董蕾紅李寶軍

（山東建筑大學法政學院，山東濟南250101）

社會企業(yè)的法律界定與監(jiān)管
——以社會企業(yè)參與養(yǎng)老產業(yè)為分析樣本

董蕾紅李寶軍

（山東建筑大學法政學院，山東濟南250101）

社會企業(yè)可以被概括地界定為利用企業(yè)手段實現社會目的的組織，其并非一個全新的事物，歷史上不同國家都存在各自的社會企業(yè)形態(tài)。20世紀70年代在西方國家經濟衰退和政府財政收入減少的社會背景下，為了解決貧困、弱勢群體就業(yè)以及養(yǎng)老服務的需要，社會企業(yè)開始迅速發(fā)展并獲得了世界的廣泛關注。社會企業(yè)能夠彌補政府失靈和市場失靈并增強經濟的穩(wěn)定性和增長潛力，尤其契合養(yǎng)老產業(yè)的發(fā)展需要。社會企業(yè)同樣需要監(jiān)管以防止其偏離公益目的，我國應當結合社會現實對社會企業(yè)做出明確的法律界定，并借鑒英國、日本等國的經驗為社會企業(yè)設計科學的監(jiān)管措施。

社會企業(yè)法律界定功能監(jiān)管

伴隨著我國步入“老齡社會”，養(yǎng)老問題已經成為中國面臨的重要問題之一。我國傳統的養(yǎng)老模式是家庭養(yǎng)老,老年人的照顧與護理主要依靠子女等家庭成員，但推行了三十多年的計劃生育政策導致的獨生子女家庭顯然無法承擔將來的家庭養(yǎng)老重擔，我們無法想象一對夫妻同時照護四個甚至四個以上（夫妻雙方的父母甚至祖父母）的老年長輩。我國傳統的家庭養(yǎng)老模式已經不適應將來的社會發(fā)展，而將老年人照護的責任推給政府更不具有現實性，因此我國應當積極開拓新的養(yǎng)老模式。在英國、美國和日本等國家盛行的社區(qū)養(yǎng)老模式可以為我們提供借鑒，而社區(qū)養(yǎng)老模式由社會企業(yè)（Social Enterprise）承擔最為適宜。社會企業(yè)最近幾十年來在歐美等西方國家備受推崇，被認為能夠更有效地解決諸如貧困、弱勢群體就業(yè)和養(yǎng)老等社會問題。孟加拉國的穆罕默德·尤努斯教授便因其創(chuàng)辦的社會企業(yè)——格萊珉銀行取得的巨大社會效益而獲得了2006年諾貝爾和平獎。到底什么是社會企業(yè)？社會企業(yè)在社區(qū)養(yǎng)老方面具有哪些優(yōu)勢？如何設計科學的法律框架以確保社會企業(yè)功能和優(yōu)勢的充分發(fā)揮？以上便是本文要著力探討的三個問題。

一、社會企業(yè)探源

（一）社會企業(yè)興起的國際背景

社會企業(yè)并非一個全新的事物，而是以各種各樣的形態(tài)存在于世界各國的不同歷史時期。早在1902年，衛(wèi)理公會牧師Edgar J.Helms便在馬薩諸塞州的波士頓創(chuàng)辦了美國歷史上最有名的社會企業(yè)——善良意愿企業(yè)（Goodwill Industries）,該企業(yè)雇用城市貧民來銷售富人捐贈的物品，然后利用銷售獲得的收入來為貧困社區(qū)的居民提供勞動培訓。類似的組織在美國20世紀早期和中期都小規(guī)模地存在。①Matthew F.Doeringer，“Fostering Social Enterprise:a Historical and International Analysis”，Duke Journal of Comparative& International Law，Vol.20，2010，PP.291-329.而我國封建時代的儒商以及計劃經濟時期的福利企業(yè)、殘疾人福利工廠等都是借助經濟手段維護社會事業(yè)的安排，因而都是社會企業(yè)在我國不同時代的表現形式。②乜琪、李勇：《社會企業(yè):價值與未來——第三屆公益主題國際研討會綜述》，《中國非營利評論》，社會科學文獻出版社2013年版，第105頁。但社會企業(yè)之所以最近二三十年來在歐美各國蓬勃發(fā)展并被認為是解決社會問題的有效方案，是與20世紀末歐美國家的經濟衰退以及福利國家轉型的社會背景密不可分的。

