方宏偉，張憶白

一、引論：為何要關(guān)注司法目標(biāo)？

從管理實(shí)踐角度看，司法目標(biāo)是司法的核心問(wèn)題。

其一，司法目標(biāo)決定司法在公共治理體系中的定位。比如將司法目標(biāo)定位于維護(hù)統(tǒng)治秩序，則作為統(tǒng)治者意志的國(guó)家法、政治決策將高于司法，法官的遴選和法官裁決行為將受到政治的全面控制，司法處于政治主導(dǎo)下的等級(jí)關(guān)系之中。如果將司法目標(biāo)定位于維護(hù)統(tǒng)治意志之外的某種客觀秩序，則統(tǒng)治者干預(yù)秩序的行為將受到司法審查，國(guó)家法及政策行為不再有完全主導(dǎo)司法的功能，法官管理將脫離政治控制，趨向司法自律管理，政治與司法會(huì)形成制約關(guān)系。

其二，司法目標(biāo)指引訴訟程序制度構(gòu)建。米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡認(rèn)為，“某種程序安排‘源自于’某種關(guān)于法律程序之目的”。〔1〕［美］米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國(guó)家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第140頁(yè)。他通過(guò)比較研究發(fā)現(xiàn)，司法目標(biāo)趨于糾紛解決，程序制度設(shè)計(jì)趨向 “鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)”的 “論壇”模式；司法目標(biāo)趨于政策推動(dòng)，程序制度設(shè)計(jì)趨向 “國(guó)家官員控制的調(diào)查”模式。

其三，司法目標(biāo)指引法律適用。對(duì)豐富多樣的糾紛來(lái)說(shuō)，“法律必定是模糊的”，〔2〕［英］蒂莫西·A．O．恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽(yáng)譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第240頁(yè)。盡管法學(xué)理論創(chuàng)造了多種法律解釋方法，但并沒(méi)有一種理論或規(guī)則能指明運(yùn)用法律解釋方法的順序。如果任憑法官自由選擇，不僅會(huì)產(chǎn)生法律適用及裁判結(jié)果正當(dāng)性疑問(wèn)，即 “為什么這樣解釋，而不那樣解釋？”“為什么采用這一規(guī)則，而不采用那條規(guī)則？”而且會(huì)產(chǎn)生不同法官對(duì)類似案件作出不同的裁判，有違拉茲所說(shuō)的 “法治理想的統(tǒng)合原則”?！?〕法治的 “統(tǒng)合原則”是法治的理想狀態(tài)，指人們必須能夠把法律用作行動(dòng)的指南。實(shí)現(xiàn)法治的統(tǒng)合面臨一個(gè)挑戰(zhàn)，即在法律模糊狀態(tài)下，人們就無(wú)從適從，缺乏法律指引。在司法中，如果任憑法官自由裁量，不僅法官的裁量是武斷的，而且在類似案件中，不同法官的法律適用可能不統(tǒng)一，這違背了法律適用平等原則，因此，需要在法律之外有一個(gè)共同理由引導(dǎo)法律選擇、統(tǒng)一法律適用，這個(gè)理由就是司法目標(biāo)。要使法律解釋和法律適用不產(chǎn)生質(zhì)疑，只有存在一個(gè)充分的理由，作為法官選擇解釋方法、援引法律規(guī)則合理性說(shuō)明。這個(gè)理由只能是司法目標(biāo)，因?yàn)橹挥汹呄蚧虼龠M(jìn)司法目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的法律適用，才能說(shuō)法官正確地履行了職責(zé)。

顯然，在我國(guó)推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理現(xiàn)代化、全面推進(jìn)依法治國(guó)的背景下，討論司法目標(biāo)這一理論問(wèn)題，對(duì)重新審視我國(guó)司法體制、司法制度，深化司法改革具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義。

司法目標(biāo)不是任意確定的。達(dá)瑪什卡認(rèn)為政府 “性情傾向”決定司法目標(biāo)，這是以觀察者的立場(chǎng)，用實(shí)證研究的方法得出的結(jié)論，揭示了司法目標(biāo) “事實(shí)是怎樣的”。但從國(guó)家決策的角度，應(yīng)當(dāng)回答 “司法目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是怎樣的”這一規(guī)范性問(wèn)題。那么，從規(guī)范研究視角，司法目標(biāo)設(shè)定應(yīng)當(dāng)如何考量？現(xiàn)行理論有關(guān)司法目標(biāo)的觀點(diǎn)和表述有沒(méi)有問(wèn)題？如何合理設(shè)定司法目標(biāo)？以及新的目標(biāo)下應(yīng)對(duì)哪些司法傳統(tǒng)觀點(diǎn)作重新解讀？

二、司法目標(biāo)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，對(duì)司法目標(biāo)的界定比較混亂，表現(xiàn)在司法目標(biāo)與司法子系統(tǒng)目標(biāo)、司法目標(biāo)與社會(huì)目標(biāo)、司法目標(biāo)與司法價(jià)值相混淆，其中根本原因是沒(méi)有厘清司法目標(biāo)的內(nèi)涵。

比如姜小川教授認(rèn)為，“黨的十七大報(bào)告提出，建立公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度。這不僅明確了我國(guó)司法的目標(biāo)，也確定了司法目標(biāo)的構(gòu)成要素”，因而認(rèn)為 “我國(guó)今天司法的目標(biāo)由公正、高效、權(quán)威三個(gè)要素構(gòu)成”?！?〕姜小川：《我國(guó)司法目標(biāo)的構(gòu)成要素及相互關(guān)系》，載 《時(shí)代法學(xué)》2008年第6期。上述話語(yǔ)邏輯有偷換概念之嫌?！敖⒐咝?quán)威的社會(huì)主義司法制度”只能理解為 “公正、高效、權(quán)威”是 “建立社會(huì)主義司法制度”的目標(biāo)，司法目標(biāo)與司法制度目標(biāo)并不是同一概念。司法目標(biāo)是整體司法系統(tǒng)目標(biāo)，而司法制度目標(biāo)僅指構(gòu)成司法系統(tǒng)的內(nèi)在制度的目標(biāo)，正如一個(gè)人的職業(yè)目標(biāo)與他完成工作任務(wù)的目標(biāo)不能等同一樣。但兩者又有聯(lián)系，即存在層級(jí)轉(zhuǎn)換關(guān)系，司法制度目標(biāo)支持司法目標(biāo)，司法目標(biāo)可以分解為司法制度目標(biāo)，好像一個(gè)人努力達(dá)成工作任務(wù)的目標(biāo)，以此為途徑，實(shí)現(xiàn)職業(yè)目標(biāo)。那么，應(yīng)當(dāng)如何從理論上界定司法目標(biāo)？

第一，司法目標(biāo)是一種整體的司法系統(tǒng)或活動(dòng)價(jià)值設(shè)定。首先，目標(biāo)是人為設(shè)定的，是主觀的。其次，司法目標(biāo)是一種價(jià)值追求。表達(dá)的是一種主客體關(guān)系，體現(xiàn)的是個(gè)人、群體或社會(huì)對(duì)整體的司法系統(tǒng)或活動(dòng)的有用性欲求。司法作為一種國(guó)家制度體系和活動(dòng)，其目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是由國(guó)家設(shè)立。法官具體審判中也設(shè)定自己的行動(dòng)目標(biāo)，可能與官方目標(biāo)不符，司法管理就就是要促使兩目標(biāo)一致。

第二，司法目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是對(duì)司法系統(tǒng)運(yùn)行結(jié)果的價(jià)值表述。是否實(shí)現(xiàn)了目標(biāo)只能在做完某事的行為終了才能評(píng)價(jià)，目標(biāo)總是針對(duì)結(jié)果的要求，而不是對(duì)行為過(guò)程的要求。先有目標(biāo)定位，才有根據(jù)經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)對(duì)行為過(guò)程的設(shè)計(jì)，過(guò)程價(jià)值其實(shí)是對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的行為方式的精神提煉，表現(xiàn)為程序原則。所以，目標(biāo)與過(guò)程價(jià)值不是同一層面的范疇。目標(biāo)是采取特定行為的根本理由和直接動(dòng)因，具有獨(dú)立性，如何做 （過(guò)程）是服務(wù)于目標(biāo)的手段，具有附屬性。司法目標(biāo)也是對(duì)一個(gè)司法過(guò)程的結(jié)果或?qū)ξ磥?lái)一定時(shí)期整體司法運(yùn)行結(jié)果的期待或描述，至于如何達(dá)成司法結(jié)果的要求不是司法目標(biāo)。以此觀之，司法理論中有關(guān)司法結(jié)構(gòu)和運(yùn)行過(guò)程的價(jià)值要求，如司法高效、司法獨(dú)立、司法權(quán)威、司法公開(kāi)、司法參與、司法集中等就不是司法目標(biāo)，或者說(shuō)，只是為達(dá)成司法目標(biāo)的次級(jí)價(jià)值、過(guò)程價(jià)值，亦可以說(shuō)是手段的價(jià)值提煉。

