單 瑩，奈一雄

(1.哈爾濱理工大學 法學院，哈爾濱 150000； 2.中糧地產(chǎn)投資(北京)有限公司，北京 100020)

?

網(wǎng)絡環(huán)境下臨時復制的著作權(quán)法律規(guī)制

單 瑩1，奈一雄2

(1.哈爾濱理工大學 法學院，哈爾濱 150000； 2.中糧地產(chǎn)投資(北京)有限公司，北京 100020)

隨著數(shù)字技術和網(wǎng)絡技術的發(fā)展，臨時復制權(quán)的法律性質(zhì)臨時復制問題備受關注，然而我國乃至世界范圍的許多國家對于臨時復制的立法存在嚴重的滯后現(xiàn)象，現(xiàn)行法律對該問題無法進行系統(tǒng)性的規(guī)制。立法上的缺陷也導致臨時復制問題的糾紛無法在司法實踐中得到統(tǒng)一的評判。因此，有必要對臨時復制的性質(zhì)予以討論，借鑒他國的立法，適時地調(diào)整我國著作權(quán)法保護體系，平衡創(chuàng)作者、傳播者及社會大眾間的利益平衡。

臨時復制；復制權(quán)；著作權(quán)

一、網(wǎng)絡環(huán)境下的臨時復制給著作權(quán)法律體系帶來的變化

臨時復制問題是隨著計算機軟件的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，所謂臨時復制是指通過計算機閱讀、瀏覽、傾聽和使用作品的過程中在計算機內(nèi)存中自動出現(xiàn)復制件的現(xiàn)象，一旦關閉所運行或者使用的作品或者關閉計算機這種復制件就不存在[1]。

(一)臨時復制問題對著作權(quán)體系的影響

人們在使用互聯(lián)網(wǎng)的過程中，會不可避免地發(fā)生臨時復制，當用戶通過網(wǎng)絡瀏覽新聞、收聽音樂或觀看電影時，臨時復制件會產(chǎn)生于服務商提供的服務器及用戶個人的計算機中。國內(nèi)外因臨時復制而產(chǎn)生的糾紛也比比皆是，如澳大利亞的“索尼案”、美國的MAI案、我國的王友金案等等。

其中一個關鍵問題就在于臨時復制的法律性質(zhì)問題，該問題直接涉及創(chuàng)作者、傳播者及社會大眾間的利益平衡。在臨時復制的法律定位上，只有兩種選擇，要么他屬于復制權(quán)的范疇，要么相反[2]。復制權(quán)是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。復制權(quán)是著作權(quán)人享有的最基本、最重要的財產(chǎn)權(quán)利。如果臨時復制屬于著作權(quán)法意義上的復制，創(chuàng)作者就擁有控制臨時復制件的權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人允許的情況下的臨時復制將被認定為侵權(quán)，雖然這種技術上不可避免的、附帶性的臨時復制都會通過立法被認定為合理使用，但這樣確實使著作權(quán)人在權(quán)利體系中占據(jù)主動地位。相反，如臨時復制不屬于復制，社會大眾將更容易獲得作品，而著作權(quán)人對作品的控制會受到限制。另外，從世界各國對臨時復制問題立法的角度上看，發(fā)達國家希望將臨時復制納入復制權(quán)的范圍，從而獲得更多利益，而包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家，由于在發(fā)展的過程中需獲取發(fā)達國家的信息，因此，發(fā)展中國家極力反對將臨時復制納入復制權(quán)范圍，從而降低獲取信息的成本。

不論是學者們的討論還是相關權(quán)利主體的利益之爭，均使臨時復制問題備受關注，由于網(wǎng)絡技術的快速發(fā)展，該問題也變得更加凸顯，然而我國乃至世界范圍的許多國家對于臨時復制的立法存在嚴重的滯后現(xiàn)象，現(xiàn)行法律對該問題無法進行系統(tǒng)性的規(guī)制。立法上的缺陷也導致臨時復制問題的糾紛無法在司法實踐中得到統(tǒng)一的評判，對于臨時復制性質(zhì)的把握，法官對此看法不一致，常出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。如此一來，將打破現(xiàn)有著作權(quán)法律體系的平衡，限制了作品的傳播，影響了社會文明的進步，特別是面對快速發(fā)展的網(wǎng)絡技術，使得臨時復制現(xiàn)象更加普遍，涉及的利益主體更加復雜，因此，有必要對臨時復制的性質(zhì)予以討論，借鑒他國的立法，適時地調(diào)整我國著作權(quán)法保護體系，平衡創(chuàng)作者、傳播者及社會大眾間的利益平衡。

