人所推崇的主流思維方式。但是，源自西方的法律思維是否以及在多大程度上能夠適應(yīng)中國的社會環(huán)境，一直是困擾國內(nèi)法律人的難題。對于中國這樣的法治后發(fā)國家來說，直接借鑒西方現(xiàn)成的法律思維成果固然是比較便捷的選擇，但是，文化和社會環(huán)境的差異卻經(jīng)常影響著這些法律思維的實際效果。很多在西方行之有效的思維及其指導(dǎo)的具體制度，在引入到中國之后經(jīng)常發(fā)生“水土不服”的情況。例如，西方的刑事和解制度主要是在加害人與被害人之間形成的諒解，在中國卻經(jīng)常淪為“以錢買刑”的交易行為，損害了刑法的權(quán)威。

二、法律思維與法治思維的主要區(qū)別

正是因為純粹的法律思維存在著以上多種局限，在深入推進法治進程的當(dāng)下社會中，我們不能僅僅依靠法律思維，而需要將視野放到更加宏觀的層面之中，法治思維就是這種宏觀視野的表現(xiàn)。雖然法治思維并沒有絕對嚴(yán)格一致的界定，但是，一般可以認(rèn)為，法治思維是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，圍繞法律及其相關(guān)社會規(guī)范進行思考的方式，也是指受法律規(guī)范和程序約束、指引的思維方式。如果說法律思維是“根據(jù)法律進行思考”的話，那么，法治思維更傾向于“圍繞法律進行思考”，后者具有更加全面和深入的認(rèn)識。在未來的發(fā)展中，法治思維將成為社會轉(zhuǎn)型期的主流意識形態(tài)，而法治方式將成為主導(dǎo)社會治理的手段。由于在不同的歷史時期，法治建設(shè)有不同的重點，因而法治思維的內(nèi)容也會呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。從整體的角度看，法治思維不僅是指依法辦事，而且包含了對公平、正義、權(quán)利、自由的價值追求。從方法論的角度看，法治思維講究邏輯推理、修辭論辯和理解解釋的技術(shù)手段［6］?？傮w而言，法治思維是對法律思維的超越，二者并非決然對立，而是能夠相互補充和完善，當(dāng)然，這里必要的前提是需要對二者各自的特定進行細(xì)致區(qū)分。

(一)法律思維和法治思維具有不同的主體。一般來說，法律思維主要是由法律職業(yè)群體所掌握。從法治先進國家的普遍經(jīng)驗來看，法律職業(yè)群體一直是法治進程的啟動者和推動者，其所共有的法律思維主導(dǎo)著特定國家的法治建設(shè)實踐。但是，中國的法治進程并非是一種自生自發(fā)的過程，而是一個自上而下的權(quán)力主導(dǎo)過程，而且法律職業(yè)群體在實質(zhì)社會權(quán)力的占有量上也并不處于優(yōu)勢。十八大報告中就提出“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力”，《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》實質(zhì)上延續(xù)了這一點。換言之，我們今天所強調(diào)的“法治思維”主要是針對掌握權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)干部來說的。在具備了這樣的主體界定之后，將有更多的法律意識和法治處理方式進入權(quán)力運作的過程之中。相比并不處于優(yōu)勢地位的純粹法律職業(yè)群體來說，這種權(quán)力的法治化運作將大大推進中國法治的進程。因此，法律思維和法治思維在主體上的差異是二者的根本區(qū)別，也是二者區(qū)別的實質(zhì)意義所在，能夠?qū)Ψㄖ螌嵺`建設(shè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的實質(zhì)影響。