第三，司法目標(biāo)是人類價(jià)值演繹和司法功能的結(jié)合點(diǎn)。西蒙揭示了社會(huì)系統(tǒng)目標(biāo)確定的邏輯，他說(shuō)：“某些目標(biāo)必須依賴于一些更遠(yuǎn)大的目標(biāo)才能發(fā)揮作用。這個(gè)事實(shí)導(dǎo)致目標(biāo)的層級(jí)式結(jié)構(gòu)，每一層相對(duì)其下層都是目的，相對(duì)于其一層又是手段。通過(guò)目的的層級(jí)結(jié)構(gòu)，行為得以保持完整性和一致性?！薄?〕［美］赫伯特A·西蒙：《管理行為》，詹正茂譯，機(jī)械工業(yè)出版社2007年版，第67頁(yè)。人類文明最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)人的發(fā)展，從 “人的發(fā)展”目標(biāo)中演化出人類改造社會(huì)和改造自然兩類子目標(biāo)。司法目標(biāo)肯定是從改造社會(huì)的子目標(biāo)中衍生而來(lái)，處在社會(huì)目標(biāo)鏈上，因?yàn)樗痉ㄊ钦{(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的制度。至于在社會(huì)目標(biāo)鏈哪個(gè)節(jié)點(diǎn)上？這個(gè)節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是與司法功能交叉之處，即司法功能理想發(fā)揮能夠?qū)崿F(xiàn)的價(jià)值，也即在司法的能力范圍之內(nèi)。超出了司法能力之外的價(jià)值表述，就不能成為司法目標(biāo)，比如 “社會(huì)和諧”就不能成為司法目標(biāo)，因?yàn)檫@個(gè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)除了要司法達(dá)成目標(biāo)外，還需要政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、教育、宗教等實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)，是包括司法在內(nèi)的大系統(tǒng)的目標(biāo)，或者說(shuō)是司法目標(biāo)的上位目標(biāo)。

第四，司法目標(biāo)是積極價(jià)值。而不是消極回避獲得的價(jià)值。目標(biāo)常常與 “爭(zhēng)取”、“追求”、“努力實(shí)現(xiàn)”，表達(dá)主動(dòng)行為的積極結(jié)果。但在司法中有些為人們所重視的價(jià)值，只需要司法不作出某些行為，這類價(jià)值即告實(shí)現(xiàn)，如司法人道、保護(hù)尊嚴(yán)和隱私等。這類價(jià)值表達(dá)的不是追求某種積極的外在效果，而是禁止某種消極的效果，它不是表述 “好的效能”，與追求 “好的效能”也不存在必然的聯(lián)系，〔6〕陳瑞華：《通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)程序正義——薩默斯 “程序價(jià)值”理論評(píng)析》，《北大法律評(píng)論》第1卷第1輯，法律出版社1998年版，第181—204頁(yè)。只是人類公認(rèn)的普遍價(jià)值對(duì)司法的要求，這類價(jià)值不是司法目標(biāo)的內(nèi)容，僅僅是所有的人類行為都需要遵循這些價(jià)值，是司法行為的一般性限制條件。

第五，司法目標(biāo)的表述應(yīng)當(dāng)力圖清晰。這樣司法目標(biāo)才能發(fā)揮制度構(gòu)建、裁判指引功能的形式條件，“才能對(duì)目標(biāo)在任何情況下的實(shí)現(xiàn)程度進(jìn)行評(píng)價(jià)”?！傲钊诉z憾的是”，“政府組織和政府行為的目標(biāo)或最終目標(biāo)通常使用非常一般化和模糊的 ‘公正’、‘一般福利’或 ‘自由’等詞語(yǔ)來(lái)描述”?！?〕陳瑞華：《通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)程序正義——薩默斯 “程序價(jià)值”理論評(píng)析》，《北大法律評(píng)論》第1卷第1輯，法律出版社1998年版，第181—204頁(yè)。清晰要求目標(biāo)用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)有相對(duì)確定的含義，而含義的確定首先需要指明目標(biāo)作用的直接對(duì)象，只有明確的作用對(duì)象，才知道司法服務(wù)什么。司法作為調(diào)整有爭(zhēng)議和扭曲的社會(huì)關(guān)系的制度，其目標(biāo)是通過(guò)裁決，將紊亂的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)成理想社會(huì)關(guān)系，所以社會(huì)關(guān)系是司法的服務(wù)對(duì)象和功能指向。其次，要用有確定含義的語(yǔ)匯描述理想社會(huì)關(guān)系的形態(tài)，使司法目標(biāo)產(chǎn)生更精確的指向性。應(yīng)當(dāng)指出，所有語(yǔ)言表述都存在模糊性，司法目標(biāo)是對(duì)無(wú)限多的司法結(jié)果的理想語(yǔ)言概括，因而不可避免地要用到普遍概念和狀態(tài)概念，因而清晰是相對(duì)的，只能在可選擇的語(yǔ)言中力圖趨近，并不可避免地需要附加說(shuō)明。

三、司法目標(biāo)若干觀點(diǎn)批判

司法目標(biāo)的觀點(diǎn)很多，我們將欲批判的觀點(diǎn)歸為三類：一是泛化的觀點(diǎn)；二是法適用主義觀點(diǎn)；三是實(shí)用主義觀點(diǎn)。

（一）泛化的觀點(diǎn)

這類觀點(diǎn)主要特點(diǎn)是將一定的結(jié)果狀態(tài)規(guī)定為司法目標(biāo)，但這種狀態(tài)描述過(guò)于模糊或超越了社會(huì)關(guān)系目標(biāo)層級(jí)，因而缺乏指導(dǎo)性。主要觀點(diǎn)有司法正義、司法公正、司法為民和近期我國(guó)提出的 “三個(gè)至上”的觀點(diǎn)。

中西方法學(xué)語(yǔ)境中都有 “司法正義”作為司法目標(biāo)一說(shuō)，然而 “司法正義”不宜作為實(shí)踐層面的司法目標(biāo)?！罢x”“在經(jīng)濟(jì)和政治上，我們可以把社會(huì)正義說(shuō)成是一種與社會(huì)理想相符合，足以保障人們的利益與愿望的制度”，“在法學(xué)上，我們所講的執(zhí)行正義 （執(zhí)行法律）是指在政治上有組織的社會(huì)中，通過(guò)這一社會(huì)的法院來(lái)調(diào)整人與人之間的關(guān)系及其安排人的行為；現(xiàn)代法哲學(xué)的著作家們也一直把它解釋為人與人之間的理想關(guān)系”?！?〕［美］龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制、法律的任務(wù)》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第73頁(yè)。至于理想的內(nèi)容是什么，不同的哲學(xué)流派或不同的人都有不同的解釋，正如博登海默所說(shuō) “正義具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同的形狀，并具有極不相同的面貌”?！?〕［美］博登海默：《法理涫——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)譯，華夏出版社1987年版，第238頁(yè)。“司法正義”僅表達(dá)了一種司法的價(jià)值理想，但這個(gè)價(jià)值理想 “根本不具有說(shuō)明意義，這種陳述并未表達(dá)出任何可驗(yàn)證的判斷，甚至不能成為理性論證的問(wèn)題”，〔10〕呂世倫、文正邦：《法哲學(xué)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第468頁(yè)。因此，不能為司法制度構(gòu)建和司法裁決行為提供實(shí)踐指示。

“司法公正”在我國(guó)理論界和實(shí)踐中普遍作為司法目標(biāo)表述。中文 “公正”、“正義”的英譯詞匯均為 “justice”。在中國(guó)，有人將 “正義”和 “公正”作等同概念使用，〔11〕陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年版，第11頁(yè)。也有學(xué)者作出區(qū)分，認(rèn)為 “公正即公平和正義”〔12〕譚世貴：《中國(guó)司法制度》，法律出版社2005年版，第45頁(yè)。，將 “正義”和 “公平”作同一層次的并列概念。而西方法學(xué)中將 “公平”視為 “正義”或 “公正”的下位概念，即 “公平”是 “正義”或 “公正”的內(nèi)容。哈特在 《法律的概念》寫(xiě)道，“如果我們注意到，用正義或非正義的觀點(diǎn)所做的批判（書(shū)中對(duì)幾個(gè)例子的批判——筆者注），幾乎同義于 ‘公平’和 ‘不公平’”?！?3〕［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第145頁(yè)。盧曼在 《社會(huì)的法律》中也認(rèn)為 “平等是法律系統(tǒng)最抽象的優(yōu)先原則，是判斷糾紛事件正當(dāng)和不正當(dāng)?shù)淖詈髽?biāo)準(zhǔn)。在這一功能中平等也可以叫做 ‘公正’”?！肮梢酝ㄟ^(guò)另一種方式與平等形式相結(jié)合，也就是與相同案件得到相同的判決 （因此不同的案件應(yīng)該得到不同的判決）?！?4〕［德］盧曼：《社會(huì)的法律》，鄭伊清譯，人民出版社2009年版，第56、120頁(yè)。盡管對(duì)沒(méi)有形成共識(shí)的概念，其含義取決于使用者在使用時(shí)的約定。即便將 “公正”視中 “公平和正義”，“公平”只要求 “相同案件相同的判決，不同案件不同判決”，并沒(méi)有指明如何判決，由于 “正義”含義不確定性，“公平和正義”結(jié)合也不能發(fā)揮指示作用。