(二)臨時復制的法律屬性分析

1．臨時復制的利益主體分析。雖然臨時復制發(fā)生時間短暫，并且具有附帶性。但其對于作品在網(wǎng)絡環(huán)境下傳播起到至關重要的作用。著作權(quán)人希望臨時復制歸入復制權(quán)的范圍內(nèi)，那么用戶在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下在線閱讀、欣賞、使用其作品時，就屬于侵犯其著作權(quán)的行為。而對于社會大眾來講，其立場恰恰相反，因在網(wǎng)絡上觀看作品必然會發(fā)生復制，如著作權(quán)人控制了包括臨時復制在內(nèi)的復制權(quán)，那么就嚴重影響到社會大眾對于信息的獲取。

2．臨時復制的法律性質(zhì)分析。臨時復制問題自計算機軟件出現(xiàn)之日即存在，該問題也是學界長期爭論的問題，爭論的焦點就在于臨時復制的法律性質(zhì)，即臨時復制是否屬于版權(quán)法中的復制。

有的學者基于對復制行為的定義而判定臨時復制不屬于復制行為。王遷教授將復制權(quán)的要件歸納為兩點：首先，該行為應當在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)作品；其次，該行為應當使作品被相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質(zhì)載體上，形成作品的有形復制件[3]。吳漢東教授將復制的特點歸納為：一是作品內(nèi)容的再現(xiàn)性；二是作品表達形式的重復性；三是作品復制行為的非創(chuàng)作性[4]。據(jù)此持否定觀點的學者認為，首先，臨時復制無法穩(wěn)定并持久地固定在物質(zhì)載體中。臨時復制件雖然是對原件進行事實上的復制且固定在物質(zhì)載體中，但卻達不到穩(wěn)定、持久的要求，臨時復制件的出現(xiàn)是信息在網(wǎng)絡傳播過程中的一個必然的、附帶的產(chǎn)物，在現(xiàn)代網(wǎng)絡環(huán)境中，臨時復制件只隨著用戶在線閱讀、欣賞作品而產(chǎn)生于各服務器間及用戶的計算機中，且隨著新信息的傳入而立即消失，其本身并不能脫離傳播環(huán)境而獨立存在。其次，臨時復制的發(fā)生不受使用者意志的控制，無法再次加以利用，無經(jīng)濟價值。復制權(quán)屬著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，因此，該種復制應當是可以給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益的行為，但臨時復制件作為作品在網(wǎng)絡環(huán)境下傳播過程中不可避免的、附帶性產(chǎn)物，是無法通過該復制行為給權(quán)利人帶來直接經(jīng)濟利益的。

但筆者認為，臨時復制應當屬于著作權(quán)法意義上的復制。首先，臨時復制能夠在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)。在網(wǎng)絡環(huán)境下，作品通過各類網(wǎng)絡服務提供商的服務器進行一次次的中轉(zhuǎn)，傳送至用戶的計算機中，最終經(jīng)用戶計算機的內(nèi)存讀取后顯示到屏幕中。而該作品經(jīng)技術傳輸過程即是臨時復制件被一次次的再現(xiàn)過程，如果沒有再現(xiàn)，作品不可能完成在網(wǎng)絡環(huán)境下的傳播，即再現(xiàn)為傳播過程中不可避免的技術環(huán)節(jié)。并且，再現(xiàn)是發(fā)生在網(wǎng)絡服務器及用戶的內(nèi)存中，屬于在有形物質(zhì)中的再現(xiàn)。其次，臨時復制件是經(jīng)過“固定”的。不可否認臨時復制件存在時間很短，在毫秒間即可完成臨時復制并隨即被新的信息所取代，但我們不應因其存在時間短就否認其客觀上發(fā)生復制的現(xiàn)象。信息快速傳播正是網(wǎng)絡時代較以往作品傳播的一大特點，網(wǎng)絡環(huán)境的信息吞吐速度遠遠超越人腦處理速度，因此，不應以人類的感知衡量電子信息的處理速度。最后，臨時復制是可以形成有形復制件的，雖然臨時復制件是信息在網(wǎng)絡傳播及個人計算機處理時不可避免地產(chǎn)生的附帶品，并隨著新信息的寫入而被取代，但現(xiàn)有技術完全可以將臨時復制件永久地儲存于硬盤當中。因此，雖然臨時復制較傳統(tǒng)復制有顯著特點，但不可否認臨時復制確屬于復制行為。

