朱 釗 徐信貴

2013年我國發(fā)生了多起老人跌倒事件，例如，6月5日在四川達(dá)州發(fā)生的三名小學(xué)生扶摔倒老人，卻遭到老人家屬敲詐案件；[1]10月30日發(fā)生在廣東汕頭的兩名大學(xué)生主動扶摔倒老人，遭到老人家屬要求賠償醫(yī)藥費的案件；[2]11月25日發(fā)生在浙江金華的80多歲老人摔倒在地上，卻無人敢扶事件。[3]這一系列事件的發(fā)生反映出社會中的道德性日益下降和道德成本不斷增高。老人摔倒后，好意施惠者十分擔(dān)心會因為簡單的攙扶行為使自己由好意施惠者轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦嵣系摹百狆B(yǎng)義務(wù)人”。在指責(zé)老人們“為老不尊”的同時，我們不應(yīng)該忽視導(dǎo)致跌倒老人訛人的兩大外在原因，即老人的社會保障不健全和“碰瓷行為”的懲罰機(jī)制缺失。鑒于我國正處于并將長期處于社會主義初級階段的現(xiàn)實，社會保障制度完善不可能一蹴而就，以社會保障制度完善來消解“碰瓷現(xiàn)象”是不現(xiàn)實的。因此，本文以“成本—收益”為思考范式，探索提高“碰瓷行為”的法律成本，完善法律懲罰機(jī)制，從而減少“碰瓷行為”的發(fā)生頻率。

一、“碰瓷行為”的懲罰方式的適用分析

（一）“碰瓷行為”的民事懲罰分析

通過以上所列舉的案例我們可以得知，有很多情形都是老人在摔倒以后，為尋求賠償而故意冤枉救助者，在這種情形下，救助者若沒有充足證據(jù)來證明，就只能賠償了事。但是若出現(xiàn)充足證據(jù)時，我國司法機(jī)關(guān)往往會按民事侵權(quán)行為處理，即主要以調(diào)解為主，分配民事責(zé)任。對實施“碰瓷行為”的老人并沒有任何實質(zhì)意義上的懲罰措施，即違法成本為零。這種具有縱容性的處理方式讓某些違法行為人更加肆無忌憚，誘發(fā)了更多的“碰瓷行為”，增加了整個社會的行善成本。當(dāng)真正出現(xiàn)這種情形時，人們往往陷入兩難境地，既害怕別人是訛自己，又擔(dān)心老人是真正的摔倒卻得不到及時的救助，而受到良心的譴責(zé)。

（二）“碰瓷行為”的行政懲罰分析

根據(jù)《治安管理處罰法》第八條的規(guī)定，“違反治安管理的行為對他人造成損害的，行為人或者其監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”；但在當(dāng)行為人的行為上升到需要根據(jù)《治安管理處罰法》處理時，也無法對大多數(shù)老人實現(xiàn)有效懲罰措施。我國的治安管理處罰主要有四種懲罰措施：警告、罰款、行政拘留、吊銷許可證。一般而言，除了行政拘留，其他三種懲罰措施對老人沒有實質(zhì)性威懾。而《治安管理處罰法》第二十一條亦明確規(guī)定對七十周歲以上的行為人應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰。該項規(guī)定事實上成為一些“碰瓷專業(yè)戶”的保護(hù)傘，進(jìn)而導(dǎo)致老人訛人現(xiàn)象頻繁發(fā)生。從施救者角度的考慮，自己的好意施惠行為若無法得到法律的充分保障，就不太可能產(chǎn)生好意施惠的動力。我國衛(wèi)生部針對此種事件曾發(fā)布《老年人跌倒干預(yù)指南》，介紹的主要是在老年人跌倒實施救助時的基本技術(shù)問題，這不得不讓我們反思作為幾千年來優(yōu)良傳統(tǒng)的尊老愛幼行為如今竟成為“技術(shù)活”？導(dǎo)致有人認(rèn)為既然救人如此麻煩倒不如不救。并且這樣的指南只能是使得行為人的違法行為的成本減少，救助者的成本上升。