盧曼認(rèn)為 “公正”根本不是司法目標(biāo)。之所以在法律系統(tǒng)中常用 “公正”，在于它是對(duì)法律 “或然性信條”的概括和抽象，〔15〕盧曼的法律系統(tǒng) “或然性信條”是指，法律系統(tǒng)既受社會(huì)其他系統(tǒng)影響，又是個(gè)自我運(yùn)行系統(tǒng)，因而在不同的社會(huì)背景和發(fā)展階段下，法律價(jià)值是不同的，“公正”僅是價(jià)值或然性的概括和超歷史的抽象?！坝纱宋覀儾槐刭M(fèi)勁去確定一個(gè)價(jià)值概念，這一原則就是上升到可以與其他職能系統(tǒng)中其他類型的或然性原則相比較的層面，——例如科學(xué)系統(tǒng)中的界限原則、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的緊缺性原則、宗教系統(tǒng)的一神理念，或者教育系統(tǒng)中的教養(yǎng)或?qū)W習(xí)能力等理念”。〔16〕同前引 〔14〕，第119頁(yè)。也即，在盧曼看來(lái)，“公正”只是法律系統(tǒng)區(qū)別于其他社會(huì)系統(tǒng)的功能價(jià)值指稱，是對(duì)不同法律目標(biāo)的概括和抽象，其 “核心含義在不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)條件下”還需要 “補(bǔ)充不同的新的具體說(shuō)明”。〔17〕同前引 〔16〕。

將 “司法為民”〔18〕《人民法院第二個(gè)五年改革綱要 （2004—2008）》，最高人民法院法發(fā) ［2005］18號(hào)；《人民法院第三個(gè)五年改革綱要 （2009—2013）》，最高人民法院法發(fā) ［2009］14號(hào)。確定為司法目標(biāo)也是不合適的。這里的 “民”顯然不能理解為具體案件當(dāng)事人或與裁決結(jié)果相關(guān)的人 （在判例法國(guó)家，受判例規(guī)則影響的人），因?yàn)樵谶@種具體意義的 “民”中間，存在利益沖突，司法 “為”的是勝訴方及類似處境者，反對(duì)敗訴方及類似處境者，但敗訴方及類似處境者顯然也是 “民”?！八痉槊瘛敝荒軓某骄唧w利益、具體人的角度來(lái)理解，也即司法作為一種社會(huì)關(guān)系調(diào)整機(jī)制，“為民”是營(yíng)造所有人都能從中獲益的社會(huì)關(guān)系。即便作此種理解，“司法為民”也沒(méi)有明示如何營(yíng)造，在缺乏規(guī)則或規(guī)則不明時(shí)，法官無(wú)法知道怎樣才能 “為民”。

“三個(gè)至上”（即黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上）被確定為人民法院工作指導(dǎo)思想，〔19〕《深化研究、深化教育、深化實(shí)踐 “三個(gè)至上”》，人民法院報(bào)2009年6月26日，第1版。但作為具體行動(dòng)指引的司法目標(biāo)不宜直接援引這個(gè)表述：其一， “三個(gè)至上”中“黨的事業(yè)至上”、“人民利益至上”與沒(méi)有指明要求的社會(huì)關(guān)系狀態(tài)，過(guò)于寬泛，缺乏指引性?！皯椃ǚ芍辽稀比匀淮嬖诜l主義弊端 （后文將具體論證）；其二，“三個(gè)至上”在邏輯上也值得商榷。所謂 “至上”表達(dá)的是一種至高性、不可侵犯、不可違反的態(tài)度和要求。司法要實(shí)現(xiàn) “三個(gè)至上”，前提是三者必須完全統(tǒng)一；如果不統(tǒng)一，就無(wú)法做到同時(shí)至上。應(yīng)該說(shuō)，三者統(tǒng)一僅僅是應(yīng)然層面的要求，歷史和現(xiàn)實(shí)證明在實(shí)然情況下，三者不總是統(tǒng)一的，而司法恰恰要面對(duì)三者不統(tǒng)一下的抉擇。對(duì) “三個(gè)至上”，我們只能將其作為一種宏觀的司法立場(chǎng)、態(tài)度，不能作為準(zhǔn)確的司法目標(biāo)。

（二）法適用主義觀點(diǎn)

這類觀點(diǎn)將司法看成是現(xiàn)存法的適用，司法的目標(biāo)就是法的落實(shí)。由于對(duì) “法”的認(rèn)識(shí)不同，又可區(qū)分為法條適用、自然法適用、司法內(nèi)共享價(jià)值適用等觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)作為司法目標(biāo)都缺乏合理性。

法律實(shí)證主義認(rèn)為，“實(shí)在法便為 ‘真實(shí)’存在之法律”，司法 “通過(guò)對(duì)相反行為施以國(guó)家機(jī)關(guān)之強(qiáng)制行為從而誘發(fā)社會(huì)所欲 （或立法者認(rèn)為社會(huì)所欲）之所為，即將此行為作為公民之法律義務(wù)，”目的在于落實(shí)作為國(guó)家 “基礎(chǔ)規(guī)范”的 “立法”所確立 “法律秩序”?！?0〕［奧］凱爾森：《純粹法理論》，張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第64、91、84頁(yè)。此乃司法目的的法條適用觀。司法被看成是實(shí)定法的忠實(shí)執(zhí)行者，法院、法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行法律。中國(guó)司法實(shí)務(wù)主張 “以法律為準(zhǔn)繩”，理論界有人認(rèn)為 “實(shí)體公正，注重的是訴訟結(jié)果的公平，即法律的規(guī)定與訴訟判決結(jié)果是同一的，該獲得什么權(quán)利就獲得什么權(quán)利，該履行什么義務(wù)就履行什么義務(wù)，”〔21〕徐顯明：《何為司法公正》，《文史哲》1999年第6期。都體現(xiàn)這種觀點(diǎn)。

至少在兩點(diǎn)上可以對(duì)司法目的的法條適用觀進(jìn)行批判：第一，在形式上，實(shí)定法無(wú)法滿足司法對(duì)其所要求的周延性和指示性。面對(duì)現(xiàn)實(shí)糾紛，實(shí)定法不可避免地存在漏洞、矛盾之處，會(huì)產(chǎn)生適用法條困難。盡管法條主義適用觀也認(rèn)為，“法院不僅限于單純宣示與發(fā)現(xiàn)立法中業(yè)已完備之規(guī)范。相反，裁判具有貨真價(jià)實(shí)之建構(gòu)功能”，〔22〕同前引 〔20〕，第90頁(yè)。但如何建構(gòu)還需要有一個(gè)目標(biāo)指引，即使在法律原則或憲法規(guī)范下建構(gòu)，由于這兩種規(guī)范過(guò)于抽象，建構(gòu)或適用規(guī)范可能有多種可能，這時(shí)也要目標(biāo)指引。第二，在內(nèi)容上，法條主義適用觀對(duì)實(shí)定法馬首是瞻。立法的政治性并不保證實(shí)定法始終符合社會(huì)最終價(jià)值取向，即便民主政治仍然是利益指向，所以，法條適用觀會(huì)導(dǎo)致將執(zhí)行暴虐的或違背人的價(jià)值訴求的法律視為目標(biāo)這一荒誕的結(jié)論。

自然法理論堅(jiān)信存在 “法上之法”，即在實(shí)定法之上存在自然法，自然法代表了終極正義，實(shí)定法違背了自然法就不是法，所謂 “惡法非法”。司法如同國(guó)家、政治、實(shí)定法一樣都落實(shí)自然法，只不過(guò)司法的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn) “矯正正義”。自然法適用觀似乎可以克服法條適用觀所存在的周延性和指示性缺乏的弊端，在適用法條困難或認(rèn)為法條為惡法時(shí)，可以上溯自然法。但自然法的致命弱點(diǎn)在于 “認(rèn)識(shí)論意義上之先驗(yàn)性假設(shè)，而非形而上學(xué)意義上之超驗(yàn)觀點(diǎn)”〔23〕同前引 〔20〕，第55頁(yè)。，自然法即使被視為 “人類理性”，或如 “神的啟示”、“遍及整個(gè)宇宙的支配性原則”一樣還是超越經(jīng)驗(yàn)之外的存在。拉德布魯赫借用康德的理性批判認(rèn)為，理性不是知識(shí)和原則，而是能力，“內(nèi)容確定性的知識(shí)和價(jià)值評(píng)判絕對(duì)不是 ‘純粹’理性的產(chǎn)物，而是永遠(yuǎn)只是對(duì)給定的現(xiàn)實(shí)才有效的”，理性只有借助于 “特定社會(huì)狀態(tài)”、“特定時(shí)代”、“特定民族”才能發(fā)現(xiàn)所謂的“自然”?！?4〕［德］G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第 頁(yè)。所以，自然法只會(huì)是 “內(nèi)容不斷變化的自然法”，沒(méi)有客觀性的先驗(yàn)假設(shè)，這當(dāng)然不能為司法提供目標(biāo)指引。

從自然法適用觀演化出兩種變種的觀點(diǎn)，即在法條適用困難時(shí)，適用多數(shù)人的意見(jiàn)和司法內(nèi)共享價(jià)值，這兩者被看成是類似于自然法的東西?！?5〕［英］馬丁·洛克林：《劍與天平——法律與政治關(guān)系的省察》，高秦偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第94、99頁(yè)。適用多數(shù)人的意見(jiàn)將多數(shù)人的道德觀和情感視為正義標(biāo)準(zhǔn)，又與現(xiàn)代民主價(jià)值相契合；適用司法內(nèi)共享價(jià)值是指適用法官的共同意見(jiàn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為法官中間存在共同意見(jiàn)是因?yàn)樗麄?“沉浸于一種共享的文化之中”，“因?yàn)榉删竦奈幕癄I(yíng)養(yǎng)作用”，“今天我們看來(lái)一項(xiàng)司法判決是正確的，可以肯定的是，另一位法官以前也同樣審理”。