20世紀七八十年代，由于經濟衰退和政府財政的削減導致美國很多慈善組織失去了資金來源，而失業(yè)人口的增加又導致慈善資源需求的增加，一些慈善組織便改變原來的依賴社會捐贈和政府補助等外部資源的生存模式，轉而依靠開展商業(yè)性活動創(chuàng)造收入來維持生存和發(fā)展。因此美國的社會企業(yè)一般被認為是從慈善組織脫胎而來。歐洲的社會企業(yè)在上個世紀70年代面臨經濟衰退的大社會環(huán)境同樣獲得了快速發(fā)展，但發(fā)展的原因與美國既有相同的方面也存在細微的區(qū)別，相同之處是兩者都存在失業(yè)人口的劇增，很多歐洲國家失業(yè)率甚至超過10%，不同點在于美國的長期失業(yè)人口（失業(yè)期超過一年）比例僅為全國失業(yè)人口的12%，而歐洲的長期失業(yè)人口則占到總失業(yè)人口的40%。而政府財政的削減同樣降低了國家提供失業(yè)救助和勞動力市場整合等失業(yè)問題的能力，歐洲國家的很多社會組織便通過開展勞動培訓和工作整合方案來應對這種政府服務不足留下的社會問題，而這些整合方案經常帶有商業(yè)性或社會企業(yè)的特征。③Thomas Kelley，“Law and Choice of Entity on the Social Enterprise Frontier”，Tulane Law Review，Vol.84，2009，PP. 337-377.

類似的情形也發(fā)生在日本，1990年經濟泡沫破滅以后，面對高企的政府債務，日本政府很快認識到通過更多的地方非營利部門來提供和維持公共服務將減少政府支出，從而能夠更快地幫助政府擺脫債務困境，于是日本政府開始大力扶持包括社會企業(yè)在內的非營利組織。因此說，經濟衰退（市場因素）和政府財政（政府因素）收入的減少是社會企業(yè)在歐美國家和日本興起的客觀原因。社會企業(yè)興起的主觀因素便是福利多元主義思潮的影響。福利多元主義主張社會福利供給主體的多元化,社會福利既無法如自由主義者所主張的完全來源于市場,也不能像凱恩斯主張的完全依賴國家,福利的提供應該由市場、政府、非營利組織和個人共同承擔、互相補充。因此，正是在這些主客觀因素的共同影響下，社會企業(yè)在歐美各國獲得了快速發(fā)展。根據統計，2009年英國有超過55000家社會企業(yè),這些社會企業(yè)每年的年產值超過270億美元。

（二）社會企業(yè)的概念界定

社會企業(yè)在全球經濟中已經受到越來越多的關注，然而討論和研究社會企業(yè)的主要困難之一是缺乏一個清晰和準確的定義。社會企業(yè)僅僅是一個概括性的稱謂，在不同的國家和地區(qū)具有不同的法律界定和判斷標準，同時還有很多國家沒有社會企業(yè)的官方定義。而不同的法律界定和判斷標準實質上反映了各國在應對各自不同的經濟和社會困難時不同的思路。

比利時是第一個實施扶持社會企業(yè)政策的歐洲國家，根據比利時的法律界定，社會企業(yè)是服務于社區(qū)居民而非追求利潤、擁有獨立的管理制度和民主的決策程序、在利潤的分配上勞動者優(yōu)先于資本的公司。英國將社會企業(yè)界定為：擁有主要的社會目標、盈余主要再投資于企業(yè)本身或社區(qū)，不受股東或所有者利潤最大化驅動的一種企業(yè)形式。拉脫維亞將社會企業(yè)界定為：為創(chuàng)造社會利益而運作的基金會、合作社以及具有社會目標的宗教組織或團體，并不得將資產直接或間接在組織的創(chuàng)辦人以及管理人員之間進行分配。立陶宛將社會企業(yè)界定為：屬于目標群體的雇員至少占企業(yè)總人數的40%并且至少有4名這樣的雇員，且目的在于發(fā)展雇員的工作和社會技能以及社會整合的獨立中小型企業(yè)。芬蘭在2003年制定了專門的《社會企業(yè)法》，該法將社會企業(yè)界定為按照商業(yè)原則生產商品或提供服務，至少30%的雇員屬于就業(yè)市場的弱勢群體以及長期失業(yè)者，以創(chuàng)造利潤為目的的企業(yè)。意大利法律界定的社會企業(yè)必須具備如下條件：（1）是私人組織；（2）以追求公共利益而不是私人利益為企業(yè)目標；（3）以企業(yè)家方式提供社會所需產品和服務。我國香港將社會企業(yè)界定為通過商業(yè)運作賺取利潤以貢獻社會的企業(yè)，即所得盈余用于扶助弱勢群體、促進社區(qū)發(fā)展以及社會企業(yè)本身的發(fā)展。美國各個州對社會企業(yè)的法律界定并不統一，美國學者將社會企業(yè)概括理解為利用商業(yè)手段實現主要的社會或環(huán)境使命的組織或企業(yè)，一般通過商業(yè)運作獲得收入。①Robert A.Katz&Antony Page，“the Role of Social Enterprise，Vermont Law Review”，Vol.35，2010，PP.59-103.經濟與社會合作組織認為社會企業(yè)是依據企業(yè)戰(zhàn)略為公共利益而進行的私人活動，其目的不是追求利潤最大化，而是實現一定的經濟和社會目標。