二、臨時復制問題的國外立法現(xiàn)狀

(一)歐盟臨時復制立法

在歐盟頒布的《計算機程序法律保護指令》第4條中就明確規(guī)定臨時復制是需要經(jīng)過權(quán)利人的許可，但同時也對合法所有人的合理情形做出例外規(guī)定。在之后通過的《信息化社會著作權(quán)與鄰接權(quán)指令》第2條再次對臨時復制問題進行確認。同時，該指令第5條又進一步對臨時復制進行規(guī)定，主要是將那些技術上不可避免且不具有獨立經(jīng)濟價值的臨時復制排除在復制權(quán)范圍之外。

由以上兩個指令不難發(fā)現(xiàn)，歐盟的立法對于臨時復制問題態(tài)度肯定、表述明確。在肯定臨時復制屬于復制權(quán)的同時，規(guī)定了對于不可避免的、沒有獨立經(jīng)濟價值的技術性臨時復制以例外適用情形[5]。

(二)美國臨時復制立法

美國關于臨時復制問題存在很大爭議，一直沒有通過立法予以確認，但自從1993年的MAI system Corp.v.Peak Computer Inc.及之后的Intellectual Reserve,inc.v.Utah Lighhouse Ministry,Inc案中都認為發(fā)生在計算機內(nèi)存中的臨時復制屬于著作權(quán)法上的復制行為。WCT及WPPT通過后，美國開始積極地修改著作權(quán)法與世界接軌。

在1998年頒布的《千禧數(shù)字版權(quán)法》(DMCA)第二章《網(wǎng)絡著作權(quán)侵害責任限制法》規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者不必為臨時性的數(shù)字化網(wǎng)絡傳播承擔侵權(quán)責任。雖然條文沒有正面規(guī)定臨時復制屬于復制，但從其表述可以發(fā)現(xiàn)，該條通過規(guī)定四項免責情形，從反面表述了網(wǎng)絡環(huán)境下的復制均屬侵權(quán)行為，該免責情形是承擔侵權(quán)責任的例外。綜上，通過司法判例及《千禧數(shù)字版權(quán)法》的相關規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，美國認可臨時復制屬著作權(quán)法上的復制，但通過避風港原則及合理使用原則予以免責。

(三)澳大利亞臨時復制立法

澳大利亞立法對網(wǎng)絡環(huán)境下的臨時復制的定位非常明確，在其法律中規(guī)定了臨時復制屬于著作權(quán)法意義上的復制，同時通過規(guī)定例外情況，使得在合理使用的情況下不會構(gòu)成侵權(quán)。澳大利亞《版權(quán)法》(數(shù)字議程修正案)在原有第21條的基礎上加入了一條規(guī)定：“著作經(jīng)轉(zhuǎn)化為數(shù)字化或其他憑借電子設備讀取之形式，或自數(shù)字化或其他憑借電子設備讀取之形式轉(zhuǎn)化而成者的，屬于著作權(quán)法規(guī)定的復制?！痹摋l明確規(guī)定了臨時復制屬于復制權(quán)范圍。但在該修正案《傳播與瀏覽過程中臨時復制之例外》篇章中規(guī)定，在網(wǎng)絡傳播時，將著作為電子化傳輸或?qū)娞峁┲夹g過程中，就該著作有諸多暫時或附帶性的復制，政府決定將著作與電子化傳輸或在電腦熒幕上瀏覽(單純觀看)之技術過程中，就著作的暫時性復制排除與現(xiàn)行復制權(quán)之外。另外在《傳播過程中的臨時復制》(Temporary reproductions made in the course of communication)一章中明確了臨時復制不構(gòu)成侵害的規(guī)定，在作品傳播技術過程中或通過電腦屏幕閱讀材料時，所發(fā)生的臨時復制不構(gòu)成侵權(quán)。