對(duì)適用多數(shù)人的意見(jiàn)的觀點(diǎn)很容易批判。首先，公眾意見(jiàn)經(jīng)常地建立在一種樸素的道德觀或自我利益計(jì)算的表達(dá)之上，缺少超脫個(gè)人的社會(huì)目標(biāo)視野，“社會(huì)公眾常常會(huì)自覺(jué)或不自覺(jué)地把個(gè)案中的情境與自己實(shí)際面臨或可能面臨的某種生活經(jīng)歷進(jìn)行對(duì)比”〔26〕顧培東：《公眾判意的法理解析——對(duì)許霆案的延伸思考》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。，這一點(diǎn)我們每個(gè)人通過(guò)反思對(duì)自己特定公眾事件表達(dá)意見(jiàn)，即可得到檢驗(yàn)。其次，在開(kāi)放社會(huì)中，文化多元導(dǎo)致人的道德觀的差異，很可能在一些具體案件上無(wú)法形成絕對(duì)多數(shù)意見(jiàn)。第三，多數(shù)人的意見(jiàn)可能是在一定氛圍下被操控或強(qiáng)制的結(jié)果，“這就是不得不否認(rèn)在強(qiáng)制壓力下被否定的法律觀點(diǎn)具有道德依據(jù)”?！?7〕Robert M．Cover，The Supreme Court，1982Term．Foreword：Nomos and Narrative，Harvard Law Review 97（1983），PP．4－68．第四，根據(jù)多數(shù)意見(jiàn)的判決事實(shí)上拒絕了法律推理，將法律問(wèn)題簡(jiǎn)化成政治問(wèn)題，僭越了司法機(jī)關(guān)的職責(zé)。

司法內(nèi)共享價(jià)值更多地是基于英國(guó)普通法傳統(tǒng)和衡平司法的虛擬。英國(guó)早期法律教育方式和法律職業(yè)的密閉性的確使法律職業(yè)人的價(jià)值觀和思維方式得到傳承，共享一定的法律價(jià)值觀。但今天 “古老的學(xué)徒制的法律知識(shí)傳遞方式被打破，閱讀取代了老式的通過(guò)觀察和實(shí)踐去學(xué)習(xí)〔28〕何勤華：《外國(guó)法律史研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第214頁(yè)。，學(xué)校法律教育已替代傳統(tǒng)法律教育模式，四大律師學(xué)院已經(jīng)成為職前培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和行業(yè)認(rèn)可的法律職業(yè)資格授予機(jī)構(gòu)，正如帕克勛爵所講，“在現(xiàn)代英國(guó)，對(duì)于社會(huì)目標(biāo)以及實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的方式等問(wèn)題并沒(méi)有一致性意見(jiàn)?！薄?9〕Lord Parker，Recent Developments in the Suoervisory Powers of Courts over inferior Tribunals，Jerusalem：Magnes Press，1959，pp．27－28．其次，如果確實(shí)存在司法內(nèi)共享價(jià)值，并且達(dá)到 “今天我們看來(lái)一項(xiàng)司法判決是正確的，可以肯定的是，另一位法官以前也同樣審理”這種一致程度，上訴制度也就沒(méi)有必要存在了。第三，即便存在司法內(nèi)共享價(jià)值，也只能說(shuō)明會(huì)產(chǎn)生司法結(jié)果的確定性和一致性，也不能說(shuō)明適用的合理性。

（三）實(shí)用主義觀點(diǎn)

實(shí)用主義反對(duì)法適用主義的形式主義和教條主義，認(rèn)為將司法目標(biāo) “建立在概念論、一般性、虔誠(chéng)和口號(hào)基礎(chǔ)上的傾向”〔30〕［美］理查德·波斯納：《法律、實(shí)用主義與民主》，凌斌、李國(guó)慶譯，北京中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第7頁(yè)。，是 “惡性的抽象”〔31〕Maricarmen Jenkins，Can Pragmatism Overcome the Impasse in Contemporary Legal Theory？Journal of Law and Jurisprudence 95 （2002）．，主張 “法官秉承司法過(guò)程向前看的原則”，“審判對(duì)系統(tǒng)性的外部效果的關(guān)注”，“強(qiáng)調(diào)能達(dá)成什么樣的后果是衡量一切行為的準(zhǔn)則”，〔32〕同前引 〔30〕，第75頁(yè)?！皩?shí)用主義法官總是為了目前和未來(lái)盡可能做最好的事，不受任何在原則上同其他官員的已為保持一致的義務(wù)所約束”?！?3〕［美］理查德·波斯納：《道德和法律理論的疑問(wèn)》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第279頁(yè)。實(shí)用主義不反對(duì)司法適用法律原則、規(guī)則和理論，只是反對(duì)將它們當(dāng)作不可改變真理，規(guī)則只是 “作為一種有條件的標(biāo)準(zhǔn)”，即在 “好的系統(tǒng)性后果”下適用。在 “好的系統(tǒng)性后果”目標(biāo)指引下，通過(guò)分析權(quán)衡將一些無(wú)關(guān)的、次要的因素先排除在外，先用一些主要的因素來(lái)構(gòu)造最終判決的推理素材和資源，因此，在整個(gè)司法過(guò)程初期，需要法官能夠迅速的從眾多紛繁蕪雜的因素中找到案件相關(guān)的核心要素，從眾多的工具中選擇一種作出最適合當(dāng)下審判。審判的眾多的工具不僅包括法律規(guī)則，還包括 “利益權(quán)衡”、“合乎情理”，“當(dāng)事人協(xié)商”〔34〕蘭照：《論司法實(shí)用主義》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2013年12月，第79－87頁(yè)。?？梢?jiàn)，在實(shí)用主義看來(lái)，沒(méi)有真理性法源，只要能達(dá)成好的后果，一切合理的理由都能成為 “法”。

實(shí)用主義視 “好的系統(tǒng)性后果”為司法目標(biāo)，但 “好的系統(tǒng)性后果”是什么則語(yǔ)焉不詳。連波斯納也承認(rèn)，“法律實(shí)用主義看來(lái)也許與其前靠法律過(guò)程進(jìn)路一樣空洞，因?yàn)榉蓪?shí)用主義并沒(méi)有掂量決定的后果，甚至沒(méi)有明確指出應(yīng)考慮哪些后果?！薄?5〕［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第219頁(yè)。波斯納也沒(méi)有描述 “好的系統(tǒng)性后果”是什么狀態(tài)，但他提供了兩種走近方法。一是經(jīng)濟(jì)分析法。他說(shuō) “經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于司法行為研究很重要，主要在于經(jīng)濟(jì)學(xué)與實(shí)用主義是一致的”?！?6〕同前引 〔35〕，第217頁(yè)。二是流行的規(guī)范。他在同一本書(shū)的同一章節(jié)又寫(xiě)道，“你所需要的一切就是分享你所在社會(huì)的基本道德價(jià)值”，“什么算作可接受的實(shí)用主義糾紛解決辦法，相對(duì)于具體社會(huì)當(dāng)時(shí)流行的規(guī)范。實(shí)用主義為司法行動(dòng)提供了地方性的而不是普世的指導(dǎo)?！薄埃ǖ胤叫砸?guī)范）同質(zhì)性越高，對(duì)后果的好壞 （以及多好多壞）意見(jiàn)越廣泛一致，實(shí)用主義提供的指導(dǎo)作用就越大?！薄?7〕同前引 〔35〕，第219頁(yè)。波斯納認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析法和流行的規(guī)范都代表 “好的系統(tǒng)性后果”，就意味著兩種方法結(jié)果指向基本一致，否則就會(huì)出現(xiàn)兩種矛盾結(jié)果狀態(tài)都是 “好的系統(tǒng)性后果”。實(shí)際上，地方流行的陳規(guī)陋習(xí)有時(shí)是嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，兩種方法的指向是背道而馳的。

正如波斯納所說(shuō)，實(shí)用主義是 “一種面向未來(lái)的、實(shí)踐的、工具的、向前看的、積極地、經(jīng)驗(yàn)的、懷疑的、反教條主義的、反形而上學(xué)的、反基礎(chǔ)論的、實(shí)驗(yàn)的、愛(ài)好科學(xué)的、不斷探索”司法思維方式〔38〕［美］理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第263頁(yè)。，但它并沒(méi)有為司法提供一個(gè)確定性的司法目標(biāo)。

四、司法目標(biāo)的重新定位

依據(jù)前文設(shè)定的司法目標(biāo)確定標(biāo)準(zhǔn)以及流行觀點(diǎn)的非妥當(dāng)性，在此提出本文觀點(diǎn)。

（一）目標(biāo)形式層面：維護(hù)社會(huì)合作的秩序

博登海默對(duì)秩序的理解是，“用來(lái)指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性?！薄?9〕［美］博登海默：《法理學(xué)—— 法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版第219—220。進(jìn)程的 “一致性、連續(xù)性和確定性”又意味著預(yù)測(cè)性，正如哈耶克所說(shuō)的，“我們從秩序整體中的某個(gè)空間部分或某個(gè)時(shí)間部分作出正確的預(yù)期，或者至少是學(xué)會(huì)作出頗有希望被證明為正確的預(yù)期”，〔40〕［英］弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第54頁(yè)。而 “無(wú)序表明存在著斷裂 （或非連續(xù)性）和無(wú)規(guī)則性的現(xiàn)象，亦即缺乏智識(shí)所及的模式——這表現(xiàn)為從一個(gè)事態(tài)到另一個(gè)事態(tài)的不可預(yù)測(cè)的突變情形”?！?1〕同前引 〔39〕。預(yù)測(cè)性正是人們將秩序作為價(jià)值追求的原因。在社會(huì)有序的狀態(tài)下，人們可以預(yù)測(cè)他人對(duì)自己行為的回應(yīng)方式及其行動(dòng)后果，從而有計(jì)劃地安排有目的行動(dòng)和合理地資源配置，一方面，避免使自己的人身和財(cái)產(chǎn)陷入危險(xiǎn)之中；另一方面人們可以展開(kāi)合作，或配合行動(dòng)，干一個(gè)人干不了的事，或相互交換，相互分享，這正是社會(huì)存在理由。