從上述各國對社會企業(yè)的法律界定可以看出，廣義上的社會企業(yè)可以囊括眾多規(guī)模、活動、法律框架、所有權、資金、動機與利潤導向的程度、與社區(qū)的關系以及文化各異的組織形態(tài)。②潘曉：《第三部門法的社會企業(yè)運動——歐美兩種路徑下的制度演進》，《北大法律評論》2012年第1期。從上述法律界定中，對于社會企業(yè)是否可以分配利潤，各國的規(guī)定并不相同，其雇員中是否必須納入一定比例的特定社會群體同樣在各國有不同的規(guī)定，但我們還是可以從這些不同的法律界定中發(fā)現社會企業(yè)的共同基因，即“社會性”和“企業(yè)性”?！吧鐣浴敝傅氖巧鐣髽I(yè)追求的是社會公共利益，而不是個人私利；“企業(yè)性”指的是社會企業(yè)運作的手段，即社會企業(yè)采取商業(yè)化的運營模式。因此我們可以從一個廣闊的視角將社會企業(yè)界定為“利用企業(yè)手段實現社會目的的組織”。社會企業(yè)打破了傳統的商業(yè)組織和非營利組織之間的分界，用商業(yè)手段解決社會問題，被認為屬于“公益創(chuàng)新”或“社會管理創(chuàng)新”，在美國甚至被稱為商業(yè)部門、政府部門以及非營利部門之外的“第四部門”（the fourth sector）。社會目標是社會企業(yè)的靈魂和本質，而企業(yè)方法則是社會企業(yè)實現其社會目標的手段，對于一個純粹意義上的社會企業(yè)，社會目標是其存在的前提和基礎,追求利潤只是社會企業(yè)維持自身運轉創(chuàng)造社會效益的一種手段或方式,而不是最終目的,社會企業(yè)的經營性活動應該圍繞社會目標而展開。

雖然追求社會公共利益是社會企業(yè)存在的前提和宗旨，但因為社會公共利益的判定標準太模糊,因此從法律的角度對社會企業(yè)進行界定的關鍵并不在于其追求利益的公共性,而在于其利潤分配的禁止或限制性。至于是完全禁止社會企業(yè)利潤分配還是限制其利潤分配則取決于各個國家的社會現實，也就是說，法律強調的是社會企業(yè)如何利用凈收入，而不是如何賺取凈收入。同時社會企業(yè)這一概念并不表明社會經濟中的制度性突破，而僅是對可能的承載形式的重新定位和拓展。③潘曉：《第三部門法的社會企業(yè)運動——歐美兩種路徑下的制度演進》，《北大法律評論》2012年第1期。正是從這一角度，美國學者Fishman教授質疑社會企業(yè)這一稱謂實乃“新瓶裝舊酒”。④James J.Fishman，“Wrong Way Corrigan and Recent Development in the Nonprofit Landscape:A Need for New legal Approach”，Fordham Law Review，Vol.76，2007，PP.567-606.

二、社會企業(yè)的功能及在養(yǎng)老產業(yè)中的獨特優(yōu)勢

（一）社會企業(yè)的功能

首先，社會企業(yè)采用市場化手段解決社會問題，能夠克服“市場失靈”和“政府失靈”導致的社會福利的缺失。市場經濟無法有效地提供特定的公共產品或集體產品，如清潔的環(huán)境，市場經濟同樣會造成人們之間以及地區(qū)之間在資源占有上的不平等，因此市場經濟無法實現社會福利的最優(yōu)，更無法緩解社會經濟的不平等。而社會企業(yè)試圖在解決市場失靈問題的同時解決分配不平等問題，社會企業(yè)還可以通過提供內含更高環(huán)境標準的產品來倡導人們的環(huán)保意識，通過提供內含更高道德標準的產品或服務，如銷售由艾滋病人生產的手工藝品來實現對弱勢群體的援助。社會企業(yè)的目的可以是慈善性的，但比慈善目的更為廣闊。例如，向特定的雇員群體(如殘疾工人)支付高于市場水平的工資并不符合慈善目的，但可以被合法地界定為符合社會目的。社會企業(yè)致力于從根源上解決市場和政府無法解決的社會問題，如殘障人士等弱勢群體的就業(yè)問題、幫助貧困人口擺脫貧困問題、老年人服務事業(yè)等。尤其是對于殘障人士的就業(yè)和幫助貧困人口擺脫貧困問題，社會企業(yè)采取的是“授之以漁”式的根源性解決方法，因此能夠幫助構建一個更加公平與包容的世界。正是因為社會企業(yè)致力于從根源上解決社會問題，世界各國政府才通過各種方式鼓勵社會企業(yè)的發(fā)展。英國前首相布萊爾更是對社會企業(yè)推崇有加，認為社會企業(yè)將強大的商業(yè)觸覺與公共服務精神結合在一起,尤其擅長滿足公共產品的需要,為企業(yè)組織開辟了新的運營模式和路徑。布萊爾認為社會企業(yè)在服務領域和經濟領域都具有非常重要的地位，而且社會企業(yè)的活動領域很寬廣,在促進英國經濟發(fā)展方面的潛力是巨大的。經濟與社會合作組織同樣對社會企業(yè)給予了高度評價，認為社會企業(yè)在解決社會排斥和失業(yè)問題方面能提供創(chuàng)新型解決方法。