綜上，美國、澳大利亞及歐盟對臨時復制的態(tài)度都很明確，即將臨時復制納入了復制的范圍中，但同時又設定了一些條件來限制因復制權(quán)范圍擴大而帶來的利益失衡。如此的立法設計，既限制了著作權(quán)人對其作品的過度控制，又保障了大眾的瀏覽行為免于承擔侵權(quán)責任，因此，筆者認為面對快速發(fā)展的網(wǎng)絡技術，上述國家的立法模式值得我國參考學習。

三、網(wǎng)絡環(huán)境下臨時復制問題的著作權(quán)保護對策

(一)我國網(wǎng)絡環(huán)境下臨時復制問題的現(xiàn)狀

從立法的角度，我國著作權(quán)法對于復制權(quán)的規(guī)定是采用列示性舉例的方式，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻拍等方式將作品制作一份或多分的權(quán)利。該條并未對臨時復制進行規(guī)定?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的立法草案中曾認定臨時復制屬著作權(quán)法意義上的復制，但該《條例》在最終頒布時卻刪除了該條款，對此，國務院法制辦公室負責人作出了解釋：“有人提出，條例應當對臨時復制作出規(guī)定。我們會同國務院有關部門反復研究后認為，禁止臨時復制的癥結(jié)是制止終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營利性使用作品不具有可行性；國際上對禁止臨時復制有很大爭議，在互聯(lián)網(wǎng)條約制定過程中，包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家明確反對禁止臨時復制有很大爭議，在互聯(lián)網(wǎng)條約沒有規(guī)定禁止臨時復制；而且，作為授權(quán)立法，條例也不宜對著作權(quán)法未授權(quán)的臨時復制作出規(guī)定。因此，條例對臨時復制未作規(guī)定?！盵6]綜上，我國同世界多數(shù)國家一樣，對于臨時復制問題并未在本國法律中予以規(guī)定。

然而，臨時復制問題在我國已不僅僅是學術上的討論研究，涉及臨時復制問題的糾紛已實際發(fā)生在現(xiàn)實案例中，如騰訊公司訴王友金、淘寶公司案即屬我國有關臨時復制問題的典型案例之一。被告王友金在未經(jīng)授權(quán)的情況下，通過淘寶網(wǎng)銷售騰訊公司的QQ號碼，騰訊公司發(fā)現(xiàn)后主張被告王友金侵犯騰訊公司著作權(quán)，同時主張?zhí)詫毦W(wǎng)為王友金的侵權(quán)行為提供銷售平臺，將兩者列為共同被告訴至法院。該案經(jīng)過兩審終審，深圳市中級人民法院最終判定被告應承擔侵權(quán)責任并賠償原告經(jīng)濟損失。而法院判決的法律依據(jù)為《計算機軟件保護條例》第24條第一款第五項，認定被告王友金出售QQ號碼的行為未經(jīng)原告同意而將軟件授權(quán)他人使用構(gòu)成侵權(quán)。

該判決隨即在學界產(chǎn)生了廣泛的討論，國務院頒布的《計算機軟件保護條例》第8條規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有的財產(chǎn)性權(quán)利包括復制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡傳播及翻譯。顯然，他人購買QQ號碼后的使用行為不屬于發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡傳播及翻譯之列。那么該行為是否屬于復制呢？QQ是一款被大眾廣泛使用的即時通訊軟件，騰訊公司在其官網(wǎng)為用戶提供免費下載的服務，許可用戶將該軟件復制至個人計算機中。然而，QQ號碼僅僅是開啟QQ軟件的一把“鑰匙”，而轉(zhuǎn)讓“鑰匙”的行為并不會導致該軟件被違法復制，問題的關鍵在于當用這把“鑰匙”開啟軟件時，由此產(chǎn)生的臨時復制現(xiàn)象是否屬于著作權(quán)法意義上的復制。當用戶進入QQ登陸界面輸入QQ號及密碼開啟軟件后，計算機會將軟件中的部分內(nèi)容復制到內(nèi)存中進行運算，從而在內(nèi)存中發(fā)生臨時復制。但我國目前尚未對臨時復制的法律性質(zhì)通過立法予以確認。

