吸毒刑事立法政策研究

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(1 黑龍江大學(xué) 法學(xué)院；2 哈爾濱理工大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150040)

吸毒刑事立法政策研究

董玉庭1，黃大威2

(1 黑龍江大學(xué) 法學(xué)院；2 哈爾濱理工大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150040)

各國刑法對(duì)吸毒行為規(guī)定不一，立法與司法實(shí)踐也有明顯差異。有些國家將吸毒規(guī)定為刑事犯罪，有的國家對(duì)吸毒進(jìn)行法律上非犯罪化或事實(shí)上非犯罪化。吸毒刑事立法政策存在吸毒入罪、吸毒合法化、治療替代處罰的模式。吸毒立法需基于事實(shí)的考察，從毒品的危害性、吸毒與其他犯罪的關(guān)系、吸毒犯罪的原因、政策的效果評(píng)估等事實(shí)出發(fā)，進(jìn)行合理、有效的刑事政策選擇。

吸毒；治療替代處罰；非犯罪化；合法化

吸毒是一種自傷行為，屬于無被害人犯罪的類型。吸毒，也稱為麻醉藥物濫用，或非法消費(fèi)毒品，是指非醫(yī)療、科研目的而使用麻醉藥物。一方面，毒品是一種社會(huì)評(píng)價(jià)(社會(huì)學(xué))概念，從醫(yī)學(xué)或科學(xué)角度這些毒品屬于麻醉藥物。在世界歷史上，鴉片劑作為藥物，可以在藥店買到，但隨著過量的麻醉藥物對(duì)人體健康產(chǎn)生危害的事例及成癮性的出現(xiàn)，麻醉藥物被列為管制范疇，只能憑醫(yī)生處方獲得，因其被廣泛使用和突出的毒害性成為社會(huì)問題，被稱為毒品。另一方面，麻醉藥物除了毒品以外，還有煙草和酒精，從越軌社會(huì)學(xué)角度，對(duì)毒品的癮癖與對(duì)煙草、酒精的癮癖視為同類型的越軌行為。比較而言，吸毒導(dǎo)致的死亡率要比煙草及酒精對(duì)人體的危害程度高得多，一般而言，煙草與酒精具有合法的地位，吸煙、飲酒被視為正常的、被社會(huì)廣泛接受的行為。①因此，在我國及很多國家，麻醉品消費(fèi)不包括酒精和煙草。從各國的法律規(guī)定來看，劃為毒品的種類并不一致，有些國家將麻醉藥物分成等級(jí)，如英國分為ABC三級(jí)，最高刑期比較而言，A級(jí)最高，C級(jí)最低。本文以我國法律為依據(jù)，吸毒特指非法使用法律(禁毒法第2條)禁止的“鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因，以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！?/p>

一、吸毒立法比較

毒品是對(duì)人類的公害，控制毒品的蔓延已經(jīng)成為世界各國刑事司法的重要內(nèi)容。從法律上，絕大多數(shù)國家都將吸毒規(guī)定為刑事犯罪，在少數(shù)國家立法上出現(xiàn)了非罪化的作法，在歐洲及美國，吸毒的蔓延“已經(jīng)達(dá)到不可能進(jìn)行刑事規(guī)制的地步，因此，正在考慮將麻醉藥的自己使用非犯罪化。”[1]P91如瑞士法律規(guī)定“根據(jù)處方合法使用海洛因”，采取法律上非犯罪化；荷蘭對(duì)吸毒采取事實(shí)上的非犯罪化②。吸毒的犯罪化與非犯罪化的討論日益激烈，而各國的立法呈現(xiàn)不同態(tài)度，對(duì)具體類型的規(guī)定及整體的政策取向有所區(qū)別。

聯(lián)合國文件中所謂的“使用毒品”行為，并未明確規(guī)定具體的行為類型，各國刑法對(duì)此規(guī)定不一，立法與司法實(shí)踐也有明顯差異。事實(shí)上，“使用”一詞包括幾種行為，如消費(fèi)毒品(吸食、注射等各種方法使用)，可以是單獨(dú)或多人共同吸食，可以是私人場所或公共場合吸食；還有為個(gè)人消費(fèi)而取得和占有毒品；濫用或過度使用毒品。[2]P137-139

在聯(lián)合國文件中使用毒品行為所包括的行為類型沒有明確，各國刑法對(duì)這些行為類型的懲治并不一致。有的國家對(duì)上述所有使用毒品的行為類型均懲治，如法國、芬蘭等國刑法即這種立法例；有的根據(jù)使用毒品的種類、場所等不同情節(jié)，區(qū)別對(duì)待。例如，有的國家對(duì)使用毒品進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，只懲治特定的行為類型，如英國只處罰吸食鴉片的行為，希臘只處罰非癮君子的使用行為，比利時(shí)針對(duì)集體使用毒品的行為；有的國家處罰在特定場所使用毒品，如美國(《模范刑法典》第250.5條)、意大利，規(guī)定只有在公然或公開場所或某種私人俱樂部吸食、注射毒品構(gòu)成犯罪；有的國家懲治持有和使用，但持有并不等同于販賣，如愛爾蘭、盧森堡、荷蘭針對(duì)硬毒品和大麻如是規(guī)定；有的國家對(duì)持有的毒品種類進(jìn)行區(qū)分，懲治那些使用或持有法律禁止的毒品種類的行為，如日本，針對(duì)毒品種類不同，分別定三個(gè)罪名，即非法吸食鴉片罪、非法消費(fèi)興奮劑罪、非法消費(fèi)麻醉品罪。