(二)法律思維與法治思維在評價標(biāo)準(zhǔn)上也不相同。狹義上的法律思維就是“嚴(yán)格依法辦事”，這里的“法”就是制定法律規(guī)范。適用制定法規(guī)范的法律職業(yè)群體只要能夠?qū)⑦@些規(guī)范與案件事實相結(jié)合，確定在形式上合法的判決結(jié)論就完成其工作，至于這些判決結(jié)果可能產(chǎn)生何種社會影響和效果，并不是法律職業(yè)群體首要關(guān)注的問題?？梢哉f，形式合法性是法律思維的主要評判標(biāo)準(zhǔn)。法律思維包含了法律關(guān)系思維、權(quán)利義務(wù)思維、正當(dāng)程序思維等子項目，但法治思維相對于法律思維來說更具有系統(tǒng)性，它不僅涵蓋法律思維的內(nèi)在屬性，還包括立法、執(zhí)法、司法、普法過程當(dāng)中所體現(xiàn)出的規(guī)則治理思維。法律思維強調(diào)的是形式合法性，而法治思維強調(diào)的是實質(zhì)合法性，實質(zhì)合法性意指不僅在表面形式上要合法，而且在本質(zhì)上要合法，要具有高度的正當(dāng)性、高度的民主性、高度的合正義性。所以，法治思維最本質(zhì)的特征在于其實質(zhì)合法性［7］。擁有法治思維的領(lǐng)導(dǎo)干部在處理社會糾紛或者各種社會問題的時候，并不僅僅局限于滿足法律條件，而是將法律判斷與社會效果相結(jié)合，以更加宏觀的視角追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

(三)在作用范圍上，法律思維主要存在于司法領(lǐng)域之中，而法治思維則幾乎涉及社會中的每個角落。由于法律思維強調(diào)依法辦事，而對法律規(guī)范最為熟悉和了解的自然就是法律職業(yè)群體，無論是法官、檢察官還是律師等，都需要特定的司法過程來運用其法律思維。但是，社會糾紛的無限豐富并非僅僅依靠法律就可以完全解決，也并非所有的社會矛盾都能夠通過司法過程得到解決，即使法律對解決這些矛盾有所涉及和規(guī)定。對于復(fù)雜多樣的社會矛盾糾紛，司法判決可能相當(dāng)容易和明確，但是，法律思維指導(dǎo)下的“一判了之”往往并非上佳之策。法律的硬性規(guī)定只是基礎(chǔ)，是解決社會糾紛的合法性底限，但是要高質(zhì)量地處理多種社會糾紛，還需要法治思維的運用。

(四)從學(xué)科屬性的角度來說，法律思維主要屬于規(guī)范法學(xué)，帶有明顯的教義學(xué)屬性，而法治思維則帶有綜合的性質(zhì)。作為主要的法學(xué)流派之一，規(guī)范法學(xué)強調(diào)的是法律規(guī)范在實踐中的操作、運行和適用，這一點也是法律職業(yè)群體主要進行的工作，相應(yīng)地，法律思維的運用就主要屬于規(guī)范法學(xué)的研究范疇。在適用規(guī)范的過程中，法律職業(yè)群體都假定既有的法律規(guī)范為真，并將其作為裁判案件的大前提，與案件事實這一小前提共同作用，進而運用司法三段論確定判決結(jié)論。這種將法律規(guī)范視為真命題的特征就是教義學(xué)屬性。在法律人的思維中，教義學(xué)的屬性是非常重要的，其功能是:在爭議事實有多個可供選擇的法律規(guī)則時，為裁判者提供可言說、可交流、可檢驗的規(guī)則選擇與法律論證機制。尊重體系與邏輯是法教義學(xué)的基本特征，而形式推理是法教義學(xué)的基本方法［8］。與法律思維相對，法治思維強調(diào)的是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，綜合運用多種手段來實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，實現(xiàn)法律的正義價值。其中不僅體現(xiàn)了規(guī)范法學(xué)的性質(zhì)，也吸收了價值法學(xué)(自然法學(xué))和社會法學(xué)(法社會學(xué))的因素。因此，法治思維更加綜合、更加全面，自然也對運用者提出了更高的素質(zhì)要求。