(二)立法建議

基于前文的比較法分析不難發(fā)現(xiàn)，通過法律條文明確規(guī)定將臨時復制納入復制權(quán)范圍并對復制權(quán)加以限制已成為解決臨時復制問題的立法趨勢。筆者認為，鑒于發(fā)達國家對該種立法模式的長期實踐，且我國在修訂《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》時也曾在草案中寫入將臨時復制納入復制權(quán)范圍的條款，我國應借鑒該種立法模式，即針對臨時復制問題，應當以成文法的形式規(guī)定臨時復制屬于著作權(quán)法意義上的復制，同時將合理使用等規(guī)定寫入相關條款，限制因復制權(quán)范圍擴大導致的利益失衡。該種立法模式的合理性在于：

1．應將其納入復制權(quán)范圍作為著作權(quán)人享有的排他性財產(chǎn)性權(quán)利的一種。

2．通過法律明確定位這種網(wǎng)絡傳播過程中不可避免的附帶性產(chǎn)物。從未來網(wǎng)絡發(fā)展趨勢上講，隨著云計算技術的普遍運用，社會大眾獲取作品的方式將更加依賴網(wǎng)絡，按照此模式發(fā)展，未來用戶的個人計算機中將只安裝基本容量的硬盤，當需要獲取作品時即通過網(wǎng)絡取得，對于廣大用戶來講，未來網(wǎng)絡環(huán)境下作品的使用方式和傳統(tǒng)數(shù)字時代相比僅僅是作品再現(xiàn)的途徑不同，因此，用戶通過臨時復制件獲取的信息同在硬盤中保存的信息效果是相同的，隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，“永久復制”將漸漸淡化，在將來的網(wǎng)絡環(huán)境中，用戶會全部通過臨時復制件來獲取作品，可以隨時通過網(wǎng)絡獲取同樣一份信息，以至于該種獲取方式無限趨近于用戶從計算機硬盤中調(diào)取“永久復制”的信息。

3．應通過設定合理使用原則保障公眾對信息資源的獲取，平衡作者與公眾的利益。如果一味擴大復制權(quán)的范圍將臨時復制歸入其中，會使得著作權(quán)人的權(quán)利過度擴張，作品在網(wǎng)絡環(huán)境中傳播時會頻繁發(fā)生臨時復制現(xiàn)象，如果臨時復制屬于復制權(quán)，未經(jīng)著作權(quán)人同意作品將無法傳播，公眾也會因瀏覽作品而承擔侵權(quán)責任，這同時也與不限制消費性或信息接收的版權(quán)保護原則相沖突。

4．應在著作權(quán)中設立默示許可原則。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息傳播的速度及數(shù)量都是以往的傳播方式所無法比擬的，如將臨時復制納入復制權(quán)的范圍，網(wǎng)絡用戶將會面臨海量的授權(quán)問題，如未經(jīng)授權(quán)而在傳播過程中產(chǎn)生了臨時復制即構(gòu)成對著作權(quán)人復制權(quán)的侵犯。如引入默示許可原則可很好地扭轉(zhuǎn)這種局面，即著作權(quán)人在將作品上傳至公告平臺時未明示未經(jīng)許可不得使用或未通過技術手段限制使用，則認為著作權(quán)人默示允許他人對自己作品的合理使用，而這種默示自然包括在使用過程中不可避免的臨時復制。

隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展變革，現(xiàn)有的著作權(quán)體系同樣面臨著巨大的挑戰(zhàn)，特別是有著“數(shù)字版權(quán)領域一個難以捕捉的精靈”之稱的臨時復制問題。作者希望，通過前瞻性的立法切實有效地對網(wǎng)絡環(huán)境下的臨時復制問題給予規(guī)制，平衡著作權(quán)人、傳播者及公眾的利益。

[1]彭學龍.“復制”版權(quán)之反思與重構(gòu)[J].知識產(chǎn)權(quán),2005,(2).

[2]朱理.臨時復制是否屬于著作權(quán)法意義上的復制——以國際公約為核心的規(guī)范分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2007,(1).

[3]王遷.網(wǎng)絡版權(quán)法[M].北京:人民大學出版社,2008:51.

[4]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,2005:39.

[5]王遷.中歐網(wǎng)絡版權(quán)保護比較研究[M].北京:法律出版社,2008:46.

[6]張建華.信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例釋義[M].北京:中國法制出版社,2006:33.

[責任編輯:劉 慶]

2015-08-11

單瑩(1981-)，女，黑龍江哈爾濱人，講師；奈一雄(1986-)，男，北京人，法律碩士，公司法務。

D923.41

A

1008-7966(2015)06-0056-03