在處罰措施方面，可分為二類表現(xiàn)，一是將吸毒規(guī)定為刑事犯罪給以刑罰處罰。一般都將吸毒罪視為輕罪，施以短期自由刑為主，財(cái)產(chǎn)刑為輔。但亞洲有些國家和地區(qū)，如新加坡、日本等均規(guī)定嚴(yán)厲的處罰。如新加坡采取“重典治吸”策略，1998年刑法新條例專門針對(duì)吸毒作出規(guī)定，初次吸毒者最高10年監(jiān)禁，而每次重犯均面臨長期監(jiān)禁刑，重犯第四次時(shí)最高處13年監(jiān)禁。③二是對(duì)吸毒行為定罪但給予行政處罰；還有的國家和地區(qū)規(guī)定應(yīng)當(dāng)定罪，但規(guī)定了刑罰替代措施，即采取醫(yī)療措施替代刑事處罰，只要行為人接受戒毒治療，即可免除其刑罰的方法，如法國、德國、泰國、香港④、印度等。還有的國家并未將吸毒規(guī)定為刑事犯罪，而規(guī)定為行政違法行為，給以行政制裁，如中國。我國規(guī)定吸毒行為按照《治安管理處罰法》和《禁毒法》規(guī)定追究法律責(zé)任。

目前，各國的法律規(guī)定與司法實(shí)踐差距很大，實(shí)務(wù)部門會(huì)根據(jù)毒品的種類、質(zhì)量和數(shù)量的區(qū)別采取廣泛的非刑事化。如荷蘭、葡萄牙等，如給癮君子發(fā)放美沙酮，并對(duì)其采取衛(wèi)生監(jiān)護(hù)措施，這是一種事實(shí)上非犯罪化的刑事政策；瑞士規(guī)定使用大麻為非法，但根據(jù)處方使用海洛因合法。

各國對(duì)毒品犯罪采取的是兩面打擊、壓制的刑事政策，對(duì)毒品的供需雙方均采取處罰措施。到目前為止，在反毒品犯罪中，主要依賴刑罰，甚至軍事措施，但收效甚微，毒品犯罪依然猖獗，于是壓制、懲罰的刑事政策的有效性與合理性均受到質(zhì)疑，有些西方國家致力于尋找副作用小的、更為有效的刑事政策。在理論和實(shí)踐上，吸毒的犯罪化與合法化形成了兩種對(duì)立的觀點(diǎn)與實(shí)踐。在歐盟國家，服用軟性毒品非犯罪化，已經(jīng)成為各國毒品政策的主要趨勢(shì)。[3]P46在我國，吸毒刑事政策是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整及如何調(diào)整引發(fā)討論，主張吸毒行為的犯罪化與合法化觀點(diǎn)同時(shí)存在。

二、吸毒入罪與合法化評(píng)估

吸毒犯罪現(xiàn)象日益引起社會(huì)關(guān)注，我國對(duì)吸毒采取行政處罰的治理政策，對(duì)此出現(xiàn)兩種反對(duì)意見，一種意見主張?jiān)谛谭ㄖ性O(shè)置吸毒罪，一種意見主張吸毒合法化。

吸毒入罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，吸毒不應(yīng)采取行政處罰的措施，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定到刑法中，設(shè)置吸毒罪。理由在于，一是吸毒具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，如危害公民身心健康、引發(fā)大量違法犯罪活動(dòng)、吸毒需求刺激了毒品的制造販運(yùn)、破壞生產(chǎn)力的發(fā)展、造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)損失等；二是吸毒處罰過輕不利于遏制此類犯罪的蔓延，不但使戒毒后復(fù)吸率居高不下，而且對(duì)潛在吸毒者起不到威懾的作用，導(dǎo)致吸毒愈益猖獗；三是造成國際社會(huì)認(rèn)為中國放縱吸毒的認(rèn)識(shí)。

吸毒合法化的觀點(diǎn)認(rèn)為，吸毒不應(yīng)進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法管理。理由如下，一是基于自由主義、理性主義的立場，認(rèn)為吸毒是一種個(gè)人行為，個(gè)人有權(quán)選擇，正如有權(quán)吸煙與飲酒一樣，雖然對(duì)人體有害，但也是個(gè)人的自由。吸毒合法化是對(duì)他人自由的尊重和對(duì)人權(quán)的保障，承認(rèn)不同的價(jià)值觀與生活方式，也是社會(huì)文明的表現(xiàn)；二是禁止吸毒對(duì)治理吸毒是無效的，社會(huì)成本巨大；三是吸毒合法化有利于減少犯罪，因?yàn)樵趪?yán)厲打擊毒品的策略之下，毒品不能公開買賣，導(dǎo)致其價(jià)值昂貴，毒品的交易有暴利可圖，暴利驅(qū)動(dòng)下，不法分子不惜鋌而走險(xiǎn)；有些人甚至為培養(yǎng)市場而誘惑他人吸毒，換言之，全面禁止的吸毒政策反而催化了更多更嚴(yán)重的犯罪。

吸毒入罪或者合法化的觀點(diǎn)，基本出發(fā)點(diǎn)是一致的，即減少毒品對(duì)整個(gè)社會(huì)的危害，但在禁毒的政策與措施上選擇的路徑不同。這些爭論不能靠單純思辨，而是要基于事實(shí)的考察，從毒品的危害性、吸毒與其他犯罪的關(guān)系、吸毒犯罪的原因、政策的效果評(píng)估等事實(shí)出發(fā)，進(jìn)行合理、有效的刑事政策選擇。