其次，社會企業(yè)能增加經濟的多樣性和穩(wěn)定性，而經濟多樣性和穩(wěn)定性能促進更強的經濟增長潛力。就經濟多樣性來說，社會企業(yè)一般規(guī)模較小，而且在內部決策和治理上更具民主協商精神,克服了大型企業(yè)的死板和低效率，社會企業(yè)的內部員工對企業(yè)具有更高的責任感和歸屬感，社會企業(yè)的目標服務群體對社會企業(yè)也具有更高的認同感。社會企業(yè)一般生長并服務于基層和社區(qū),能很快了解社會需求,運作上機動靈活,因此能夠以更快的方式對市場需求和變化做出反應并快速應對。傳統的企業(yè)或者只服務于有錢的群體或者只生產高利潤的產品，因而當經濟蕭條、人們購買力下降時，會首先削減這部分支出①江海波：《英國社會企業(yè)不衰的秘密》，《華夏時報》2012年12月6日20版人道慈善周刊。，社會企業(yè)考慮的則是消費者的基礎性、根本性的需求，這種需求不會隨著經濟條件的改變而產生太大變化，因此社會企業(yè)具有更強的經濟穩(wěn)定性。正是基于此，尤努斯博士認為社會企業(yè)賺的錢具有更強大的力量，它可以循環(huán)，具有永不磨滅的生命。②Muhammad Yunus，Social Enterprise：“Doing Well by Doing Good.Business”.Entrepreneurship and the Law，Vol.1，2007，PP.99-109.一些西方學者甚至高呼：社會企業(yè)時代的到來正在驗證一個激進的思想，即市場可以被有效地用來創(chuàng)建一個不僅創(chuàng)造物質財富同時還具有積極的社會和環(huán)境影響的更有良知的資本主義。社會企業(yè)正在挑戰(zhàn)那種非白即黑的模式并且呈現了一種新的可能性。③Kyle Westaway，“Beyond Black and White：the New Paradigm of Social Enterprise”.New York University Journal of Law& Business，Vol.9，2013，PP.439-445.正是看到了社會企業(yè)在穩(wěn)定經濟和解決社會問題方面的雙重功能，歐洲委員會建議其成員國采取措施鼓勵公民創(chuàng)辦社會企業(yè)，以彌補歐盟與美國之間在生產力上的差距。據統計，目前歐洲存在大約100萬家社會企業(yè)，約占到歐洲公司總數的10%，這些社會企業(yè)為大約1100萬的人口提供了就業(yè)崗位。

（二）社會企業(yè)參與養(yǎng)老產業(yè)的獨特優(yōu)勢與國際經驗

養(yǎng)老服務由于高成本低收益的特點在傳統上被排擠在市場領域之外，因此具有公共物品的特性，然而由于財政預算的有限性，養(yǎng)老服務的責任不可能完全由政府來承擔。在世界范圍內，養(yǎng)老服務一般都是由非營利組織或公益組織來承擔，社會企業(yè)作為創(chuàng)新型的非營利組織恰好符合養(yǎng)老服務的要求。在我國，社會企業(yè)更是契合了老齡化和城鎮(zhèn)化的雙重時代背景，在為社會提供養(yǎng)老服務的同時發(fā)揮多方面的經濟和社會功效。首先，社會企業(yè)以較低的成本為老年人提供優(yōu)質的養(yǎng)老服務的同時為大量的農村轉移人口提供了工作崗位。在我國城鎮(zhèn)化背景下，大量農業(yè)人口轉移到城鎮(zhèn)尋求就業(yè)機會，這些農業(yè)人口一般并不具有較高的工作技能和學歷，因此在傳統的就業(yè)市場上往往受到排擠。而社會養(yǎng)老企業(yè)需要的恰恰是這些不具備高技能的勞動人口；其次，社會養(yǎng)老企業(yè)還可以解決老齡農業(yè)轉移人口在城市的二次發(fā)展與養(yǎng)老問題。我國第一代農民工已經逐漸進入老齡時代，無法繼續(xù)從事建筑業(yè)等高強度的體力勞動，而他們的子女大部分也已經在城市務工生活，因此他們返鄉(xiāng)養(yǎng)老也有重重困難，社會養(yǎng)老企業(yè)可以為這部分群體提供較低成本的養(yǎng)老保障，同是還可以通過開展技能培訓使該部分人群中年齡較小者能夠從事照料陪護、社區(qū)服務類工作，為其提供適合的工作機會，從而在實現其自身二次發(fā)展的同時為人口老齡化和社會公益貢獻力量。①沙勇：《社會企業(yè)如何改善農業(yè)轉移人口發(fā)展現狀》，《光明日報》2015年1月28日第15版。