（三）“碰瓷行為”刑事懲罰分析

不少學(xué)者認(rèn)為當(dāng)出現(xiàn)這種行為時，可上升到《刑法》予以處理?！芭龃尚袨椤笨蓺w類于刑法中的敲詐勒索行為。其主要是指以非法占有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強(qiáng)行索要公私財物的行為。老人摔倒去訛救助人的錢財?shù)男袨樵谛问缴鲜欠锨迷p勒索罪的構(gòu)成要件的，根據(jù)《刑法》第二百七十四條：敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。因此，對于行為人要求賠償金額達(dá)到三千以上時，是可以追究刑事責(zé)任的，也只有刑罰這樣嚴(yán)厲的懲罰措施才能對行為人產(chǎn)生威懾。而且根據(jù)我國《憲法》中法律面前人人平等原則以及刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，通過刑事懲罰方式能產(chǎn)生較為合理的結(jié)果。尤其在僅僅根據(jù)《治安管理處罰法》以及《行政處罰法》不能達(dá)到良好效果的情況下，對“碰瓷行為”進(jìn)行刑事懲罰成為一種較強(qiáng)的社會呼聲。

但是這樣的理解是片面的。我們在看到該行為違法性的同時，也不能忽視此種現(xiàn)象產(chǎn)生的根本原因是我國社會保障機(jī)制的不健全，不能忽視老人摔倒后的“看病難”“看病貴”的根本問題。一些老人訛人的初衷僅僅是為了減輕家里面的負(fù)擔(dān)，主觀惡性其實并不大，將“碰瓷行為”一律入罪可能有點矯枉過正，不符合刑法的謙抑性，即刑法所具有的補(bǔ)充性、不完整性以及寬容性。即便行為人直接侵犯或者威脅了他人的權(quán)益也不必直接適用刑法，只有在其他的社會控制手段不充分時，或者其他社會控制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈，有代之于刑罰的必要時，才可動用刑法。[4]只有針對那些以此違法行為作為生活來源或者敲詐數(shù)額特別巨大的情形下，其他社會控制手段無法起作用的情況下，方可適用刑法處理。且直接適用刑法后不一定立竿見影，可能會導(dǎo)致部分老人真正被撞倒后迫于刑法的威懾力，而不敢向當(dāng)事人索要賠償。

二、分類化懲罰機(jī)制之建構(gòu)

任何懲罰機(jī)制的建構(gòu)只能是一種手段，目的是為了讓被處罰者更正錯誤。但對老人這樣的弱勢群體，針對以上行為的懲罰機(jī)制建構(gòu)必須進(jìn)行分類，才能達(dá)到懲罰與教育相結(jié)合的目的。

（一）刑事懲罰適用分析

在現(xiàn)實中，有部分行為人是為減輕家庭負(fù)擔(dān)而不得已敲詐勒索救助者，但同時也不能否認(rèn)部分行為人是慣犯，以此違法行為作為生活的來源。因此，針對作為慣犯的行為人可采取刑法上的處罰措施。

但是，對于老人直接采取刑罰措施是不符合人道主義的，也不符合國際人權(quán)的發(fā)展趨勢，更不符合我國的傳統(tǒng)道德。從世界各國和地區(qū)關(guān)于老年人懲罰機(jī)制上看都體現(xiàn)出對老人犯罪的寬宥機(jī)制：《法國刑事訴訟法典》第718條規(guī)定，對于年老的被判刑人，可以分到監(jiān)獄醫(yī)院中予以關(guān)押；《日本刑事訴訟法》第482條規(guī)定，被判刑人年齡在70歲以上時，可經(jīng)一定程序批準(zhǔn)而停止執(zhí)行剝奪自由刑；1970年，聯(lián)邦德國還建立了一所老年罪犯監(jiān)獄，專門關(guān)押60歲以上的老年男性罪犯。我國最高人民法院于2010年2月8日印發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》規(guī)定：“對于老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動機(jī)目的、情節(jié)、后果及悔罪表現(xiàn)，并結(jié)合其人身危險性和再犯可能性，酌情給予從寬處罰?！笨梢钥闯?，無論是從國際人權(quán)發(fā)展趨勢，還是從我國的傳統(tǒng)道德角度分析，均要求從寬處罰。