(一)毒品的危害性

不同的毒品種類對(duì)身體的危害程度不同，有的對(duì)神經(jīng)系統(tǒng)有鎮(zhèn)靜作用，如海洛因；有的具有興奮作用，如咖啡因、安非他明、可卡因等興奮劑；有的擾亂人的感知，如大麻、迷幻藥與搖頭丸等。醫(yī)學(xué)認(rèn)為，吸毒會(huì)損害身體臟器，過量導(dǎo)致急性中毒死亡，長期吸毒導(dǎo)致重要臟器中毒而死亡；吸毒會(huì)改變腦部結(jié)構(gòu)，損害神經(jīng)組織，導(dǎo)致心理、精神異常。有些毒品具有很強(qiáng)的成癮性，隨著機(jī)體耐藥性，所需劑量成倍增加，而劑量越大，副作用越大。不同種類的毒害性不同，有些國家根據(jù)毒品對(duì)人體的危害程度進(jìn)行分類，分級(jí)別進(jìn)行管控。如英國根據(jù)毒品的危害性分為三個(gè)等級(jí)，海洛因、鴉片、可卡因、迷幻藥與搖頭丸為A級(jí)，是危險(xiǎn)毒品；B級(jí)包括安非他明與巴比土酸鹽；C級(jí)包括鎮(zhèn)靜劑與輕微的興奮劑。[4]P626根據(jù)毒品的危害程度不同，分為軟性毒品與硬性毒品，將易成癮的稱為硬性毒品，不易成癮的稱為軟性毒品。但軟性毒品(主要有麻古、搖頭丸、K粉、冰毒等)對(duì)中樞神經(jīng)系統(tǒng)的破壞比海洛因和嗎啡等更劇烈。

此外，由于有些吸毒者使用不潔注射器而引發(fā)傳染病傳播。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2005年，在累計(jì)報(bào)告的13.56萬例艾滋病病毒感染者中，有40.8%因靜脈注射毒品而感染，居艾滋病傳播途徑的首位；全國登記在冊(cè)吸毒人員中80%患有皮膚病、艾滋病、性病、丙肝等各種傳染病。[5]除了造成身體上損害以外，毒品亦嚴(yán)重?fù)p害人格，對(duì)人的思維、情緒、行為造成影響。英國有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，男性毒品成癮者的自殺率是未成癮者的50倍。

有醫(yī)學(xué)研究指出，毒品對(duì)健康的危害主要是由于不當(dāng)?shù)氖褂梅椒捌焚|(zhì)不純、劑量不當(dāng)造成的，而有效管理將使毒品質(zhì)量得以保障，降低對(duì)人體的危害。瑞士鑒于對(duì)癮君子采取刑事追訴措施對(duì)控制毒品的無效性，1994年政府實(shí)施了“海洛因計(jì)劃”，給反復(fù)嘗試多種戒斷而治療無果、處境困難的癮君子免費(fèi)發(fā)放海洛因，逐步改為發(fā)放美沙酮(Methadon)替代品，該計(jì)劃要求既滿足濫用毒品者的欲望，又避免注射過度和因不衛(wèi)生針頭而被感染的危險(xiǎn)，以降低毒品致死率及犯罪率，并使癮君子戒斷毒品；同時(shí)加大對(duì)毒梟的監(jiān)控和打擊力度。瑞士政府采取的吸毒事實(shí)上非犯罪化政策，取得了很多積極效果。如注射吸毒的癮君子往往共用注射器，使艾滋病、丙肝等傳染病在這些人群中傳播，而這一計(jì)劃有效減少了這類疾病的傳播?！昂Ｂ逡蛴?jì)劃”實(shí)施后，因吸毒死亡的人數(shù)有較大幅度下降，由癮君子實(shí)施的犯罪減少了60%[6]。正是這些積極因素促使瑞士全民公投通過了可以“根據(jù)處方，合法使用海洛因”法案，邁向法律上非犯罪化?！叭鹗拷?jīng)驗(yàn)”得到一些國家的支持，荷蘭就有600名癮君子接受政府提供的“處方毒品”；英國、比利時(shí)、德國、西班牙、加拿大也在小范圍內(nèi)推廣瑞士的做法。[7]

(二)吸毒與其他犯罪存在關(guān)聯(lián)

歐洲毒品與吸毒監(jiān)測中心認(rèn)為，“與毒品有關(guān)的犯罪”包括：“觸犯了毒品立法的犯罪行為、受違法藥物影響下所實(shí)施的犯罪、為維持其吸毒習(xí)慣而由吸毒者實(shí)施的犯罪(主要是貪利型犯罪與毒品交易)與作為非法市場運(yùn)作一部分的系統(tǒng)犯罪(偷渡、賄賂官員等)”。[8]P640此外，還有一類與吸毒有關(guān)的犯罪行為不能忽視，就是吸毒者本人往往是搶劫、盜竊和毒品交易詐騙中的被害人。[9]P286