社會企業(yè)參與養(yǎng)老服務產業(yè)在英國和日本已經取得了廣泛的社會認同和良好的社會效果。上世紀70年代，受經濟衰退的影響，西方國家普遍發(fā)生福利危機，在這種背景下，強調政府、企業(yè)和社會等多元主體共同承擔社會福利責任的多元福利理論應運而生，多元福利理論正好符合老年人長期照護政策的特點，于是社區(qū)照護的養(yǎng)老模式逐漸受到西方國家的青睞。同時期的英國，因為社會服務預算無法滿足老年人口迅速增加的需要,英國政府開始鼓勵非營利組織參與老年人社區(qū)照護，以替代之前的醫(yī)院照護。英國政府認為這種社區(qū)照護不但可減少政府預算支出,更有利于滿足老年人的實際需要。于是社會企業(yè)漸漸成為英國社區(qū)照顧養(yǎng)老的主要提供者。日本同樣是一個嚴重的老齡國家，受中國傳統儒家思想的影響，日本社會認為家庭和社區(qū)應當為陷入困境的人提供幫助，因此社區(qū)參與養(yǎng)老服務在日本具有悠久的歷史傳統。日本于1991年成立了第一家社區(qū)老年人照護機構，這種老年人照護機構通常是由小型的私人住所在不改變房屋結構的情況下改建而成，目的是為了讓老年人在這里更有家的感覺，每一個社區(qū)老年人照護機構通常每天能容納9—15名老年人。除了服務老人之外，日本社區(qū)老年人照護機構還為社區(qū)內的其他社會群體如殘疾人或精神病人提供照護。到2001年，為了解決社區(qū)老年人照護機構發(fā)展中的資金困境，日本政府發(fā)起了一項常規(guī)性補助方案，即鼓勵將城市的老建筑改建成老年人社區(qū)照護機構，其中的改建費用由政府承擔。在這一補助方案的激勵下，日本長野地區(qū)的老年人社區(qū)照護中心由1999年的12個發(fā)展到2008年的362個，其中的242個登記為非營利社會福利或醫(yī)療公司，102個注冊為商業(yè)企業(yè)，剩下的9個登記為合作社。②Rosario Laratta，“the Emergence of the Social Enterprise Sector in Japan”.International Journal of Civil Society Law.Vol.IX，No. 6，2011，PP.35-54.這些社區(qū)老年人照護機構因為能夠由政府補貼其成本，因此獲得了穩(wěn)定的資金支持。

三、社會企業(yè)參與養(yǎng)老事業(yè)的法律規(guī)范

盡管社會企業(yè)參與養(yǎng)老事業(yè)具有巨大的優(yōu)勢，并在英國、日本等國家產生了良好的經濟和社會效果，但社會企業(yè)的企業(yè)化運營模式還是讓公眾對其公益性地位以及商業(yè)經營的正當性產生質疑，有學者甚至擔心引入社會企業(yè)的概念既會影響非營利機構的公信力,也會影響市場組織的競爭規(guī)則。從各國社會企業(yè)的發(fā)展狀況來看，如果沒有對社會企業(yè)的明確法律界定和科學的法律監(jiān)管，公眾的質疑和學者的擔憂并非多余?？梢哉f，沒有對社會企業(yè)的法律規(guī)范，就不會有社會企業(yè)的健康發(fā)展。從英國和日本的經驗來看，社會企業(yè)的法律規(guī)范既包括對社會企業(yè)給予明確的法律界定與認可，更包括對社會企業(yè)設定科學合理的法律監(jiān)管以及扶持措施。

（一）對社會企業(yè)予以法律認可與界定

對社會企業(yè)給予法律上的認可和明確的界定對于社會企業(yè)的發(fā)展至關重要，只有獲得了法律層面上的認可和明確界定，才能擺脫公眾對其“社會公益性”和“經營性”雙重身份的質疑,社會企業(yè)才能獲得“名正言順”的地位并受到相應的法律保護和監(jiān)管。為了對社會企業(yè)提供更為規(guī)范的法律框架，英國在其《2004年公司法》中專設“社區(qū)利益公司”（Community Interest Company)一章。根據該法的規(guī)定，社區(qū)利益公司類似于有限責任公司，但又受到特殊限制以確保其服務于社會利益。社區(qū)利益公司分為兩種，一種是利潤不能分配只能再投資于社會企業(yè)，另外一種是可以向股東分配利潤，但利潤分配有嚴格的限制，這種限制既包括利潤總額的分配限制（用于向股東分配的利潤不超過公司利潤總額的35%)，也包括對每股分紅的限制（每股分紅不超過英國中央銀行基準貸款利率的1.05倍）。除此之外，英國更是規(guī)定了嚴格的“社會公共利益”測定標準。英國社會企業(yè)發(fā)展經驗表明，通過法律對社會企業(yè)做出正式的界定是社會企業(yè)在英國獲得公眾信任和支持的重要原因，而同為歐盟成員國的比利時則因為缺乏一個被普遍認可的法律定義導致其社會企業(yè)難以取得公眾的信任。