司法目標(biāo)的形式層面應(yīng)是維護(hù)社會(huì)秩序。司法存在的前提是糾紛，糾紛意味著當(dāng)事人的行動(dòng)未達(dá)成目的，意味著預(yù)期的落空，意味著社會(huì)局部的失序。作為司法結(jié)果的裁決，一方面是終結(jié)糾紛，恢復(fù)秩序，讓糾紛當(dāng)事人在新的起點(diǎn)上融入社會(huì)秩序；另一方面，通過(guò)對(duì)有社會(huì)秩序有潛在威脅的當(dāng)事人進(jìn)行制裁 （民事制裁、行政處罰和刑罰），著眼未來(lái)秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的特殊和一般預(yù)防。如果說(shuō)，立法是社會(huì)秩序的宣告，行政是社會(huì)秩序的發(fā)現(xiàn)與制止，司法則是社會(huì)秩序的維護(hù)，即實(shí)質(zhì)性修復(fù)。

司法維護(hù)的社會(huì)秩序是人們之間的行動(dòng)秩序。所謂行動(dòng)秩序是指以人們行為互動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)的客觀秩序，而不是行為背后的主觀的心理秩序，司法維護(hù)的只是這種客觀秩序。盡管支配行為是心理，但 “心理事實(shí)的證明有實(shí)際的或是一般認(rèn)定上的困難，導(dǎo)致法體系拒絕調(diào)查個(gè)人的實(shí)際心理狀態(tài)或能力，反而利用 ‘客觀的測(cè)試’。〔42〕［英］H．L．A．Hart：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第160頁(yè)。況且，只有他人外在的、客觀的回應(yīng)行為會(huì)對(duì)主體的行動(dòng)安排產(chǎn)生影響，人們只要在客觀秩序下，能他人的外在行為進(jìn)行正確的預(yù)期，秩序的價(jià)值即可體現(xiàn)。所以，司法和法律只調(diào)整人的行為，而思想則屬于道德調(diào)整范圍。

司法維護(hù)社會(huì)秩序是通過(guò)維護(hù)能促成人們合作的行為的常規(guī)性實(shí)現(xiàn)的。行為的常規(guī)性是指在一定情境之下行為的一致性、重復(fù)性、穩(wěn)定性。如果一個(gè)人確信與之交往的對(duì)方的行為有常規(guī)性，就可以預(yù)測(cè)對(duì)方需要什么，與之交往的可能及其回應(yīng)方式，在判定具有合作的必要性和可能性之后，社會(huì)交往才能產(chǎn)生，形成社會(huì)。如果社會(huì)所有交往都按照交往雙方可接受的方式完成，不產(chǎn)生糾紛，社會(huì)就處于秩序狀態(tài)。正如哈耶克的抽說(shuō)，“在一種社會(huì)秩序中，每個(gè)個(gè)人所應(yīng)對(duì)的特定情勢(shì)乃是那些為他所知道的情勢(shì)。但是，只有當(dāng)個(gè)人所遵循的是那些會(huì)產(chǎn)生一種整體秩序的規(guī)則的時(shí)候，個(gè)人對(duì)特定情勢(shì)所作的應(yīng)對(duì)才會(huì)產(chǎn)生一種整體秩序。如果他們所遵循的規(guī)則都是這樣一些極為有限的相似性，也足以產(chǎn)生一種整體秩序?！?3〕同前引 〔40〕，第65頁(yè)。糾紛實(shí)質(zhì)上社會(huì)關(guān)系的一方或各方不按常規(guī) “出牌”，致使合作難以持續(xù)下去。司法本質(zhì)上是發(fā)現(xiàn)糾紛中一方或各方是否有違常規(guī)性行為，并通過(guò)有最終強(qiáng)制力的裁決終止、預(yù)防糾紛，恢復(fù)秩序。判定違反常規(guī)性行為的標(biāo)準(zhǔn)即是 “法律”。

（二）目標(biāo)的實(shí)質(zhì)層面：維護(hù)自發(fā)的社會(huì)合作秩序

社會(huì)有秩序才能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，但如果司法維護(hù)的秩序?qū)е碌氖巧鐣?huì)原地踏步，甚至是倒退，這顯然不是司法的目標(biāo)。也就是說(shuō)，司法目標(biāo)僅定位在維護(hù)社會(huì)秩序，保證社會(huì)正常運(yùn)行是不夠的，維護(hù)的社會(huì)秩序還需要具備質(zhì)的要求，即能促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

那么，什么是社會(huì)發(fā)展？社會(huì)是人們交往〔44〕［德］盧曼：《社會(huì)的法律》，鄭伊清譯，人民出版社2009年版，第16頁(yè)。結(jié)構(gòu)，是人與人關(guān)系的整體，是人們互動(dòng)的產(chǎn)物，其核心功能是促成人與人之間的合作，以克服單個(gè)人的知識(shí)、能力局限，更好地滿足每一個(gè)人的需求。所以，可以用社會(huì)的功能性提高來(lái)界定社會(huì)發(fā)展，即一個(gè)社會(huì)的交往關(guān)系擴(kuò)大了，人們通過(guò)社會(huì)可以展開(kāi)更多的合作，更好地滿足每個(gè)人的需求，即為社會(huì)發(fā)展。哈耶克用“社會(huì)文明”表達(dá)了類似的觀點(diǎn)，他說(shuō)，“文明實(shí)乃是以我們都從我們并不擁有的知識(shí)中受益這個(gè)事實(shí)為基礎(chǔ)。的確，文明幫助我們克服個(gè)人知識(shí)局限的方法之一便是對(duì)無(wú)知的征服，但是其具體做法卻不是使他獲得更多的知識(shí)，而是使他能夠利用那些廣泛分散于個(gè)人之中的知識(shí)?！薄?5〕同前引 〔40〕，第13頁(yè)。任何人都存在廣闊的無(wú)知領(lǐng)域，不可能單憑一已之力滿足自己需求。只有通過(guò)社會(huì)交往，利用他人的知識(shí)，分享別人勞動(dòng)成果，才能滿足需求；也只有通過(guò)不斷擴(kuò)大交往，才能更多的交往選擇可能，更好地滿足不斷變化、提高的需求。如果社會(huì)變遷，發(fā)揮了這樣的作用，就可以說(shuō)社會(huì)發(fā)展了或社會(huì)更文明了。

怎樣的社會(huì)秩序才有利于社會(huì)發(fā)展呢？

社會(huì)秩序有兩種淵源，一是人造的秩序，即社會(huì)統(tǒng)治者通過(guò)規(guī)定并控制人們行為方式建構(gòu)的秩序。另一種是自發(fā)的秩序，即非統(tǒng)治者刻意創(chuàng)造，由眾多的社會(huì)主體互動(dòng)這個(gè) “看不見(jiàn)的手”型構(gòu)。

人造秩序是由統(tǒng)治者理性設(shè)計(jì)的，最典型的莫過(guò)于組織秩序。其建構(gòu)的邏輯必然是事先確定一個(gè)秩序目的，再在目的的指導(dǎo)下為成員確定行為規(guī)則，因?yàn)槔硇跃褪?“根據(jù)評(píng)價(jià)結(jié)果的某些價(jià)值系統(tǒng)來(lái)選擇偏好的行動(dòng)方案”〔46〕同前引 〔5〕，第75頁(yè)。，只有圍繞目標(biāo)價(jià)值設(shè)計(jì)的規(guī)則，不同人的行為才能協(xié)調(diào)，形成秩序。從組織設(shè)計(jì)中可以看出這種邏輯，設(shè)立一個(gè)組織先要確定組織宗旨，再定內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并為機(jī)構(gòu)中的人員規(guī)定職責(zé)，這樣才能形成秩序。人造秩序還意味著維持秩序的規(guī)則是“應(yīng)當(dāng)做什么”的義務(wù)規(guī)范，只有要求不同的成員積極做出各自規(guī)定行為，大家配合協(xié)調(diào)，才能達(dá)成目的。因此，人造秩序中支配人的行為核心是積極義務(wù)，人在其中都有相對(duì)確定的社會(huì)定位，不能自行其是，所以，社會(huì)學(xué)又將這種秩序稱為 “機(jī)械團(tuán)結(jié)”。