英國《犯罪與司法調(diào)查》顯示，吸毒人員比不吸毒人員的犯罪率更高，毒品與其他犯罪之間存在關(guān)聯(lián)。研究發(fā)現(xiàn)，約3%的吸毒者(多為吸食海洛因、可卡因者)與某些非暴力的經(jīng)濟(jì)、財(cái)產(chǎn)犯罪(如販賣毒品、入室盜竊等盜竊行為，還有賣淫)相聯(lián)；其他吸毒者可能與過失犯罪(如吸毒后駕駛)或享樂主義生活方式下的輕微犯罪(如富男靚女追求反常的生活方式)有關(guān)。有的表現(xiàn)為參與吸毒導(dǎo)致犯罪，有的表現(xiàn)為參與犯罪行為后導(dǎo)致吸毒。前者如吸毒(尤其是海洛因)者為獲得毒資而實(shí)施貪利型犯罪，后者如參與到犯罪亞文化群體之后吸毒。有人指出由于吸毒者并非同一性質(zhì)的群體，政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)地位不同，有的是貧困者，有的是富有者，吸毒后誘發(fā)犯罪，及參與犯罪引發(fā)吸毒，兩種現(xiàn)象都客觀存在。[10]P640在我國，吸毒者實(shí)施賣淫類犯罪、交通肇事、盜竊、搶奪、搶劫、殺人等犯罪亦多見諸報(bào)端，其中不乏明星吸毒、容留他人吸毒、公職人員吸毒而腐敗等現(xiàn)象，吸毒與其他犯罪的關(guān)聯(lián)度較高。國家禁毒委員會(huì)發(fā)布的《2006年中國禁毒報(bào)告》指出，當(dāng)前毒品問題是誘發(fā)其它刑事犯罪和社會(huì)治安問題的溫床。吸毒人員以販養(yǎng)吸、以盜養(yǎng)吸、以搶養(yǎng)吸、以騙養(yǎng)吸、以娼養(yǎng)吸現(xiàn)象嚴(yán)重，一些地區(qū)搶劫、搶奪和盜竊案件中60%甚至80%是吸毒人員所為。

瑞士政府開拓了免費(fèi)發(fā)放毒品的計(jì)劃及開展美沙酮替代毒品的治療，一定程度上減少了貪利型犯罪。在“海洛因計(jì)劃”實(shí)施的最初半年里，搶劫、搶奪、入室盜竊、從汽車?yán)锉I竊、毒品交易中的詐騙行為等特定犯罪的數(shù)量下降超過80%；[11]P286-287近年來數(shù)據(jù)顯示，由癮君子實(shí)施的犯罪減少了60%。這一結(jié)果表明“對(duì)毒品的依賴性即使不直接引發(fā)癮君子的犯罪，也至少能夠強(qiáng)化和加快犯罪生涯的過程”，同時(shí)說明，瑞士政府采取的事實(shí)上的非犯罪化這一溫和的毒品政策，大大減少了由于吸毒誘發(fā)的貪利型犯罪。

瑞士為癮君子發(fā)放海洛因的實(shí)踐，并未引起吸毒者數(shù)量大增的后果。瑞士自采取溫和的毒品政策以來，海洛因、可卡因癮君子的人數(shù)相對(duì)穩(wěn)定，而此前的二十年間是急劇增加的勢(shì)頭。并且，由于那些身為“以販養(yǎng)吸”的癮君子被吸引到接受政府發(fā)放的海洛因或美沙酮替代品，使毒品消售網(wǎng)絡(luò)受到打擊。

(三)吸毒成癮原因復(fù)雜

醫(yī)學(xué)上一般將吸毒視為上癮或一種疾病，吸毒成癮是一種反復(fù)發(fā)作的腦疾病，國際社會(huì)已達(dá)成共識(shí)將吸毒成癮列入精神病范疇，并制定了相應(yīng)的診斷標(biāo)準(zhǔn)；吸毒也與遺傳有關(guān)，[12]因此將之稱為“藥物依賴性腦病”。

吸毒者復(fù)吸的原因很復(fù)雜，生理的癮用醫(yī)學(xué)辦法解決，而心癮難戒。其久吸不戒的深層社會(huì)根源，在于心理依賴、身處吸毒亞文化群體中不能自拔、自身的生活方式定型化、遭受社會(huì)排斥、家庭與社會(huì)支持的缺失。[13]P350吸毒者再社會(huì)化的過程艱難，單項(xiàng)的對(duì)吸毒治療的方案，如過度依賴刑法的監(jiān)禁刑，不能解決整個(gè)吸毒的問題。

綜上所述，濫用毒品損害人類健康，并且共用注射器吸毒傳播艾滋病等重大傳染病；吸毒與其他犯罪關(guān)系密切，因此應(yīng)該禁止吸毒。由于吸毒成癮是一種病態(tài)，需要醫(yī)學(xué)治療，同時(shí)也需要心理戒斷，對(duì)吸毒不能依靠單純的處罰，而應(yīng)當(dāng)尋求醫(yī)學(xué)治療。

三、吸毒刑事政策選擇

(一)政策的評(píng)價(jià)