三、法律思維與法治思維的實踐融合

雖然法律思維和法治思維有以上區(qū)別，但是，二者都指向于推動法治建設(shè)的實踐進程，這種共同的歷史責(zé)任使其超越差異、實現(xiàn)深度融合成為可能。權(quán)力必須被關(guān)進牢籠之中，其運行必須受到多種制約，而法律的制約則是其中的主要方式?！爸灰谀硞€政體內(nèi)部存在經(jīng)制定并得到認(rèn)可的、旨在調(diào)整該政體中所有人的交互行為的法律體系，嚴(yán)格遵守所有那些法律，特別是擁有政府權(quán)力的人嚴(yán)格遵守那些法律則具有無法估量的價值。”［9］擁有權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)干部要真正具備法治思維并將其運用到實踐工作之中，至少需要從兩個方面努力:其一是借助于具備法律思維的法律職業(yè)群體，將法律職業(yè)群體的力量引入權(quán)力階層之中;其二則是提升自身的法治思維水平。這兩個方面是實現(xiàn)法律思維和法治思維深度融合的主要方式。從制度建構(gòu)的角度來說，這些方式至少可以通過以下具體制度得以實現(xiàn)。

(一)法律顧問制度。《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中指出，要普遍建立法律顧問制度，這被視為是規(guī)范政府行為的重要舉措。雖然依法行政已經(jīng)成為基本共識，但是，現(xiàn)實中很多行政權(quán)力的運行仍然缺少必要約束，甚至出現(xiàn)不少違法行為。如果權(quán)力階層能夠在采取特定舉措之前咨詢法律專家，那么，將大大減少違法行政行為出現(xiàn)的概率。美國的政府律師制度能夠給我們不少借鑒和啟示:從工作職責(zé)來看，政府律師主要承擔(dān)顧問工作，基本職責(zé)是向部門首長提供法律意見，對業(yè)務(wù)項目官員給予法律指導(dǎo)。由于美國的行政部門十分注意其工作開展是否符合法律以及是否超越職權(quán)，因此法律顧問的中心工作是包括審查所有部門首長和各項目官員的工作計劃和行政規(guī)則，這一審查權(quán)力的掌握決定了部門法律顧問職位的設(shè)立在部門內(nèi)其他機構(gòu)之上，而不是平行與其他機構(gòu)的辦事部門［10］。相比較而言，我國的法律顧問制度還沒有普及，只有甘肅和江西等部分省市開展了試點工作。由于對法律顧問制度的推崇能夠有力地約束政府權(quán)力，從多個方面提升和完善法律顧問制度勢在必行。

(二)規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機制。如果說法律顧問制度是常態(tài)機制的話，那么，規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機制則是非常態(tài)機制?，F(xiàn)代社會中，行政權(quán)力得到了極大擴張，行政機關(guān)經(jīng)常出臺多種規(guī)范性文件，甚至其直接有效的范圍和力度超過了立法機關(guān)所頒布的法律。但是，我國的《行政訴訟法》并沒有普遍將規(guī)范性文件納入審查范圍，這種情況為司法機關(guān)處理相關(guān)案件帶來了很大困難，并不合法的規(guī)范性文件導(dǎo)致了行政訴訟的發(fā)生，而法院又不能以規(guī)范性文件非法為由進行判決，進而使得判決缺少了正當(dāng)依據(jù)。除了規(guī)范性文件之外，重大決策也需要引入法律職業(yè)群體的專業(yè)意見。在很多重大決策形成的過程中，政治、經(jīng)濟和社會的影響都納入考量范圍，但是，從法律思維視角進行的合法性審查卻經(jīng)常缺失。法律思維保證的合法性底限一旦突破，權(quán)力的濫用或者不當(dāng)行使便幾乎成為一種必然。將常態(tài)機制(法律顧問制度)和非常態(tài)機制(合法性審查機制)相結(jié)合，能夠最大限度地利用法律思維規(guī)范權(quán)力運行，使其符合法治思維的正確導(dǎo)向。