日本在1998年制定的《特定非營利活動促進法》解決了包括社會企業(yè)在內的非營利組織的法律地位問題，并將之前由中央政府享有的非營利組織的資格認定和登記權力交給地方政府，因此在很大程度上便利了非營利組織的注冊。但由于該部法律對“社會公共利益”和“社會福利企業(yè)”沒有明確的認定和判斷標準，導致日本民眾對社會企業(yè)的信任度不高。因此關鍵的問題在于成立一個新的權威機構來對包括社會企業(yè)在內的非營利組織的“社會公共利益地位”進行認定。經過政府與私人部門的專家、從業(yè)者以及研究人員多年調研，日本議會于2006年6月2日通過了三部新的法律：《一般社團和基金會法》、《公共利益社團和基金會登記法》、《社團和基金會登記程序法》，這三部法律于2008年12月實施，根據這三部法案的規(guī)定，任何組織無論是否具有慈善目的，只要不以追求利潤為目的而運作，都可以被認可為社會公益企業(yè)。在這三部法律實施之前的2007年4月，內閣辦公室建立了模仿英國慈善委員會的公共利益咨詢委員會，該委員會由7名成員組成，在征得議會上下兩院同意的情況下由首相指定，其成員大部分是兼職的，來自于不同領域包括法律、會計、商業(yè)、健康與福利、藝術與文化以及非營利部門的專家。公共利益咨詢委員會首要的職責便是判斷一個組織能否被授予社會公共利益公司的地位。①Rosario Laratta，“the Emergence of the Social Enterprise Sector in Japan”.International Journal of Civil Society Law，Vol.IX，No. 6，2011，PP.35-54.

（二）對社會企業(yè)的法律監(jiān)管與扶持

社會企業(yè)采用企業(yè)化運作的根本目的在于更好地促進其承諾與使命的達成，因此如何保護社會企業(yè)承諾與使命不受侵蝕，應當成為立法者關注的重點。而社會企業(yè)的“社會性”或“公益性”特征更是決定了社會企業(yè)的運營活動需要恰當的外部監(jiān)管。監(jiān)管的目的一是防止社會企業(yè)偏離公益宗旨,假借公益之名行逐利之實；二是保護社會企業(yè)的財產，防止發(fā)生公益財產被占用或侵吞的行為?？梢哉f，嚴格的法律監(jiān)管與社會企業(yè)的公信力之間成正比例關系,監(jiān)管越嚴格,社會企業(yè)的腐敗和違規(guī)行為就越少，社會企業(yè)就能獲得更高的公信度并保持健康發(fā)展?；谶@一認識，英國政府設立了社會企業(yè)局（Social Enterprise Unite）來對社區(qū)利益公司進行注冊和監(jiān)管。社區(qū)利益公司須向社會企業(yè)局提交年度會計報告，并提交公司履行其社會利益目標的詳細報告，社會企業(yè)局對社區(qū)利益公司是否符合公眾利益標準進行檢驗。社會企業(yè)局承擔“輕微接觸監(jiān)管者”（“l(fā)ighttouch regulator”）的角色，只負責監(jiān)控而不得對社區(qū)利益公司進行事先的審查，如果發(fā)現社區(qū)利益公司存在違規(guī)行為，社會企業(yè)局有權解除公司董事或經理的職務并重新指派董事或經理，且有權采取措施來保護社區(qū)利益公司的財產。同樣，日本的公共利益咨詢委員會除了負責對社會企業(yè)的社會公共利益地位進行認定以外，還承擔著對社會企業(yè)的監(jiān)管職責，包括對社會企業(yè)經營的監(jiān)督和處理、對社會企業(yè)的投訴以及對社會企業(yè)的管理提供建議和咨詢。

社會企業(yè)的公益性同樣為社會企業(yè)尋求政府的扶持提供了法理依據，政府對社會企業(yè)提供扶持的方式包括稅收優(yōu)惠、對社會企業(yè)的財政補貼以及其他形式的資金支持。如日本的社會企業(yè)可以豁免公司稅和其他可免除的稅費，美國的社會企業(yè)由于是從慈善組織演變而來，按照美國稅法的規(guī)定，慈善組織開展的與其慈善目的實質相關（substantially related）的商業(yè)收入可以獲得稅收優(yōu)惠，社會企業(yè)的公益目的與其經營行為的高度相關性使得其大部分商業(yè)收入能獲得稅收優(yōu)惠。英國的社區(qū)利益公司在確保其社區(qū)利益的前提下，可以從事毫無限制的商業(yè)行為，然而其從事的商業(yè)行為并不能如同慈善組織那樣獲得稅收優(yōu)惠，相反，它們應同其他公司一樣繳納收入稅和增值稅。因為未享受稅收優(yōu)惠，社區(qū)利益公司可以尋求英國政府專設的社會企業(yè)投資基金以及國家彩票基金的援助。關于慈善組織能否投資設立社會企業(yè)并為其提供資金支持，英國《慈善法》對此沒有明確的規(guī)定，實踐中基金會等慈善組織在取得慈善委員會同意的情況下可以為社區(qū)利益公司提供資金支持。此外，英國社會企業(yè)局正在考慮利用銀行休眠賬戶的資金來為社區(qū)利益公司提供資金支持，社會企業(yè)組成的團體也在為尋求稅收優(yōu)惠而展開積極的游說。