目前，各國應(yīng)對(duì)吸毒的政策共有三種，吸毒入罪、吸毒合法化、“治療替代處罰”的非犯罪化政策。

在我國，吸毒入罪面臨著如下問題：首先，在吸毒人數(shù)較多的情況下，如果將吸毒者均關(guān)入監(jiān)獄，將出現(xiàn)監(jiān)獄人數(shù)大增，付出的司法成本較大，將這些成本投入到防控制販毒品犯罪上更為合理；其次，將吸毒者貼上罪犯的標(biāo)簽，使本來就難以融入社會(huì)主流文化的吸毒者，更難被社會(huì)接受，強(qiáng)化其反社會(huì)性，社會(huì)治安將受到挑戰(zhàn)；再者，監(jiān)獄并不能使癮君子徹底放棄毒癮，監(jiān)禁刑對(duì)于吸毒者的積極作用較少。英國《監(jiān)獄改革信托》報(bào)道，十個(gè)囚犯中有四個(gè)承認(rèn)他們目前在監(jiān)獄中至少吸過一次毒，四分之一的囚犯在過去一個(gè)月里吸過毒，16%在過去一個(gè)星期內(nèi)吸過毒[14]P638；最后，民眾對(duì)吸毒用刑罰處罰并不支持。為了調(diào)查普通民眾對(duì)吸毒的法律態(tài)度，以圖為吸毒刑事政策的調(diào)整提供民眾意見，或者對(duì)立法是否反映了民意進(jìn)行某種檢驗(yàn)與驗(yàn)證，本文進(jìn)行了小樣本的問卷調(diào)查。本調(diào)查于2012年6月至7月進(jìn)行了針對(duì)大學(xué)生的調(diào)查，至2012年11月完成對(duì)社會(huì)居民(城市、農(nóng)村居民)的調(diào)查。發(fā)出400份問卷，回收有效卷382份。筆者進(jìn)行的調(diào)查顯示，主張對(duì)吸毒者處以刑罰的比例，僅占10.5%，也就是說近九成的人反對(duì)將吸毒入罪。因此，吸毒入罪的主張并不合理，也不具有可行性。吸毒是一種自傷行為，相對(duì)于制毒、販毒來說，危害程度較小。對(duì)于戒除毒癮來說，刑罰的作用是有限的，甚至是負(fù)面的。如果非刑罰手段的最大限度地運(yùn)用可以應(yīng)對(duì)吸毒問題，那么就不應(yīng)該選擇將其入罪。

吸毒合法化主張，毒品應(yīng)當(dāng)由國家監(jiān)管下經(jīng)營或由政府壟斷經(jīng)營，實(shí)行毒品商品化(公開市場銷售，防止黑市交易)或?qū)嵭卸酒穼Ｙu制度(對(duì)銷售與購買者進(jìn)行許可，甚至政府壟斷)。⑤在我國，吸毒合法化存在如下問題，首先，毒品合法銷售會(huì)起到不良導(dǎo)向作用，對(duì)控制吸毒蔓延起負(fù)面效應(yīng)；其次，民眾感情無法接受，筆者調(diào)查顯示，認(rèn)為吸毒應(yīng)當(dāng)處罰的占85.9%，在大部分民眾觀念中，吸毒行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰；再次，吸毒合法化不利于我國國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，社會(huì)管理和經(jīng)濟(jì)成本也會(huì)提高；最后，政府介入到毒品網(wǎng)絡(luò)中，是否客觀上會(huì)限制毒品的價(jià)格，切斷毒品來源市場，仍待觀察。英國2003年內(nèi)閣辦公室策略處發(fā)布報(bào)告稱，“毒品供應(yīng)市場是高度復(fù)雜的，企圖介入將不會(huì)導(dǎo)致可持續(xù)地阻斷任何層面的市場。結(jié)果是毒品的供應(yīng)增加了；價(jià)格足夠低到難以威懾新吸毒者加入，但是價(jià)值又足夠高到導(dǎo)致重度吸毒者必須實(shí)施嚴(yán)重犯罪才得以資助其習(xí)慣”[15]P637。

2008年11月30日，瑞士全民公決，通過了“根據(jù)處方，合法使用海洛因”的政策，但是，也在本次公決中投票否決了“大麻合法化”的提案。[16]可見，由于忌憚毒品的危害性，社會(huì)公眾對(duì)“毒品合法化”的觀點(diǎn)并不接受。對(duì)反復(fù)治療無果的人，贊同在國家和醫(yī)生監(jiān)控下使用海洛因，減少毒品需求，是在利益權(quán)衡之下的選擇，而毒品合法化則是社會(huì)公眾無法認(rèn)同的。

目前，治療替代處罰的思路已經(jīng)得到很多國家的認(rèn)同。對(duì)于使用毒品的行為，在國際公約中的主導(dǎo)思想是以治療為主。自1961年《關(guān)于麻醉品的單一公約》就體現(xiàn)了以治療為主的思想，但當(dāng)時(shí)所倚重的還是刑事制裁，要求公約成員國將違反公約規(guī)定的所有行為一律定罪，包括一般持有毒品行為及販毒等行為；到1972年《經(jīng)修正1961年麻醉品單一公約的議定書》中明確提出醫(yī)學(xué)治療的概念。目前，一些國家立法中將社會(huì)醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)作為刑事制裁的分流渠道。如法國規(guī)定，如果當(dāng)事人同意采用醫(yī)療措施，則放棄刑事追究、起訴或判刑。

吸毒的法律與事實(shí)上非犯罪化并非是對(duì)毒品的放縱，而是以大力打擊嚴(yán)重毒品犯罪為保證的。瑞士實(shí)施的“海洛因計(jì)劃”，對(duì)吸毒采取事實(shí)上的非犯罪化，并取得一定成效，催化了法律上非犯罪化。這一成效有兩個(gè)關(guān)鍵因素，一是采取對(duì)吸毒者以治療替代處罰的措施，二是對(duì)制造、販賣毒品等犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。德國1994年的《革新麻醉品法》沒有將消費(fèi)軟性毒品除罪，但規(guī)定“治療代替處罰”原則，對(duì)于應(yīng)處刑罰較輕的行為人，進(jìn)行康復(fù)治療或長期治療后完全放棄刑事追訴；同時(shí)，加大對(duì)嚴(yán)重毒品犯罪的打擊力度。[17]P17可見，瑞士和德國對(duì)吸毒的治理體現(xiàn)了兩極化刑事政策，輕輕政策與重重政策同時(shí)運(yùn)用是取得成效的保證。