(三)法治思維視角下的考核問責(zé)機制?？茖W(xué)有效地考核問責(zé)機制能夠推動掌握權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)干部盡快形成法治思維。以往對領(lǐng)導(dǎo)干部的考核多是從經(jīng)濟發(fā)展角度進行的，甚至產(chǎn)生了唯GDP的傾向。現(xiàn)在，多元化的考核問責(zé)機制逐漸成為主流，環(huán)境、人文等都成為影響因素，而法治思維的程度也應(yīng)當(dāng)納入其中。目前，需要通過立法的形式完善問責(zé)制度，要設(shè)計科學(xué)、合理的問責(zé)制度，規(guī)范問責(zé)主體、問責(zé)對象、問責(zé)事由、問責(zé)程序、問責(zé)的救濟途徑，推進問責(zé)的法制化，建立與之配套的監(jiān)督機制、干部考核制度和績效評估機制。問責(zé)制度的完善將有效保障領(lǐng)導(dǎo)干部履職盡責(zé)、進一步規(guī)范政務(wù)行為，養(yǎng)成法治思維和法治方式［11］。如果說引入具有法律思維的法律職業(yè)群體是一種外部監(jiān)督的話，那么，法治思維視角下的考核問責(zé)機制則是一種內(nèi)部提升和完善，二者的良性互動同樣體現(xiàn)了法律思維與法治思維的融合。

(四)警惕對法治思維的誤解和曲解。相比于法律思維，法治思維更加綜合和全面，這種特點也可能會產(chǎn)生以法治之名卻違背法治的現(xiàn)象。兩千多年的封建統(tǒng)治使得“人治思維”和“人治方式”的傳統(tǒng)在人們的頭腦中根深蒂固，導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)干部在行政執(zhí)法和政府管理方式上仍然不同程度地存在著非法治的思維定勢和行為定勢，根據(jù)其個人意志和偏好，運用其權(quán)、勢、術(shù)處理經(jīng)濟、社會問題、解決社會矛盾，維持其執(zhí)政秩序［12］。這種陽奉陰違的反法治現(xiàn)象卻經(jīng)常以法治之名展開和進行，混淆了社會公眾的視線。僅有法治思維、沒有法律思維，或者將法治思維泛化，都是不當(dāng)理解。規(guī)避甚至超越法律明確規(guī)定的突破了法治思維的底限，是需要我們特別關(guān)注的。面對著這種對法治思維的誤解和曲解，法律職業(yè)群體和權(quán)力階層都應(yīng)當(dāng)有所警惕，充分利用自身資源進行規(guī)范監(jiān)督。

“領(lǐng)導(dǎo)干部如果有法治思維和法治方式，許多糾紛和矛盾就在行政階段得以解決，司法機關(guān)的辦案壓力會得到緩解;領(lǐng)導(dǎo)干部如果有法治思維和法治方式，那么司法機關(guān)就可以依法獨立辦案;領(lǐng)導(dǎo)干部如果有法治思維和法治方式，那么法治國家與法治社會這兩個格局就能夠得以建立。”［13］在推動法治建設(shè)的過程中，法律職業(yè)群體和權(quán)力階層需要攜手共進，法律思維和法治思維也需要深度融合。可以預(yù)見，這種共進和融合必將遭遇多種困難，甚至不排除出現(xiàn)暫時的反復(fù)和倒退。但是，法治進程的總體方向不會改變，社會民眾也會成為推動這一進程的最深厚力量。審時度勢和循序漸進應(yīng)當(dāng)成為實現(xiàn)法律思維和法治思維融合的基本策略。

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〔責(zé)任編輯:張 毫〕

D90

A

1000－8284(2015)01－0090－05

2013－12－15

國家社會科學(xué)基金項目“社會矛盾化解的法律適用方法研究”(11CFX002);2014年司法部項目“實現(xiàn)個案正義的法律方法論研究”(14SFB3003)

孫光寧(1981－)，男，山東棗莊人，副教授，碩士研究生導(dǎo)師，博士，從事法律方法論研究。