自發(fā)秩序中，人們沒(méi)有共同目的，只有各自獨(dú)立的目的，各人是獨(dú)立的決策和行為主體。每個(gè)人為了追求自己向往的生活，根據(jù)自己的需要，選擇交往對(duì)象，以主體所有的資源或勞動(dòng)成果 （商品、信息、感情提供）為標(biāo)的相互交往。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序就是以商品交換為內(nèi)容的自發(fā)秩序。自發(fā)秩序是交往主體之間需要的耦合 （以滿足他人需求換取自己的需要），而達(dá)到需要的耦合是主體根據(jù)他人需求不斷調(diào)適自己的供給行為，因此，社會(huì)學(xué)將這種自發(fā)調(diào)適形成的秩序稱為 “有機(jī)團(tuán)結(jié)”。顯然，維系自發(fā)秩序關(guān)鍵在于保證社會(huì)主體自主地根據(jù)他人需求調(diào)整自己行為及產(chǎn)出的可能性，而對(duì)調(diào)整可能性造成障礙的應(yīng)該是對(duì)行為調(diào)整自由的限制、行為產(chǎn)出所依賴資源 （如人身、信譽(yù)、財(cái)產(chǎn)）的侵害，因此，維系自發(fā)秩序的規(guī)則就是對(duì)這些限制和侵害行為的禁止性規(guī)則，即對(duì)他人自由和產(chǎn)出所依賴的資源 “禁止做什么”。

司法應(yīng)當(dāng)維護(hù)自發(fā)的合作秩序：

其一，在自發(fā)的秩序中，每個(gè)主體都是獨(dú)立決策主體，為獲得符合自己目的物品和服務(wù)，主體就必須觀察、考慮他人需求，提供滿足他人產(chǎn)品 （交往資本），以換取自己需要的東西（交往目的）。相反，在人造秩序中，秩序建構(gòu)者有限理性 （信息、知識(shí)局限）很難了解人們的多樣化需求，尤其隨境遇不停變化的即時(shí)性、多樣化需求，因此通過(guò)規(guī)定人們做什么，很難均衡安排需求供給。這就是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)不可避免地形成短缺的原因。

其二，自發(fā)秩序有社會(huì)自我調(diào)節(jié)的功能。在自發(fā)的秩序中，一次交往完成后，無(wú)論成功與否，交往主體會(huì)根據(jù)他這時(shí)狀況、當(dāng)時(shí)掌握的信息 （他人需求、社會(huì)供給狀況）以及以前交往的經(jīng)驗(yàn)，決定下一次交往的預(yù)期。如果上一次交往沒(méi)有或只是部分達(dá)到目的，都會(huì)調(diào)整下一次交往的方案。正是每次交往中主體都有調(diào)整空間，自發(fā)秩序產(chǎn)生自我調(diào)適的能力，使人與人之間的目的趨向耦合。而人造秩序是按照統(tǒng)治者理性設(shè)計(jì)形成，不同的人只是社會(huì) “機(jī)器”中相互聯(lián)系的諸多部件中的一個(gè)，按統(tǒng)治者規(guī)定方式行事，只要社會(huì)聯(lián)系的某一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，那些依靠這個(gè)環(huán)節(jié)的環(huán)節(jié)也會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，社會(huì)脫節(jié)便從一點(diǎn)產(chǎn)生，并不斷放大，最后可能導(dǎo)致社會(huì)崩潰。

其三，人造秩序中，社會(huì)主必須按統(tǒng)治者 “應(yīng)該做什么”的命令行為，基于統(tǒng)治者對(duì)社會(huì)主體能力、知識(shí)、資源、境遇的 “無(wú)知”（不可能獲得足夠的信息），因而不能合理地為社會(huì)主體確定 “做什么”，無(wú)法做到人業(yè)匹配、資源充分利用。而在自發(fā)秩序中，每個(gè)主體在 “不做什么”禁止性規(guī)范之外有可以自主決策，在交往 （交換）利益最大化動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)下，總是趨向于盡可能充分利用自己的能力、知識(shí)和資源，傾向于以最有效率方式產(chǎn)出符合他人需求的產(chǎn)品和服務(wù)，這正是社會(huì)創(chuàng)新和生產(chǎn)力提高的動(dòng)力來(lái)源。同時(shí)伴隨能自主選擇更好滿足自己需要的交往對(duì)象，秩序 （交往）范圍不斷擴(kuò)大，不同的知識(shí)、能力得以在更大范圍擴(kuò)展。

五、維護(hù)自發(fā)的社會(huì)秩序視野下的司法再解讀

遵循規(guī)則形成社會(huì)秩序，司法要維護(hù)自發(fā)的社會(huì)秩序，關(guān)鍵要適用與之相適應(yīng)的規(guī)則，為此，有必要探討司法適用什么樣的 “法”才能達(dá)成這個(gè)目標(biāo)？與此引申的問(wèn)題是，是不是立法機(jī)關(guān)制定的法律，法官都有義務(wù)不加思考地執(zhí)行？司法維護(hù)自發(fā)的社會(huì)秩序?qū)Ψü偎刭|(zhì)有哪些要求？

（一）司法適用的 “法”

自發(fā)秩序是絕大多數(shù)社會(huì)主體在應(yīng)對(duì)即時(shí)性環(huán)境的過(guò)程中遵循某些規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果，司法維護(hù)自發(fā)秩序就是對(duì)少數(shù)違反大多數(shù)人都遵循的規(guī)則的行為進(jìn)行糾正和制裁，據(jù)此，絕大多數(shù)社會(huì)主體都遵循的規(guī)則就應(yīng)當(dāng)是司法適用的 “法”，因?yàn)橐S護(hù)自發(fā)秩序，就要使大家在同樣的行動(dòng)環(huán)境中遵守相同的規(guī)則。

那么，作為 “法”的大家共同遵守的規(guī)則是如何產(chǎn)生的？實(shí)證主義認(rèn)為主權(quán)者的命令 （立法），自然法學(xué)派可能認(rèn)為是人固有的理性或道德，我們認(rèn)為這是不真實(shí)的。事實(shí)上，社會(huì)中有大量的人根本不了解國(guó)家法的內(nèi)容是什么，但確實(shí)在各方面交往是都能與人合作相處，在沒(méi)有國(guó)家法的人類社會(huì)早期或人們不知道國(guó)家法的鄉(xiāng)土社會(huì)，其秩序形成顯然不是人們遵守國(guó)家法規(guī)則的結(jié)果。每個(gè)人每天都有這樣的經(jīng)歷，在與他人交往相處時(shí)，我們還沒(méi)有來(lái)得及經(jīng)過(guò)理性判斷或訴諸自己的道德準(zhǔn)則的時(shí)候，我們已做完了符合秩序要求的行為。小學(xué)生購(gòu)物排隊(duì)時(shí)，他可能根本不知道這樣做的理由，也不知道插隊(duì)違反了公共道德、不尊重先來(lái)的人的道德要求，他可能根本沒(méi)有道德意識(shí)，但他從平時(shí)觀察、教育中，養(yǎng)成了這種情境下應(yīng)該排除，只有長(zhǎng)大了以后，他才可能解釋購(gòu)物排隊(duì)是合理的 （符合理性的）和認(rèn)為符合他的道德訴求的。

合理解釋 “人們共同遵守秩序要求的規(guī)則”的理由只能是源于人的習(xí)慣。歷史法學(xué)派和哈耶克的規(guī)則 “社會(huì)互動(dòng)進(jìn)化論”持這種觀點(diǎn)。薩維尼說(shuō)，“一切法律均起源于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，習(xí)慣法漸次形成；就是說(shuō)法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰?！薄?7〕［德］弗里德里?！た枴に_維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第11頁(yè)。哈耶克認(rèn)為，“人不僅是追求目的的動(dòng)物，而且在很大程度上也是一種遵循規(guī)則的動(dòng)物”，人甚至不知道 “為什么應(yīng)當(dāng)遵守那些他實(shí)際上所以遵守的規(guī)則”，甚至有些人沒(méi)有能力表述這些規(guī)則，但確實(shí) “他的思維和行動(dòng)受著這樣一些規(guī)則的調(diào)整”，“這些規(guī)則是在他生活于其間的社會(huì)中經(jīng)過(guò)一種選擇過(guò)程而演化出來(lái)的，從而它們也是世世代代的經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物”?！?8〕同前引 〔40〕，第7頁(yè)。社會(huì)學(xué)用 “人的社會(huì)化”理論，心理學(xué)用 “學(xué)習(xí)”理論解釋這種現(xiàn)象。當(dāng)新進(jìn)入一個(gè)社會(huì)的個(gè)體 （如新增人口或流動(dòng)進(jìn)入的個(gè)體），當(dāng)他不遵守這個(gè)社會(huì)慣例時(shí)，他會(huì)被視為這個(gè)社會(huì)中的異類，不被其他人接納，難以與他人交往合作，在達(dá)不到自己交往目的時(shí)，這個(gè)人不得不接受指導(dǎo)或觀察、模仿周圍的人在特定的情境中是如何行為的，在長(zhǎng)期的交往實(shí)踐中，模式化的習(xí)慣就形成了，他的行為成為這個(gè)社會(huì)文化傳統(tǒng)的一部分，所以，作為型構(gòu)社會(huì)秩序的規(guī)則是 “心理學(xué)上被內(nèi)化的、源自社會(huì)化的規(guī)定性的歸納”〔49〕［美］瑪麗安·康斯特布爾：《正義的沉默》，曲廣娣譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第152頁(yè)。，國(guó)家法不過(guò)是對(duì)模式化習(xí)慣的提煉和文字化表述。所以，薩維尼說(shuō)，“民族的共同意識(shí)乃是法律的特定居所”，“法律以前存在于社會(huì)意識(shí)之中，現(xiàn)在則被交給了法學(xué)家”，“法律是社會(huì)存在整體的一部分”，只不過(guò)是 “掌握于法學(xué)家之手的獨(dú)立的知識(shí)分支”。〔50〕［德］弗里德里?！た枴に_維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第9、10頁(yè)。同樣地，道德也只不過(guò)是對(duì)社會(huì)主體慣例性行為方式個(gè)人化反思的結(jié)果，不同人的反思的差異導(dǎo)致了道德觀的差異性。