“治療替代處罰”的非犯罪化政策具有一定效果。在瑞士的實(shí)踐，降低了貪利型犯罪的發(fā)生率；吸毒人數(shù)趨于平穩(wěn)。吸毒致死人數(shù)減少，說明治療措施減輕了毒品的危害。并且，治療代替處罰措施節(jié)省經(jīng)濟(jì)成本。英國自20世紀(jì)50年代始，就形成以醫(yī)生治療為主要特征的“英國體制”[18]P140，據(jù)英國統(tǒng)計(jì)，美沙酮替代海洛因的治療方法，治療所花費(fèi)一英鎊，則將最少獲得三英鎊的回報(bào)，因?yàn)闇p少了被害人的損失與刑事司法系統(tǒng)的成本。[19]P639人類多年與毒品斗爭的歷史證明，“武力”制裁并非有效，而最大限度地發(fā)揮非刑罰手段的作用，才更經(jīng)濟(jì)。

(二)我國的吸毒刑事政策：治療替代處罰

有人提出“堅(jiān)決貫徹對(duì)毒品的零容忍政策，以禁絕毒品為目標(biāo)”，[20]事實(shí)上，毒品產(chǎn)生具有社會(huì)、文化、經(jīng)濟(jì)、政治等背景，毒品犯罪像其他犯罪一樣，無法消滅，只能控制。雖然毒品無法通過刑法將其鏟除，但人類能夠做到最大程度地減少毒品的危害?！爸委熖娲幜P”原則注重對(duì)成癮性的醫(yī)療戒斷，而不再單純依賴處罰，以務(wù)實(shí)的態(tài)度全方位最大程度地減少毒品對(duì)吸毒者和社會(huì)的損害，有人將這種政策總結(jié)為“迫不得已容忍政策”[21]。這一政策體現(xiàn)了對(duì)人體健康的重視和幫助，也符合減少毒品危害的要求，是人類對(duì)毒品和人本身的認(rèn)識(shí)不斷加深的結(jié)果，也是在利害權(quán)衡之下的理性選擇。在我國，治療替代處罰的措施具有民意基礎(chǔ)。筆者調(diào)查顯示，有二分之一以上的被調(diào)查者選擇了采取強(qiáng)制戒毒措施，可見，民眾認(rèn)為“戒毒”是對(duì)吸毒行為最合適的應(yīng)對(duì)措施。

我國禁毒應(yīng)實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)吸毒采取治療替代處罰的事實(shí)上非犯罪化政策，并大力推進(jìn)非犯罪化進(jìn)程。對(duì)于毒品犯罪我國刑法嚴(yán)厲打擊制販毒品，強(qiáng)迫、引誘、容留吸毒等幫助毒品消費(fèi)的犯罪，打壓毒品賣方市場和流通渠道，無論是輸入型毒品(走私)還是本地生產(chǎn)型毒品，無論是販運(yùn)還是為吸毒提供幫助(容留、引誘吸毒等行為)均實(shí)行嚴(yán)格的刑事政策。然而，雖然刑法對(duì)毒品犯罪的行為類型規(guī)定全面，法定刑設(shè)置嚴(yán)厲，毒品政策可謂又嚴(yán)又厲，但毒品犯罪形勢(shì)依然嚴(yán)峻，可見，單純依賴刑罰無法控制毒品犯罪。對(duì)于吸毒行為的刑事政策，應(yīng)當(dāng)在寬嚴(yán)相濟(jì)的政策背景下，實(shí)行治療替代處罰的寬松政策——我國需要對(duì)毒品需方市場進(jìn)行管控，不能依賴法律制裁，對(duì)于吸毒者本著教育和挽救的方針，應(yīng)建立醫(yī)學(xué)治療的基礎(chǔ)性地位，誘導(dǎo)性地漸次減少毒品消費(fèi)量，幫助吸毒人員戒除毒癮，回歸社會(huì)。

我國雖未明確提出對(duì)吸毒采取治療替代處罰的刑事政策，但立法中體現(xiàn)了治療替代處罰的思路。國際禁毒公約對(duì)吸毒行為以治療為原則，德國立法雖將此行為規(guī)定為犯罪，但規(guī)定可以將治療作為替刑措施，瑞士立法上直接規(guī)定“根據(jù)處方可以使用海洛因”，明確了對(duì)吸毒成癮進(jìn)行治療措施的合法地位。我國法律沒有將吸毒列入刑法中，而是規(guī)定給以行政處罰。《治安管理處罰法》第62條規(guī)定吸食、注射毒品的，“處十日以上十五日以下拘留，可以并處二千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”?！督痉ā返?2條規(guī)定，“吸食、注射毒品的，依法給予治安管理處罰。吸毒人員主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)登記或者到有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受戒毒治療的，不予處罰?！笨梢姡覈c德、瑞士立法雖然存在差異，但政策思路是一致的。具體而言，我國法律雖然沒有像德國一樣將吸毒行為規(guī)定為刑事犯罪(德國將接受治療作為替代刑罰的措施)，亦未像瑞士一樣明確以海洛因治療規(guī)定為合法，但我國《禁毒法》明確規(guī)定，如果自愿登記或接受治療，則免予處罰。也就是說，治療可以作為行政處罰的替代。此外，《禁毒法》中關(guān)于戒毒的法條中，有能夠體現(xiàn)治療原則的綱領(lǐng)性規(guī)定。在戒毒措施上，對(duì)于吸毒者采取強(qiáng)制隔離戒毒與社區(qū)戒毒相配合的方法，從政府與社會(huì)兩個(gè)層面綜合治理，力圖使吸毒者長期戒斷，并在培訓(xùn)職業(yè)技能、給予就業(yè)援助等方面幫助其融入社會(huì)，脫離吸毒亞文化群體。在戒斷方法上，給予吸毒人員生理、心理治療和身體康復(fù)訓(xùn)練，可由醫(yī)生對(duì)其使用麻醉藥品、精神藥品維持治療；根據(jù)需要開展戒毒藥物維持治療工作。