根據(jù)我國《刑法》第17條第5款“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”以及第72條的“已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑”規(guī)定都體現(xiàn)出我國在量刑上針對老人這一弱勢群體在法律上的特殊對待。但是僅從量刑上規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到對老年人的保護(hù)的。筆者認(rèn)為，還可以從刑罰的執(zhí)行方面體現(xiàn)對老人的保護(hù)。

雖然部分老人可能由于其犯罪情節(jié)、動機(jī)等等最終判為緩刑，但同樣可能有部分老人由于情節(jié)過于嚴(yán)重被判為三年以上有期徒刑，最終在監(jiān)獄中執(zhí)行。由于年紀(jì)的增長，老人的身體機(jī)能逐漸下降，若把老人和普通罪犯關(guān)押在一起可能會引發(fā)一系列的問題，尤其在我國的監(jiān)獄管理制度尚不完善的情形下。因此，針對老年人這一弱勢群體的人權(quán)保護(hù)，可在我國建立專門關(guān)押老年人的監(jiān)獄，或者在普通監(jiān)獄中設(shè)置專門關(guān)押老年人的區(qū)域，以達(dá)到對老年人的特殊保護(hù)。這種形式的刑罰執(zhí)行措施既可以在社會中達(dá)到威懾的效果，又可以使我國的法律處罰更加人性化，符合世界人權(quán)發(fā)展趨勢，也符合中國尊老愛幼的傳統(tǒng)。

（二）設(shè)置行政刑罰

1．行政刑罰的基本含義

日本行政法中包含行政刑罰的規(guī)定，其主要是指行政刑罰屬于行政處罰的一部分，利用刑法典上的刑名進(jìn)行處罰的制度，是關(guān)于刑法總則的特殊處理，但根據(jù)法律上的特殊規(guī)定，來適應(yīng)行政法上特征。行政刑罰在程序上原則上適用刑事訴訟法的規(guī)定，特殊情況下是指在違法行為人在不遵循行政法的情況下，轉(zhuǎn)化為通常的刑事程序，所以從本質(zhì)含義上講，在日本，行政刑罰是確保行政義務(wù)履行的手段之一，與行政上的強(qiáng)制執(zhí)行相輔相成。[5]

而目前，我國法學(xué)界關(guān)于行政刑罰的代表性觀點主要有以下三種：第一種觀點認(rèn)為，行政刑罰在性質(zhì)上是一種刑事制裁，屬刑法范疇，是指“對違反行政法義務(wù)者，科以刑罰上所定刑名之制裁”[6]“原則上應(yīng)適用刑法總則之規(guī)定，并依刑事訴訟法之程序處罰之”“所謂行政刑罰就是行政刑法所規(guī)定的用以懲治行政犯罪的一種最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制方法”。[7]第二種觀點認(rèn)為，行政刑罰是一種獨立的散在型立法，即指在行政刑法中設(shè)置具有獨立罪名和法定刑的刑罰規(guī)范。[8]第三種觀點認(rèn)為，行政刑罰在性質(zhì)上是行政制裁之一種，屬行政法范疇。它是指行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政處罰與行政處分，與刑法所規(guī)定的刑罰有本質(zhì)不同。[9]“所謂行政刑罰，就是由特定的行政機(jī)關(guān)對違反行政刑法規(guī)定的行政犯罪行為人所依法施加的一種行政制裁措施。”[10]