社會(huì)秩序型構(gòu)于社會(huì)的行為習(xí)慣，并不意味著社會(huì)秩序總是靜態(tài)循環(huán)。任何社會(huì)總是不缺乏打破成規(guī)的人，他們率先采取一些對(duì)他們自己有利的行事方式，對(duì)新的行事方式，開(kāi)始其他人有的可能覺(jué)得新奇，有的欣賞，有的鄙夷，有的甚至認(rèn)為是離經(jīng)叛道，新的行事方式不斷受到傳統(tǒng)檢視，最終那些被大多數(shù)人接受的，事后證明為有助益于那些盛行這些做法的群體新行事方式固定下來(lái)，成為新的傳統(tǒng)?！耙恍T例一開(kāi)始是出于其他的原因而被采納的，甚或完全是出于偶然的緣故而被采納的；爾后這些慣例之所以得以維續(xù)，乃是因?yàn)樗鼈兪顾鼈儺a(chǎn)生于其間的那個(gè)群體勝過(guò)了其他群體?！薄?1〕同前引 〔40〕，第4頁(yè)。個(gè)人的行為習(xí)慣改變是個(gè)緩慢的過(guò)程，社會(huì)大部分人都更新行為習(xí)慣更需要漫長(zhǎng)的時(shí)間，我們常用 “代溝”表達(dá)不同時(shí)代的群體的行為方式差異可以說(shuō)明這一點(diǎn)，表現(xiàn)在社會(huì)秩序上，整體秩序特征在較短的時(shí)期內(nèi)表現(xiàn)為相對(duì)穩(wěn)定，只有在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期才可以觀察到明顯變化，如幾個(gè)世紀(jì)以前的親子、婚姻、繼承、買賣等秩序與現(xiàn)在存在差異。行為習(xí)慣變化緩慢性和社會(huì)秩序的相對(duì)穩(wěn)定性決定保持國(guó)家法的穩(wěn)定性的可能性，也意味國(guó)家法過(guò)于穩(wěn)定會(huì)成為社會(huì)秩序紊亂的因素。

司法維護(hù)社會(huì)秩序要求將當(dāng)時(shí)某個(gè)領(lǐng)域流行的行為習(xí)慣用于裁決這個(gè)領(lǐng)域的糾紛，以糾正、防止社會(huì)中的 “異類分子”破壞合作對(duì)象的合作預(yù)期。法官就是善于從行為習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)規(guī)則并予以表達(dá)出來(lái)的人，所以，法是 “發(fā)現(xiàn)”而不是 “創(chuàng)造”的。

（二）司法與國(guó)家法的關(guān)系

有不少人將兩者關(guān)系理解為層級(jí)服從關(guān)系，司法必須遵從國(guó)家法 （國(guó)家制定法和國(guó)家認(rèn)可的判例法）。制定法規(guī)則并不總是代表社會(huì)秩序的要求，即便代議制所產(chǎn)生的民主立法也是如此。民主投票只受利益支配，民主立法傾向于體現(xiàn)多數(shù)派的利益，而不代表社會(huì)秩序要求。有時(shí)民主甚至被操縱，所謂的民主立法被用于建構(gòu)有利于少數(shù)人利益的社會(huì)秩序，而不是維護(hù)社會(huì)自發(fā)的秩序。制定法和判例法一經(jīng)產(chǎn)生，其規(guī)則便具有一定的確定性，他們不會(huì)自動(dòng)隨著習(xí)慣和秩序轉(zhuǎn)型而改變，人們也不會(huì)只因?yàn)閲?guó)家法規(guī)則的要求而一直保持或立即改變行為習(xí)慣，因?yàn)樾袨榱?xí)慣是由傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)需求、社會(huì)互動(dòng)等文化因素共同塑造，國(guó)家法充其量只是其中影響之一。如果司法必須嚴(yán)格遵從國(guó)家法指示，司法就有可能擾亂、而不是維護(hù)社會(huì)自發(fā)秩序。

國(guó)家法與司法應(yīng)當(dāng)是平等的合作關(guān)系。一方面，國(guó)家法為司法提供規(guī)則提示，而不是命令。社會(huì)秩序以及內(nèi)含規(guī)則的相對(duì)穩(wěn)定性使國(guó)家法有可能在一個(gè)時(shí)期反映它們，司法在每一個(gè)案件適用法時(shí)不需要再?gòu)纳鐣?huì)秩序中去發(fā)現(xiàn)、提煉和表達(dá)，省卻重復(fù)勞動(dòng)，提高效率。另一方面，相對(duì)國(guó)家法而言，司法針對(duì)真實(shí)的糾紛，貼近流變的社會(huì)，尋找規(guī)則，易于發(fā)現(xiàn)習(xí)慣和秩序的變化，可以為國(guó)家法緊跟社會(huì)秩序變化提供信息來(lái)源，為國(guó)家法向社會(huì)宣告正確的規(guī)則提供幫助。

（三）“司”法的方式

傳統(tǒng)司法理論認(rèn)為，司法是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。從維護(hù)自發(fā)的社會(huì)秩序角度看，司法實(shí)際上是發(fā)現(xiàn)和糾正當(dāng)事人違反禁止性義務(wù)的行為。

自發(fā)秩序是人們自主運(yùn)用自己的資源 （身體、信譽(yù)、產(chǎn)權(quán)）形成交往資本，自主選擇交往對(duì)象，自主決定交往進(jìn)程 （行為自由）而沒(méi)有發(fā)生紛爭(zhēng)的狀態(tài)。司法維護(hù)自發(fā)秩序就是保證這三個(gè) “自主”，自主運(yùn)用資源是自發(fā)秩序社會(huì)主體運(yùn)用知識(shí)、能力，發(fā)展生產(chǎn)力的土壤；自主選擇交往對(duì)象，自主決定交往進(jìn)程則是更好通過(guò)社會(huì)滿足需求，擴(kuò)大分享范圍，傳播先進(jìn)知識(shí)、技能的條件。這正是維護(hù)自發(fā)秩序的理由所在。

然而，“自主”不是絕對(duì)的，否則就會(huì)相互干擾，任何人都沒(méi)有自主的可能?！白灾鳌笨偸窃诮瓜嗷p侵的前提下的自主。只有先明確禁止性條件，相互之間騰出不受干擾的自由活動(dòng)的空間，這時(shí)才有 “自主”，才有 “權(quán)利”的概念。所以，司法保證三個(gè) “自主”，維護(hù)自發(fā)秩序，實(shí)際上是通過(guò)確認(rèn)、糾正糾紛中違反交往禁令的行為實(shí)現(xiàn)的。法院 “司”法如其說(shuō)保護(hù)權(quán)利，倒不如說(shuō)是落實(shí)禁止性義務(wù)，或者說(shuō)，自發(fā)社會(huì)秩序中的規(guī)則 （法）核心是禁止性義務(wù)。

法來(lái)源于習(xí)慣，作為法的核心內(nèi)容的禁止性義務(wù)實(shí)際上是習(xí)慣中禁忌行為的明晰化。但司法不必要主動(dòng)干涉所有習(xí)慣中禁忌行為，有些曾被當(dāng)作禁忌的行為，在被人嘗試后，并為交往的對(duì)方忍受而不訴諸司法，交往的結(jié)果對(duì)雙方和他人都有利或至少對(duì)他人無(wú)害，交往雙方就不再視為這種行為為禁忌；基于雙方以這樣方式交往而受益的事實(shí)，其他人也會(huì)模仿，曾經(jīng)被視為禁忌的行為則得以流行，而成為新的習(xí)慣。這種情況下，司法不干預(yù)是在為習(xí)慣變化、法律發(fā)展和秩序變遷提供機(jī)會(huì)，設(shè)想如果司法主動(dòng)干預(yù)禁忌行為，社會(huì)就是一個(gè)圍繞特定禁令不斷循環(huán)的靜態(tài)社會(huì)。當(dāng)然，司法的被動(dòng)性會(huì)放任一些違反禁令、損害他人的自主行動(dòng)的行為，但這是社會(huì)發(fā)展的代價(jià)。同樣地，曾經(jīng)理所當(dāng)然的習(xí)慣，在人們反復(fù)實(shí)踐后感到不便，也會(huì)習(xí)慣作出某種調(diào)整，形成新的禁忌，比如在土地絕對(duì)所有權(quán)中產(chǎn)生禁止侵犯相鄰權(quán)的禁令。

（四）公法領(lǐng)域中的司法

自發(fā)秩序是基于目的獨(dú)立的社會(huì)主體之間的互動(dòng)形成，然而，在社會(huì)中還有一個(gè)特殊的主體，即政府。政府在社會(huì)中承擔(dān)什么角色？政府與自發(fā)秩序是什么關(guān)系？司法在處理涉及政府的糾紛中應(yīng)當(dāng)如何行事？

自發(fā)秩序是社會(huì)發(fā)展的條件，然而在一個(gè)沒(méi)有政府的社會(huì)中，自發(fā)秩序常常有遭受破壞的威脅。人在大多數(shù)情況下是習(xí)慣的動(dòng)物，要極端情況下，也是利益、情感的動(dòng)物，有時(shí)在利益、情感的驅(qū)使下，人的行為會(huì)偏離社會(huì)流行的習(xí)慣而行事。而且基于利益、情感的行為偏離是個(gè)性化的，是基于每個(gè)人即時(shí)的處境而隨機(jī)呈現(xiàn)，因而沒(méi)有預(yù)測(cè)性，而習(xí)慣是大多數(shù)人自發(fā)的、預(yù)知的且經(jīng)常行事的方式，因此，只有促使每個(gè)人按習(xí)慣行為才能使他人獲得最正確的預(yù)期，從而最有效地安排自己的行為，獲得最大的秩序。所以，保證基于習(xí)慣的社會(huì)秩序才是政府存在的道德理由。