我國吸毒刑事政策具有治療替代處罰的形式規(guī)范和實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，但法律規(guī)范和實(shí)踐存在如下問題：第一，沒有明確治療原則的基礎(chǔ)性地位?！督痉ā芬?guī)定“禁種、禁制、禁販、禁吸并舉的方針”，“國家采取各種措施幫助吸毒人員戒除毒癮，教育和挽救吸毒人員。吸毒成癮人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行戒毒治療?！?。對(duì)于吸毒的治療，使癮君子得到救治，從而逐步戒斷毒癮，這具有疏導(dǎo)和限縮毒品消費(fèi)市場的作用，是禁毒政策中的終端環(huán)節(jié)，具有重要意義。除了在禁吸的基本方針下，對(duì)吸毒人員本著教育、挽救的基本立場和目的，還應(yīng)明確治療原則的基礎(chǔ)性地位，在應(yīng)對(duì)吸毒的具體措施上以治療原則為指導(dǎo)，強(qiáng)化治療的合法地位，弱化制裁性，才能真正實(shí)現(xiàn)教育、挽救目的。第二，治安處罰缺乏實(shí)效或流于形式，對(duì)未成癮者施以拘留、罰款或具有威懾作用，但對(duì)成癮者治安處罰幾乎沒有效果。單純的行政制裁既不會(huì)使成癮者戒除毒癮，挽救吸毒者，拘留、罰款亦不會(huì)對(duì)其起到警示作用，控制再犯。事實(shí)上，鑒于沒有專業(yè)戒毒措施，對(duì)成癮者的拘留處罰很難落實(shí)。何況，如果成癮者主動(dòng)登記或戒毒則不予處罰。因此，治安處罰的規(guī)定對(duì)于成癮者而言，既沒有實(shí)效，也無法落實(shí)，陷入流于形式的窠臼。對(duì)于未成癮者，治安處罰具有一定的警示效果，具有必要性。建議該法明確對(duì)未成癮者制裁性，采取治安處罰，對(duì)成癮者采取治療措施。對(duì)初次吸毒者處罰從重，這在新加坡立法中類似規(guī)定。新加坡規(guī)定，初次吸毒者處以最高10年的監(jiān)禁，第三次重犯者處以最高7年監(jiān)禁。對(duì)初次吸毒者的處罰重于第三次重犯的處罰，體現(xiàn)法律對(duì)初次吸毒者突出處罰的威懾作用，使人不敢涉毒。第三，強(qiáng)化禁毒法的可操作性，治療措施規(guī)范化，明確規(guī)定采取海洛因治療、美沙酮等替代品進(jìn)行治療的合法地位。需要對(duì)不同的癮君子采取靈活的醫(yī)療措施，允許成癮者在特定情況下有條件的使用毒品，但應(yīng)受到嚴(yán)格控制。在治療方法上，由特定的有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，對(duì)長期的癮君子采取由海洛因到美沙酮替代的療法，逐步幫助其戒斷毒癮。第四，對(duì)吸毒采取治療為主導(dǎo)的政策，需要強(qiáng)化戒毒體制建設(shè)與管理，擴(kuò)大醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)。我國采取社區(qū)戒毒、自愿戒毒、強(qiáng)制戒毒的戒毒體制。對(duì)于社區(qū)戒毒和自愿戒毒需要加強(qiáng)其實(shí)效性監(jiān)管。除加強(qiáng)具體監(jiān)管以外，對(duì)自愿戒毒機(jī)構(gòu)要加大政策扶持。需要注意的是強(qiáng)制隔離戒毒，這是一種治療兼制裁措施，應(yīng)注重戒除幫助，而非懲罰與制裁。在戒毒政策實(shí)施過程中，強(qiáng)制戒毒要強(qiáng)化治療性，弱化懲罰性。在勞動(dòng)教養(yǎng)制度時(shí)期，對(duì)于吸毒行為還采取勞教戒毒措施，并具有重要地位。在2012年，全國被勞動(dòng)教養(yǎng)的人數(shù)共26萬，其中20萬是吸毒者。[22]勞教實(shí)際采取的是監(jiān)獄管理模式，有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示其戒毒效果并不明顯。勞教制度廢止后，勞教戒毒方式亦取消。比較而言，勞教戒毒比強(qiáng)制戒毒的期限長，但在管理與教育模式上相通。所以，強(qiáng)制戒毒體制即可取代勞教戒毒，并由于強(qiáng)制戒毒注重治療性，將會(huì)起到比勞教更好的效果。