（三）我國對社會企業(yè)的法律規(guī)范

我國雖然沒有“社會企業(yè)”這一稱謂，但卻存在大量具備社會企業(yè)本質和特征的組織形態(tài)，除了計劃經濟時代的街道福利工廠、殘疾人福利企業(yè)以外，現階段的社會企業(yè)主要以民辦非企業(yè)單位①《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年10月25日國務院令第251號發(fā)布）第2條規(guī)定：本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。的樣態(tài)存在，如民辦學校、非營利性私營醫(yī)院②衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局、財政部、國家計委《關于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構分類管理的實施意見》和衛(wèi)生部《城鎮(zhèn)醫(yī)療機構分類登記暫行規(guī)定》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)[2000]385號）將民營醫(yī)院分為營利性民營醫(yī)院和非營利性民營醫(yī)院。以及民辦社區(qū)養(yǎng)老機構等。但我國理論與實務界對民辦非企業(yè)單位存在概念認識的誤區(qū)，即似乎只要私人創(chuàng)辦的涉及教育、體育、衛(wèi)生等社會公共事業(yè)的組織或實體都一律是民辦非企業(yè)單位。這種認識的誤區(qū)根源于對社會企業(yè)本質的錯誤理解，如上文論述的，判斷社會企業(yè)的關鍵并不在于其業(yè)務活動的領域，盡管大多數社會企業(yè)的業(yè)務領域與社會公共事業(yè)密切相關，但我們并不能以經營活動的范圍屬于社會公共事業(yè)而將某一組織想當然地視為社會企業(yè)，判斷社會企業(yè)的標準在于其利潤分配的有限性或禁止性。不知是有意回避還是無意的疏忽，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》對于民辦非企業(yè)單位能否分配利潤并未給出明確的規(guī)定，僅僅在第21條規(guī)定民辦非企業(yè)單位開展章程規(guī)定的活動，按照國家有關規(guī)定取得的合法收入，必須用于章程規(guī)定的業(yè)務活動。而恰恰是這種法律規(guī)定的模棱兩可再加上監(jiān)管的缺失導致實踐中大量的民辦非企業(yè)單位打著“非營利單位”的幌子行“營利之實”，更有甚者竟然有律師事務所也被登記為民辦非企業(yè)單位，民辦非企業(yè)單位的亂象嚴重損壞了我國非營利組織的公信度。

《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》另外一處不符合邏輯的規(guī)定是第25條，該條規(guī)定民辦非企業(yè)單位從事營利性的經營活動的，將被受到警告、限期停止活動等處罰，實際上管理機關根本無法判斷民辦非企業(yè)單位哪些經營活動是營利性的，哪些經營活動是非營利性的，因為判斷營利性與否的標準在于利潤的分配環(huán)節(jié)而非利潤的產生環(huán)節(jié)。這種違反邏輯的法律規(guī)定使得監(jiān)管部門無法對民辦非企業(yè)單位實施有效的監(jiān)管，成為我國民辦非企業(yè)單位亂象的另一原因。實際上，我國絕大多數的民辦非企業(yè)單位雖然經營活動的范圍涉及教育、衛(wèi)生等社會公共事業(yè)，但其經營活動的目的是為創(chuàng)辦者謀求利潤，而非追求公共利益。也就是說我國現有的絕大多數民辦非企業(yè)單位本質上屬于企業(yè)，如俞敏洪創(chuàng)辦的新東方教育集團。因此民辦非企業(yè)單位這一稱謂本身便不合理，應當予以取消。當然，取消民辦非企業(yè)單位這一稱謂并不意味著我國不認可社會企業(yè)，因為不管對社會企業(yè)的未來持謹慎還是樂觀態(tài)度，社會企業(yè)正在世界各國包括中國大陸地區(qū)悄然興起已經是共識。①乜琪、李勇：《社會企業(yè):價值與未來——第三屆公益主題國際研討會綜述》，《中國非營利評論》，社會科學文獻出版社2013年版，第111頁。應當積極應對這一現實，在充分的理論研究和實踐調查的基礎上，為我國的社會企業(yè)設定科學合理的法律規(guī)范框架。