正是在這個(gè)理由之下，演化出政府三個(gè)職能，首先是司法職能。原初的司法是民間的，以斡旋、調(diào)解等民間司法等形式表現(xiàn)出來(lái)，〔52〕司法現(xiàn)象可能是最早出現(xiàn)的公共職能。從邏輯上分析，人類共同生活中出現(xiàn)了糾紛，只要以和平方式處理，就有司法的現(xiàn)象。黑格爾將司法視為是市民社會(huì)的現(xiàn)象。參見(jiàn) ［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第217頁(yè)。后來(lái)將裁決結(jié)果強(qiáng)制化，以提高維護(hù)秩序的效率和可靠性，出現(xiàn)了國(guó)家司法。其次，是行政職能。自發(fā)秩序總是表現(xiàn)為國(guó)家內(nèi)的秩序，外敵入侵是對(duì)這種秩序最大的破壞，自然產(chǎn)生的國(guó)防；當(dāng)人們認(rèn)識(shí)到即便對(duì)個(gè)體的侵害也會(huì)危及公共利益，及時(shí)預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和制止比司法事后追究更為重要時(shí)，社會(huì)管理得以產(chǎn)生；促進(jìn)社會(huì)交往需要公共設(shè)施促進(jìn)，如教育、醫(yī)療、交通、信息，這時(shí)出現(xiàn)了公共服務(wù)。最后是立法職能。社會(huì)交往擴(kuò)大后，社會(huì)從小群體擴(kuò)大到大社會(huì)，將習(xí)慣表述出來(lái)使之在更大的范圍內(nèi)眾所周知，使參與社會(huì)交往的人和維護(hù)自發(fā)秩序的執(zhí)法者不需要在每次行動(dòng)中，都重復(fù)從習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)規(guī)則，避免不同主體 “發(fā)現(xiàn)”規(guī)則可能出現(xiàn)的差異性，從而有利于社會(huì)交往的統(tǒng)一性。

為了保證政府更好地履行上述職能，有必要對(duì)政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行科學(xué)組織，對(duì)政府及其公務(wù)人員行為方式進(jìn)行規(guī)范，從而出現(xiàn)了憲法性法律、訴訟法、行政法等法學(xué)稱之為 “公法”〔53〕如果從維護(hù)公益與維護(hù)私益為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分公法與私法，刑法一般被納入公法。如果以維護(hù)自發(fā)秩序和人造秩序，刑法就部分是公法，部分是私法。對(duì)那些嚴(yán)重社會(huì)主體交往形成的禁止性規(guī)則的，刑法施以刑罰還是糾正和預(yù)防對(duì)自發(fā)秩序形成危害的行為；對(duì)嚴(yán)重危害國(guó)家管理行為處以刑罰，則是因?yàn)閲?yán)重觸犯了人造規(guī)則，維護(hù)的是人造秩序。的法律。公法顯然是不同于源于社會(huì)互動(dòng)習(xí)慣產(chǎn)生的 “私法”，它是圍繞服務(wù)于自發(fā)秩序這一目的而人為設(shè)計(jì)的規(guī)則體系，是就政府對(duì)社會(huì)的職能及其行使方式、內(nèi)部機(jī)構(gòu)組成、機(jī)構(gòu)內(nèi)職位的責(zé)權(quán)及其相互關(guān)系所作規(guī)定，是人理性化設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。公法服務(wù)于自發(fā)秩序，而自發(fā)秩序是基于社會(huì)互動(dòng)形成的習(xí)慣性禁令而構(gòu)建，因而公法不能違背這些社會(huì)性禁令，否則，政府本身行為就違背了其應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的目的。從這個(gè)意義上講，公法存在一個(gè)社會(huì)性的高級(jí)法背景，憲法、憲政、法治或依憲治國(guó)、依法治國(guó)的更深層次的合性性來(lái)源于遵守禁止性習(xí)慣，換句話說(shuō)，只有在遵守社會(huì)性禁令的前提下，才有可能政府保護(hù)社會(huì)自發(fā)秩序，才有政府的施政空間。

根據(jù)上述分析，司法維護(hù)社會(huì)自發(fā)秩序，在公法領(lǐng)域有必要產(chǎn)生，一對(duì)政府立法行為糾紛的司法，二是對(duì)立法之外的其他施政行為 （政府政策性措施、行政執(zhí)法和司法行為〔54〕就司法本身的公法性司法表現(xiàn)為對(duì)裁判行為本身的合法性審查，往往全并在上訴程序、國(guó)家賠償程序以及刑事審判 （如徇私枉法裁判）中，有些國(guó)家將有些審查放在憲法訴訟中。）糾紛的司法。司法的方式首先是判定公法行為是否遵循了社會(huì)互動(dòng)形成的禁止性規(guī)則。其次，在判定公法行為遵循了社會(huì)禁止性規(guī)則的基礎(chǔ)上，再判定公法行為是否遵循了公法。也只有在前者基礎(chǔ)上，才有判定公法行為遵循了公法的必要，如果遵循了公法而違反了社會(huì)禁止性規(guī)則，則意味著公法也是違法的。

判定公法行為是否遵循了社會(huì)互動(dòng)形成的禁止性規(guī)則，維護(hù)的是社會(huì)自發(fā)的秩序，這時(shí)政府與其他社會(huì)主體一樣的平等的社會(huì)主體，只不過(guò)其他主體目的是自主的，可以隨境遇變化的，而政府是目的確定的 （公共服務(wù)）。判定公法行為是否遵循了公法，維護(hù)的是一種組織秩序，即政府的內(nèi)部秩序。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，司法在維護(hù)內(nèi)部秩序時(shí)，履行的不是社會(huì)司法職能，而是一種政府內(nèi)部的管理職能。所以，公法領(lǐng)域的司法，性質(zhì)具有雙重性。

（五）法官的能力

司法通過(guò)適用流行行為習(xí)慣中體現(xiàn)的社會(huì)禁止性規(guī)則，裁決案件，維護(hù)自發(fā)的社會(huì)秩序。社會(huì)禁止性規(guī)則一部分在國(guó)家法有相對(duì)清晰的表述，這部分是那些社會(huì)交往習(xí)慣在長(zhǎng)期沒(méi)有變化的，經(jīng)過(guò)立法、判例錘煉，準(zhǔn)確地反映了社會(huì)交往禁止規(guī)則。處理涉及這類案件要求法官精通國(guó)家法。

伴隨人的需求變化與提高，自發(fā)社會(huì)秩序會(huì)促使社會(huì)分工細(xì)密化，社會(huì)交往類型會(huì)不斷增加，同時(shí)人們交往中不斷調(diào)整交往禁忌，這些變化都要求法律增長(zhǎng)與調(diào)整。法官的任務(wù)是在裁決案件中，從已存在的交往中發(fā)現(xiàn)習(xí)慣性禁忌以及禁忌調(diào)整，并用文字表述出來(lái)。這時(shí)法官需要的不是國(guó)家法知識(shí)，而是對(duì)社會(huì)的了解，法官這時(shí)是社會(huì)觀察者、社會(huì)規(guī)則的翻譯者。

法官發(fā)現(xiàn)自發(fā)秩序的禁止規(guī)則，僅觀察特定或具體交往是不能發(fā)現(xiàn)的，因?yàn)樘囟ɑ蚓唧w交往并不一定符合當(dāng)前社會(huì)自發(fā)秩序，或者說(shuō)，社會(huì)自發(fā)秩序是在無(wú)數(shù)交往事實(shí)基礎(chǔ)上呈現(xiàn)的整體性特征，類似于統(tǒng)計(jì)特征。特定或具體交往雖是自發(fā)秩序基礎(chǔ)中的一部分，但有可能與整體性特征有差別。自發(fā)秩序的禁止規(guī)則應(yīng)該是基于整體秩序特征提煉的規(guī)則。所以，法官必須在大量交往事實(shí)基礎(chǔ)上總結(jié)出秩序特征，再在秩序特征中抽象出支配秩序的規(guī)則，并以一般人可理解的語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，這要求法官表達(dá)良好的抽象、表達(dá)能力。

法官不必等到社會(huì)秩序變遷完成，新的習(xí)慣定型之后才將新的規(guī)則表述出來(lái)，這樣的司法“守成”有余，而引領(lǐng)不足。相對(duì)立法，司法有從糾紛中觀察社會(huì)規(guī)則變遷的優(yōu)勢(shì)，從這個(gè)意義上講，“法官乃是自生自發(fā)秩序中的一種制度”〔55〕［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第153頁(yè)。，應(yīng)成為秩序變遷的加速推動(dòng)者。一個(gè)好的法官要善于從交往變化開(kāi)始時(shí)，發(fā)現(xiàn)秩序及規(guī)則變遷的趨勢(shì)，及時(shí)向社會(huì)宣告、推廣，加快推動(dòng)社會(huì)發(fā)展。顯然，法官必須對(duì)新、舊規(guī)則對(duì)交往的優(yōu)劣勢(shì)有深入的了解。