注釋：

①藥物的合法性并不意味著不會(huì)導(dǎo)致危害，與酒精有關(guān)的犯罪亦使社會(huì)付出高額的代價(jià)。因此英國學(xué)者將酒精稱為“最大眾化的合法毒品”，參見[英]麥克·馬圭爾、羅德·摩根、羅伯特·賴納等著，劉仁文、李瑞生等譯：《牛津犯罪學(xué)指南》第四版，北京：中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第626頁。

②歐洲犯罪問題委員會(huì)的《非犯罪化報(bào)告》將非犯罪化區(qū)分為法律上的非犯罪化(de jure decriminalisation)與事實(shí)上的非犯罪化(de facto decriminalisation)。前者指“刑罰制度擁有的作為對(duì)特定行為的正式反應(yīng)的制裁范圍收縮的過程”。 后者指“盡管刑罰制度的正式能力沒有發(fā)生任何變化，但刑事司法制度對(duì)特定情況下特定行為(逐漸)減少其反應(yīng)活動(dòng)的現(xiàn)象”。

③新加坡1998年頒布專門懲治嗜毒(吸毒)者的刑法新條例，條例規(guī)定：“初次吸毒者處最高10年監(jiān)禁或罰款2萬元或兩者兼施；重犯第二次吸毒者處最高10年監(jiān)禁或罰款2萬元或兩者兼施，最低3年監(jiān)禁；重犯第三次吸毒者處最高7年監(jiān)禁及打6鞭，最低5年監(jiān)禁及打3鞭，重犯第四次吸毒者處最高13年監(jiān)禁及打12鞭，最低7年監(jiān)禁及打6鞭?！?/p>

④例如，香港《危險(xiǎn)藥物條例》規(guī)定，吸毒罪可以判處1萬元或3年監(jiān)禁，但如果法院收到懲教署署長向其提交的關(guān)于被告適宜接受戒毒及康復(fù)治療的報(bào)告，則對(duì)被告不得判處監(jiān)禁刑。這是一種以戒毒作為替刑措施的方法。

⑤美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者弗里德曼從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考察，提出毒品合法化的主張，認(rèn)為毒品合法化能從根本上打擊販毒集團(tuán)的根基，從而達(dá)到大幅度減少毒品犯罪的效果。弗里德曼：弗里德曼文萃(諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者著作叢書)，北京：北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1991年版。

[1][日]大谷實(shí).刑事政策學(xué)[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2000.

[2][法]米海依爾·戴爾馬斯·馬蒂.刑事政策的主要體系[M].盧建平譯.北京：法律出版社，2000.

[3]肖怡.無被害人犯罪的刑事政策與刑事立法研究[M].北京：中國方正出版社，2008.

[4][8][10][14][15][19][英]麥克·馬圭爾，羅德·摩根，羅伯特·賴納等.劉仁文，李瑞生等譯.牛津犯罪學(xué)指南第四版[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012.

[5]公安部禁毒局.2006 年中國禁毒報(bào)告[EB/OL].http:www.mps.gov.cn/n16/n80209/n80481/n804535/804663.html/2012-12-10.

[6]瑞士為癮君子免費(fèi)提供適量毒品[N].參考消息,2008-12-06.

[7][16]人民網(wǎng).海洛因在瑞士成‘處方藥’僅供特定人群合法使用”[EB/OL].http://world.people.com.cn/GB/41218/8439341.html/2012-10-10.

[9][11]徐久生.德語國家的犯罪學(xué)研究[M].北京：中國法制出版社，1999.

[12]廖艷輝.吸毒者:病人還是罪犯[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2008,(7).

[13]韓丹.吸毒人群調(diào)查[M].南京：江蘇人民出版社，2007.

[17][德]漢斯·海因里?！ひ惪?為德國刑法典序.徐久生,莊敬華譯.德國刑法典[M].北京：中國法制出版社，2000.

[18]王磊.當(dāng)代英國禁毒政策探析[J].歐洲研究，2004,(5).

[20]胡訓(xùn)眠.毒品犯罪的基本特點(diǎn)與禁毒戰(zhàn)略的重構(gòu)[J].探索與爭鳴，2008,(3).

[21]高艷東.困境之中的毒品政策：戰(zhàn)爭、合法化還是容忍下的嚴(yán)格規(guī)制？[A]王牧.犯罪學(xué)論叢(第二卷)[C].北京：中國檢察出版社，2004.

[22]薊門決策：教育還是刑罰——我國勞教制度的問題與對(duì)策[EB/OL] http://news.sina.com.cn/z/ljzd/2012-12-02.

PoliciesofLegislationonCriminalCasesofDrug-taking

DONG Yuting, HUANG Dawei

There is difference on drug-taking in the criminal laws of different countries, and accordingly obvious discrepancies exist in terms of legislation and judicial practice. Some countries view drug-taking as a criminal offense, while some other countries do not. Three models of legislative policies surface in the world, namely, drug-taking as a crime, drug-taking legally permitted and medical treatment as a substitute for penalty. It is argued that the legislation on drug-taking is based on its harms, its relationship with other crimes, and its causes; also, policy effect assessment must be made.

drug-taking; medical treatment as a substitute for penalty; non-crime; legally permitted

D914

A

1003-6644(2015)06-0135-09

2015-07-20

黑龍江省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目《無被害人犯罪研究》課題號(hào)13C019。

1 董玉庭，男，漢族，內(nèi)蒙古通遼人，博士，博士后，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，哈爾濱市檢察院專委、黨組成員；2 黃大威，女，山東省安丘人，博士，哈爾濱理工大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師。

責(zé)任編輯：楊正萬