本文所指稱的行政刑罰既不是確保行政義務(wù)的履行手段，也不是單純的隸屬于行政處罰或者刑罰的范疇，行政刑罰是一類獨立的懲罰手段，懲罰程度介于行政處罰和刑罰之間，其存在的意義主要是彌補(bǔ)行政法與刑法在實踐中的不足。行政刑罰具有以下幾個特點：

一是行政刑罰的懲罰程度介于行政處罰與刑罰之間，其宗旨主要體現(xiàn)為《治安管理處罰法》中的懲罰與教育相結(jié)合的目的，彌補(bǔ)行政法與刑法中出現(xiàn)的漏洞。

二是行政刑罰在適用對象、范圍上具有特殊性。行政刑罰主要針對的違法行為有以下特點：利用行政處罰不能達(dá)到威懾性的效果，起不到維護(hù)社會秩序的目的，但適用刑罰則又明顯過重，不符合刑法的“謙抑性”，不符合法律的人性化發(fā)展趨勢。

從穩(wěn)產(chǎn)高產(chǎn)狀態(tài)被破壞，開始出現(xiàn)大小年和產(chǎn)量明顯下降年份起，直到產(chǎn)量降到幾無經(jīng)濟(jì)收益時為止。主要以大年疏花琉果為重點，配合深翻改土增施肥水和更新根系；適當(dāng)重剪回縮和利用更新枝條。小年促進(jìn)新梢生長和控制花芽形成量以延緩衰老。

三是行政刑罰適用的主體是法院。由法院判決對具體的違法行為人采取的處罰措施。

四是行政刑罰須有法律上的依據(jù)。由于行政刑罰介于刑罰與行政處罰之間，有對人們?nèi)松碜杂傻南拗?，根?jù)《立法法》第八條：對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。因此，行政刑罰必須有法律上的依據(jù)。

五是行政刑罰適用法律程序是行政程序。行政刑罰是介于行政處罰和刑罰之間的懲罰措施，但現(xiàn)實中由于適用對象的特殊性，采用刑事程序不符合人權(quán)保障趨勢，尤其是在我國受傳統(tǒng)文化影響較深的社會背景下。在具體案件中需對行為人采取行政刑罰時，行政機(jī)關(guān)必須要向司法機(jī)關(guān)提交案件，最終由法院決定是否采取行政刑罰。

2．行政刑罰建構(gòu)之合理性

近年來，我國出現(xiàn)的社會問題日趨復(fù)雜多樣，且一些問題無法通過刑罰或者行政處罰的懲罰機(jī)制予以解決。其中部分原因是立法的局限性和法律的滯后性，但更關(guān)鍵的原因是由于我國與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的社會保障機(jī)制不健全。通過以上分析可知，刑罰與行政處罰的功能是有限的，有必要建立一種新的懲罰機(jī)制，來彌補(bǔ)行政處罰與刑罰方面的不足，這種懲罰機(jī)制就是行政刑罰。筆者認(rèn)為，行政刑罰具有適中性，既考慮到了在當(dāng)前的社會背景下問題產(chǎn)生的深層次原因，又能達(dá)到理想的懲罰目的，有利于我國的社會秩序，促進(jìn)社會進(jìn)步。

例如，發(fā)生在四川省達(dá)州市的老人訛小孩事件，其背后深層次的原因是看病難、看病貴或者其他社會保障機(jī)制的不健全。因此，針對此類特殊問題，必須在把握社會背景的基礎(chǔ)下采用懲罰機(jī)制。從目前來看，對這一類特殊群體的案件的處理最嚴(yán)重的是行政拘留，而大多只能是賠償醫(yī)藥費等費用，主要是經(jīng)濟(jì)上補(bǔ)償，但需要考慮的是這樣的措施有沒有從根本上達(dá)到法律目的。