首先，應當根據我國的社會現實對社會企業(yè)做出明確的法律界定，對社會企業(yè)進行法律界定首先要解決的一個最核心的問題便是是否允許社會企業(yè)向其創(chuàng)辦者分配利潤。就我國經濟社會發(fā)展的現實分析，嚴格禁止社會企業(yè)向其創(chuàng)辦者分配利潤可能會扼殺社會資本向社會企業(yè)的投資，因此我國更易借鑒英國的做法，按照一定的標準將社會企業(yè)分為可分配利潤的社會企業(yè)和不可分配利潤的社會企業(yè)，并且對于可分配的利潤上限做出規(guī)定，唯有如此，才能既保證社會企業(yè)的公益性特點，又不限制社會企業(yè)的發(fā)展。對于該問題，2003年9月1日起施行的《民辦教育促進法》作出了明確而中肯的規(guī)定，該法第51條規(guī)定：民辦學校在扣除辦學成本、預留發(fā)展基金以及按照國家有關規(guī)定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報。該法規(guī)定的便是民辦學校利潤分配的有限性而非完全禁止利潤分配，目的是鼓勵社會資本興辦教育事業(yè)，以彌補國家教育投入的不足。關于民辦社區(qū)養(yǎng)老機構能否向其創(chuàng)辦者分配利潤，考慮到我國日益嚴峻的養(yǎng)老形勢以及《老年人權益保障法》第五條、第六條和第三十九條的規(guī)定，②《老年人權益保障法》第五條規(guī)定：國家建立和完善以居家為基礎、社區(qū)為依托、機構為支撐的社會養(yǎng)老服務體系。第六條規(guī)定：各級人民政府應當將老齡事業(yè)納入國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃，將老齡事業(yè)經費列入財政預算，建立穩(wěn)定的經費保障機制，并鼓勵社會各方面投入，使老齡事業(yè)與經濟、社會協調發(fā)展。第三十九條規(guī)定：各級人民政府應當根據經濟發(fā)展水平和老年人服務需求，逐步增加對養(yǎng)老服務的投入。各級人民政府和有關部門在財政、稅費、土地、融資等方面采取措施，鼓勵、扶持企業(yè)事業(yè)單位、社會組織或者個人興辦、運營養(yǎng)老、老年人日間照料、老年文化體育活動等設施。為了鼓勵更多的民間資本創(chuàng)辦社區(qū)養(yǎng)老機構，應當允許向創(chuàng)辦者分配利潤，并對利潤分配設定恰當的限制。

其次，對社會企業(yè)設定科學合理的監(jiān)管和扶持措施。我國現行的民辦非企業(yè)單位實行業(yè)務主管機關和登記機關雙重監(jiān)管原則，而這種雙重監(jiān)管造成監(jiān)管主體不明確，主管機關和登記機關在責任和義務上相互推諉的現象，因此有必要明確單一的社會企業(yè)監(jiān)管機關。考慮到民政部門一直作為我國民辦非企業(yè)單位的登記管理機關，因此由民政部門對社會企業(yè)進行監(jiān)管更可取，具體的監(jiān)管職責包括對社會企業(yè)的登記注冊和業(yè)務監(jiān)督檢查，業(yè)務監(jiān)督檢查主要是對社會企業(yè)是否合法經營以及利潤去向進行監(jiān)督，監(jiān)管部門還要確保社會企業(yè)的資產不被違法侵吞。而監(jiān)督社會企業(yè)的利潤去向主要通過審查社會企業(yè)的年度財務報告來判斷，必要時可以對社會企業(yè)的財務狀況進行審計。對社會企業(yè)的扶持包括對其采取各種稅收優(yōu)惠以及財政補貼，就民辦養(yǎng)老機構而言，我國各地目前普遍實行的主要是用水、用電優(yōu)惠價格，其他方面的優(yōu)惠如稅收優(yōu)惠由于只有原則性的政策要求而無可操作性規(guī)定，導致實踐中無法落實，因此應當通過具體性的政策或法規(guī)使民辦養(yǎng)老機構能真正享受到扶持政策。

（責任編輯：亞立）

The Legal Definition of Social Enterprise and Its Supervision：An Analysis of Social Enterprise’s Participation in Elderly Care

DONG Leihong，LIBaojun
（School of Law and Polotics，Shandong Jianzhu University，Jinan 250101，China）

Social enterprise can be generalized as entities fulfilling social purpose through entrepreneur ways，and it is not a completely new thing，having been in existence in history in many countries in varied forms. With the economic decline and the reduction of finance income in western states in 1970s，social enterprise began to develop rapidly and drew world attention.Social enterprise can remedy the government failure and market failure and strengthen economic stability and growth potential，especially satisfying the needs of elderly care.Social enterprise needs to be supervised in order to prevent it from deviating its social purpose，and China should give social enterprise an accurate definition according to the social reality，and scientifically devise supervisionmeasure by learning the practice of the United Kingdom and Japan.

social enterprise；legal definition；function；supervision

D922.1

A

1008-7672（2015）03-0108-09

山東大學人文社科培育項目“985三期”項目“弱勢群體權益的公法保護”（項目編號110400）。

董蕾紅（1978-），女，山東萊陽人，山東建筑大學法政學院講師，山東大學法學院博士研究生，研究方向為社會法學；李寶軍（1971-），男，山東臨朐人，山東建筑大學法政學院講師，碩士，研究方向為行政法學。