又如，在2013年11月25日的重慶小女孩摔男嬰事件中，針對小女孩，我國的法律懲罰機(jī)制顯得無能為力，但又不能否認(rèn)行為人的心理方面肯定存在著某些問題，但根據(jù)法律規(guī)定只能任由家長帶走，這樣充滿漏洞的懲罰機(jī)制不僅會對我國傳統(tǒng)道德形成挑戰(zhàn)，而且可能會造成社會秩序的進(jìn)一步混亂。如果有行政刑罰的適用，強(qiáng)制對其實施心理矯正，這不僅對于小女孩未來的發(fā)展，而且對于維護(hù)民眾道德底線，安撫民眾，維護(hù)社會秩序都有重要的意義。

因此，行政處罰和刑罰在當(dāng)前的社會情勢下是不能完全解決社會問題的，設(shè)置行政刑罰，可以彌補(bǔ)兩者的不足，及時解決社會問題，維護(hù)社會秩序。同時，行政刑罰的設(shè)置有利于弘揚(yáng)法治精神，建設(shè)法治國家。法治精神是融“善治精神、民主精神、人權(quán)精神、公正精神、理性精神、和諧精神等為一體”，[11]行政刑罰措施既能表現(xiàn)出法治精神中對惡的懲罰，又能在懲治違法過程中體現(xiàn)“以人為本”的精神，這有利于提高法的執(zhí)行力，促進(jìn)社會的和諧與穩(wěn)定。

3.行政刑罰之具體措施

由于行政刑罰介于行政處罰和刑罰之間，在行政處罰和刑罰之間的交集部分主要是自由罰。因此行政刑罰的懲罰措施主要以自由罰為主。從當(dāng)前適用行政刑罰的群體來看，可采取的行政刑罰措施主要有以下幾種：

（1）新型“勞動教養(yǎng)”制度

本文所指的勞動教養(yǎng)制度并不是已經(jīng)被全國人大常委會廢除的行政懲罰措施中的勞動教養(yǎng)制度。原有的勞動教養(yǎng)制度是一種行政處罰措施，而本文描述的則是針對特殊群體的行政刑罰措施，是由司法機(jī)關(guān)判決，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。具體案件中適用勞動教養(yǎng)的范圍主要針對已經(jīng)達(dá)到刑罰的程度，但是根據(jù)我國傳統(tǒng)的道德以及保障人權(quán)的觀念，而不適于采取刑罰，以行政刑罰予以替代。例如，老年人的“碰瓷行為”等情況。

（2）社區(qū)矯正制度

目前我國法律規(guī)定的社區(qū)矯正的適用形式和措施包括緩刑、假釋、管制等刑罰上的輔助措施，筆者認(rèn)為針對行政刑罰適用群體的特殊性，社區(qū)矯正制度可單獨劃在行政刑罰的措施之內(nèi)，對行為人進(jìn)行處罰。其理由是，行政刑罰適用的對象具有特殊性，社會危險性相對較小，在不適于勞動教養(yǎng)制度的前提下，可退而求其次，進(jìn)行社區(qū)矯正。例如，行為人的年紀(jì)過大，社會危險性幾乎沒有或者針對無行為能力人的不合理行為實行強(qiáng)制性心理矯正。

三、結(jié) 語

針對老人跌倒事件，我國學(xué)界掀起了一場對于這類群體的懲罰措施的探討。有的認(rèn)為適用刑罰，有的認(rèn)為適用行政處罰，但無論怎樣，我們都不能忽視背后的社會保障制度不健全這一根本原因。同時，針對這一類群體，必須建立符合傳統(tǒng)道德，符合人權(quán)發(fā)展趨勢的懲罰機(jī)制——行政刑罰，以達(dá)到維護(hù)秩序的目的。因此，從當(dāng)前社會發(fā)展趨勢上看，我國十分有必要建立不同于行政處罰、刑罰的，與我國國情相適應(yīng)的行政刑罰機(jī)制。